Дата принятия: 03 февраля 2021г.
Номер документа: 22-113/2021
ЯРОСЛАВСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 3 февраля 2021 года Дело N 22-113/2021
Ярославский областной суд в составе:
председательствующего судьи Чугунова А.Б.,
судей Груздевой О.В., Игнатьевой И.К.,
при секретаре Поповой С.Б.,
с участием:
прокурора Матвеичевой И.В.,
защитника - адвоката Морозовой А.Н.,
представителя потерпевшего ФИО1 - адвоката Норика Д.Н.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Рыбинского городского прокурора Бондаренко А.А., апелляционные жалобы защитника - адвоката Комаровой Н.Н., в защиту интересов осужденного Шеломиенко Д.Н., представителя потерпевшего ФИО1 - адвоката Норика Д.Н. на приговор Рыбинского городского суда Ярославской области от 23 ноября 2020 года, которым
Шеломиенко Дмитрий Николаевич
осужден:
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО2) к 1 году 9 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО3) к 2 годам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО4) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО5) к 2 годам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО6) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО7) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО8) к 2 годам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО9) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО10) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО11) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО12) к 2 годам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО13) к 2 годам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО14) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО15) к 1 году 3 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО16) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО17) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО18) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО19) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО20) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
- по ч.3 ст.159 УК РФ (по эпизоду в отношении ФИО21) к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей. Постановлено осужденного взять под стражу в зале суда.
Срок отбытия наказания исчислен со дня фактического задержания. В соответствии с п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбытия наказания время со дня фактического задержания до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.
Исковые требования потерпевших ФИО11, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО21 удовлетворены.
Взыскано с Шеломиенко Дмитрия Николаевича в пользу ФИО11 в возмещение причиненного ущерба 139 586 рублей, в пользу ФИО15 в возмещение причиненного ущерба 65 000 рублей, в пользу ФИО16 в возмещение причиненного ущерба 228 560 рублей, в пользу ФИО17 в возмещение причиненного ущерба 153 000 рублей, в пользу ФИО18 в возмещение причиненного ущерба 141 550 рублей, в пользу ФИО19 в возмещение причиненного ущерба 139 000 рублей, в пользу ФИО21 в возмещение причиненного ущерба 139 780 рублей.
Он же оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, по эпизоду хищения денежных средств ФИО22 на основании п. 2 ч. 2 ст. 302, п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления.
Уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ (в части хищения денежных средств ФИО22 в размере 1 063 424,15 рублей), в соответствии с ч. 3 ст. 306 УПК РФ постановлено направить руководителю СУ МУ МВД России "Рыбинское" для производства предварительного расследования и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.
Оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, по эпизоду в отношении ФИО1 по п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.
Оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ, по эпизоду в отношении ФИО23 по п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.
Признано за Шеломиенко Д.Н. право на реабилитацию в связи с его оправданием по ч. 4 ст. 159 УК РФ по эпизоду в отношении ФИО22 и ч. 3 ст. 159 (два эпизода) по эпизодам в отношении ФИО1 и ФИО23 в порядке, предусмотренном ст. ст. 133 - 138 УПК РФ.
Гражданский иск ФИО1 оставлен без рассмотрения, разъяснено право на предъявление иска в порядке гражданского судопроизводства.
По делу решена судьба вещественных доказательств.
Постановлением Рыбинского городского суда Ярославской области от 24 ноября 2020 года объявлен розыск осужденного Шеломиенко Д.Н. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с момента фактического задержания.
Заслушав доклад судьи Ярославского областного суда Груздевой О.В., мнение прокурора Матвеичевой И.В., в поддержание доводов апелляционного преставления, мнение защитника - адвоката Морозовой А.Н., в поддержание доводов апелляционной жалобы, представителя потерпевшего - адвоката Норика Д.Н., в поддержание доводов апелляционной жалобы, судебная коллегия
установила:
Шеломиенко Д.Н. осужден:
за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в крупном размере по эпизоду хищения имущества ФИО2;
за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере по эпизодам хищения имущества ФИО3, ФИО5, ФИО8, ФИО12, ФИО13;
за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное лицом с использованием своего служебного положения по эпизодам хищения имущества ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21
Он же оправдан по эпизоду хищения денежных средств ФИО22 по ч.4 ст. 159 УК РФ за непричастностью к совершению преступления; по эпизоду в отношении ФИО1 по ч.3 ст. 159 УК РФ и по эпизоду в отношении ФИО23 по ч.3 ст. 159 УК РФ за отсутствием состава преступления.
Преступления совершены в г. Рыбинске Ярославской области, Рыбинском и Некрасовском районах Ярославской области в период с 31 августа 2016 года по 03 июня 2018 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании, согласно приговору суда, Шеломиенко Д.Н. виновным себя не признал.
В апелляционном представлении заместитель Рыбинского городского прокурора Бондаренко А.А. считает приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона и несправедливости приговора.
Отмечает, что:
- в нарушение ст. 389.16 УПК РФ выводы суда, изложенные в приговоре, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, содержат существенные противоречия, которые повлияли на правильность применения уголовного закона и на определение меры наказания;
- в нарушение ч.3 ст. 60 УК РФ, суд необоснованно признал смягчающим наказание обстоятельством способствование расследованию преступлений, не привел убедительных мотивов такого решения, в то время как осужденный свою вину признал только в завершающей стадии предварительного расследования и каких-либо иных действий, направленных на помощь следствию, не выполнил.
На основании вышеизложенного, делает вывод о том, что неправильное применение уголовного закона в части необоснованного признания по всем эпизодам в качестве смягчающего наказание обстоятельства способствования расследованию преступления повлияло на назначение осужденному несправедливого наказания вследствие его чрезмерной мягкости.
Кроме того, оспаривает выводы суда об оправдании Шеломиенко Д.Н. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ, по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО1 Отмечает, что сущность обмана, использованного Шеломиенко Д.Н. для совершения хищения заключается во ведении ФИО1 в заблуждение относительно наличия у него прав на распоряжение автомобилем "Форд Мондео" и не имеющее юридических последствий создание видимости распоряжения этим автомобилем путем составления договора купли-продажи, что являлось обязательным условием передачи Шеломиенко Д.Н. потерпевшим ФИО1 денежных средств в сумме 450 000 рублей. В связи с этим, утверждает, что предъявленное Шеломиенко Д.Н. обвинение и обстоятельства, которые были установлены в судебном заседании, а именно, что оформление договора купли-продажи являлось притворной сделкой, которая в действительности прикрывала сделку займа денежных средств и сделку залога автомобиля, как использованный Шеломиенко Д.Н. способ хищения, не имеют какого-либо существенного различия между собой.
В обоих случаях:
- имеет место обман относительно наличия у Шеломиенко Д.Н. права распоряжаться указанным автомобилем;
- Шеломиенко Д.Н. имел умысел на хищение у потерпевшего ФИО1 денежных средств в сумме 450 000 рублей;
- оформление договора купли-продажи автомашины от 30.12.2017 является условием передачи потерпевшим ФИО1 оправданному по этому эпизоду Шеломиенко Д.Н. денежных средств.
На основании изложенного, полагает, что выводы суда о том, что установленные в ходе судебного следствия обстоятельства влекут за собой изменение обвинения, которое ухудшает положение подсудимого и нарушает его право на защиту, являются ошибочными, равно как и вывод, что стороной обвинения не доказано наличие в действиях Шеломиенко Д.Н. состава вмененного преступления по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО1 Просит приговор Рыбинского городского суда Ярославской области от 23.11.2020 по делу Шеломиенко Д.Н. отменить и постановить обвинительный приговор.
В апелляционной жалобе представитель потерпевшего ФИО1 - адвокат Норик Д.Н. оспаривает приговор суда в части оправдания Шеломиенко Д.Н. по эпизоду хищения денежных средств у ФИО1, считает его незаконным и необоснованным. Адвокат цитирует предъявленное Шеломиенко Д.Н. обвинение, выводы суда об отсутствии состава преступления и приходит к выводу о том, что сущность обмана, использованного Шеломиенко Д.Н. для совершения хищения, заключается во введении ФИО1 в заблуждение относительно наличия у него прав на распоряжение автомобилем "Форд Мондео" и не имеющее юридических последствий создание видимости распоряжения этим автомобилем путем составления договора купли-продажи, что являлось обязательным условием передачи оправданному денежных средств в сумме 450 000 рублей. В связи с этим считает, что предъявленное Шеломиенко Д.Н. обвинение и обстоятельства, которые были установлены в судебном заседании, а именно, что оформление договора купли-продажи являлось притворной сделкой, которая в действительности прикрывала сделку займа денежных средств и сделку залога автомобиля как использованный оправданным способ хищения, не имеют какого-либо существенного различия между собой. В обоих случаях имеет место обман оправданным потерпевшего ФИО1 относительно наличия у него права распоряжаться указанным автомобилем, в обоих случаях оправданный имел умысел на хищение у потерпевшего денежных средств в сумме 450 000 рублей, в обоих случаях оформление договора купли-продажи автомашины является условием передачи ФИО1 Шеломиенко Д.Н. денежных средств. С учетом изложенного, полагает, что выводы суда о том, что установленные им в ходе судебного разбирательства обстоятельства влекут за собой изменение обвинения, которое ухудшает положение Шеломиенко Д.Н. и нарушает его право на защиту, являются ошибочными, равно как и вывод суда о том, что стороной обвинения не доказано наличие в действиях Шеломиенко Д.Н. состава вмененного преступления. Просит отменить приговор в части оправдания Шеломиенко Д.Н. по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО1 и направить дело в этой части на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции.
В апелляционной жалобе защитник - адвокат Комарова Н.Н., в интересах осужденного Шеломиенко Д.Н., выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. По ее мнению, виновность Шеломиенко Д.Н. в совершении преступлений в ходе судебного разбирательства своего подтверждения не нашла. Защитник цитирует непризнательные показания, данные осужденным Шеломиенко Д.Н. в ходе судебного следствия, руководящие разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", о том, что в каждом конкретном случае необходимо, с учетом всех обстоятельств дела установить, что лицо заведомо не намеревалось исполнять свои обязательства и делает вывод, что умысел Шеломиенко Д.Н. на совершение мошенничества не доказан. Просит отменить обвинительный приговор и постановить оправдательный.
В возражениях на апелляционную жалобу защитника Комаровой Н.Н., потерпевшие ФИО5 и ФИО12 указывают на отсутствие оснований для ее удовлетворения.
Проверив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб по материалам дела, выслушав стороны, судебная коллегия находит, что обвинительный приговор по делу постановлен правильно, действиям Шеломиенко Д.Н. дана верная правовая оценка, наказание, назначенное осужденному, является справедливым.
В соответствии с проверенными в судебном заседании доказательствами суд правильно установил фактические обстоятельства преступлений и сделал обоснованный вывод о безусловной доказанности вины Шеломиенко Д.Н. в их совершении. Оценка доказательств в приговоре соответствует требованиям ст. 88 УПК РФ. Совокупность исследованных и оцененных судом доказательств является достаточной для установления вины Шеломиенко Д.Н. в совершении инкриминируемых ему преступлений.
Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что не имеется оснований не доверять показаниям потерпевших ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, свидетелей обвинения ФИО24, ФИО25 (по эпизоду хищения имущества ФИО2), ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, поскольку они последовательны, согласуются между собой и совокупностью исследованных судом письменных материалов дела. Каких-либо оснований для оговора осужденного судом первой инстанции обоснованно не установлено.
Суд совершенно верно в основу обвинительного приговора положил показания потерпевших, правильно поставил под сомнение показания осужденного Шеломиенко Д.Н. о том, что он намеревался исполнять свои обязательства по договорам с потерпевшими, но не исполнил их по объективным причинам. У суда были убедительные мотивы и основания для вывода о том, что эти показания осужденного являются надуманными, опровергаются его же показаниями, данными на предварительном следствии, а также совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств. Несмотря на то, что осужденный Шеломиенко Д.Н. в судебном заседании отказался от своих признательных, данных в ходе предварительного следствия, показаний, суд с приведением мотивов, обоснованно признал их допустимыми доказательствами, полученными без нарушения требований уголовно-процессуального закона и правильно расценил его позицию, занятую в суде, как избранный способ защиты от предъявленного обвинения.
Несмотря на то, что Шеломиенко Д.Н. по вышеперечисленным эпизодам явки с повинной не подтвердил, суд первой инстанции, исследовав их и оценив в совокупности с иными доказательствами, обоснованно принял их и учел при назначении наказания.
Все доводы стороны защиты об отсутствии у Шеломиенко Д.Н. умысла на совершение мошенничества по всем 20 эпизодам хищения денежных средств детально и тщательно проверены судом и получили надлежащую правовую оценку.
Суд первой инстанции по эпизоду хищения денежных средств потерпевшей ФИО2 правильно установил фактические обстоятельства дела и дал верную правовую оценку действиям осужденного.
Из исследованных и приведенных в приговоре доказательств следует, что обман, как способ совершения хищения, заключался в том, что Шеломиенко Д.Н. сознательно умолчал об отсутствии у него права заключать договоры от имени юридического лица ООО <данные изъяты>, сообщал потерпевшей заведомо ложные, не соответствующие действительности, сведения о намерении исполнить заказ, совершал действия, призванные сформировать у потерпевшей убеждение в его благонадежности, высказывал постоянные обещания исполнить договор при отсутствии реальных действий, направленных на его исполнение, не информировал потерпевшую об отсутствии в штате постоянного кадрового состава профессиональных строителей, несмотря на явное нарушение сроков исполнения обязательств, продолжал уверять потерпевшую ФИО2 в своей благонадежности и высказывать намерение исполнить взятые на себя обязательства.
Как правильно указал суд, Шеломиенко Д.Н. еще и злоупотребил доверием потерпевшей ФИО2, заключающемся в использовании с корыстной целью доверия потерпевшей, которое она ему оказала в силу того, что он в прошлом являлся одноклассником её дочери и был знаком ранее.
Исходя из установленных на основе исследованных и приведенных в приговоре доказательств, фактических обстоятельств дела, суд пришел к правильному выводу о том, что Шеломиенко Д.Н. действовал с прямым умыслом, заранее, до получения денежных средств от потерпевшей ФИО2 по договору строительного подряда и с целью их хищения, воспользовался заключением гражданско-правовой сделки для совершения мошенничества.
Как установлено судом, Шеломиенко Д.Н., получив от потерпевшей ФИО2 наличные денежные средства по договору строительного подряда, на счёт ООО <данные изъяты> их не внёс, директору этого юридического лица не передал, не уведомил о заключении договора с потерпевшей и принятии обязательств от имени юридического лица и о получении им денежных средств, надлежащим образом наличные денежные средства не оприходовал, выдал потерпевшей фиктивную квитанцию к приходно-кассовому ордеру.
Суд правильно установил, что частичное выполнение работ на сумму 79 058 рублей, об отсутствии состава преступления в действиях Шеломиенко Д.Н., ни в коей мере не свидетельствует. Такие действия осужденного создавали лишь видимость добросовестного исполнения условий договора подряда на строительство дома, о чем говорит незначительный объём выполненных работ, при сумме договора 1 016 000 рублей и их качество, что следует как из показаний потерпевшей, так и заключения экспертизы, оснований не доверять которым у суда первой инстанции не имелось.
Суд пришел к верному выводу о размере причиненного ФИО2 ущерба в сумме 448 942 рубля и обоснованно квалифицировал действия Шеломиенко Д.Н. по этому эпизоду по ч.3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, в крупном размере.
Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии нет.
По эпизодам хищения денежных средств потерпевших ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 суд первой инстанции правильно установил, что осужденный Шеломиенко Д.Н., являясь генеральным директором ООО <данные изъяты> и имея преступный умысел, направленный на хищение путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, действуя от лица ООО <данные изъяты>, заведомо не имея намерений и фактической возможности выполнить взятые на себя обязательства, заключил договоры строительного подряда с этими потерпевшими, не подозревающими о преступных намерениях Шеломиенко Д.Н., противоправно завладел денежными средствами: ФИО3 в сумме 584 568 рубля, ФИО4 в сумме 183 884 рубля, ФИО5 в сумме 301 167 рублей, ФИО6 в сумме 110 516 рублей, ФИО7 в сумме 125 566 рублей, ФИО8 в сумме 317 000 рублей, ФИО9 в сумме 224 000 рублей, ФИО10 в сумме 136 154 рубля, ФИО11 в сумме 139 586 рублей, ФИО12 в сумме 304 340 рублей, ФИО13 в сумме 552 572 рубля, ФИО14 в сумме 93 200 рублей, ФИО15 в сумме 90 000 рублей, ФИО16 в сумме 228 560 рублей, ФИО17 в сумме 153 000 рублей, ФИО18 в сумме 141 550 рублей, ФИО19 в сумме 139 000 рублей, ФИО20 в сумме 128 000 рублей, ФИО21 в сумме 139 780 рублей и распорядился ими по своему усмотрению.
Суд пришел к правильному выводу о том, что по каждому эпизоду мошеннических действий (2-20 эпизоды приговора) обман как способ совершения хищения состоял в том, что Шеломиенко Д.Н. сознательно сообщал потерпевшим заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения о намерении исполнить их заказы, совершал действия, призванные сформировать у потерпевших убеждение в его благонадежности, высказывал постоянные обещания исполнить договоры при отсутствии реальных действий, направленных на их исполнение, не информировал потерпевших об отсутствии в штате постоянного кадрового состава профессиональных строителей и финансовых трудностях, которые испытывало ООО <данные изъяты> на момент заключения договоров с этими потерпевшими, несмотря на явное нарушение сроков исполнения обязательств, продолжал уверять потерпевших в своей благонадежности и высказывать намерение исполнить взятые на себя обязательства либо вернуть полученные от потерпевших денежные средства.
Злоупотребление доверием по каждому эпизоду мошеннических действий Шеломиенко Д.Н., как справедливо отмечено судом, заключалось в использовании с корыстной целью доверия потерпевших, которое они ему оказали в силу его служебного положения. Как вытекает из исследованных судом доказательств, осужденный распространял рекламные объявления, представлялся директором, сообщал потерпевшим, что неоднократно ранее выполнял подобные заказы, показывал фотографии готовых объектов, представлял потерпевшим договоры, выдавал квитанции, в связи с чем сомнений в его намерении исполнить принятые на себя обязательства на момент заключения договоров у потерпевших не возникало.
О заведомом отсутствии у подсудимого намерения исполнить обязательства по заключенным с потерпевшими ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 договорам и прямом умысле на противоправное завладение их денежными средствами свидетельствует также отсутствие в штате ООО <данные изъяты> строительных бригад, собственных производственных мощностей, строительной техники, инструментов, отсутствие финансовой возможности исполнять обязательства по договорам, осуществлять иную хозяйственную деятельность, связанную с выплатой заработной платы наемным работникам, а также сообщения подсудимым о надуманных причинах неосуществления строительства в оговоренные сроки, неисполнения обязательств по договорам строительного подряда, сокрытие информации об отсутствии у него всякой реальной финансовой возможности выполнить свои обязательства.
Поступившие от потерпевших ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, денежные средства в краткие сроки были израсходованы подсудимым Шеломиенко Д.Н. на цели, не связанные с исполнением обязательств по договорам, при полном отсутствии какого-либо финансирования закупки стройматериалов для исполнения обязательств по договорам с потерпевшими ФИО8, ФИО9, ФИО12, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, и незначительным объёмом выполнения работ по договорам с потерпевшими ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО10, ФИО11, ФИО13, ФИО14
Сам по себе факт частичного выполнения работ по договорам строительного подряда с некоторыми потерпевшими, не дает оснований для вывода о намерении подсудимого осуществлять выполнение обязательств по указанным договорам. Такие действия создавали лишь видимость добросовестного исполнения условий договора подряда, о чем говорит незначительный объём выполненных работ по отношению к объёмам работ по договорам, заключённым с потерпевшими.
Судом установлено, что получив от ФИО3 в качестве предоплаты 635 590 рублей, Шиломиенко Д.Н. выполнил работы на 51 022 рублей; от ФИО4 202 500 рублей, выполнил работы на 18 616 рублей; от ФИО5 327 355 рублей, выполнил работы на 26 188 рублей; от ФИО6 119 800 рублей, выполнил работы на 9 284 рубля; от ФИО7 139 787 рублей, выполнил работы на 14 221 рубль; от ФИО10 158 000 рублей, выполнил работы на 21 846 рублей; от ФИО11 154 390 рублей, выполнил работы на 14 804 рубля; от ФИО13 638 680 рублей, выполнил работы на 86 108 рублей; от ФИО14 95 000 рублей, выполнил работы на 1800 рублей; а получив денежные средства от ФИО8 в размере 317 000 рублей, от ФИО9 в размере 224 000 рублей, от ФИО12 в размере 304 340 рублей, от ФИО15 в размере 90 000 рублей, от ФИО16 в размере 228 560 рублей, от ФИО17 в размере 153 000 рублей, от ФИО18 в размере 141 550 рублей, от ФИО19 в размере 139 000 рублей, от ФИО20 в размере 128 000 рублей, ФИО21 в размере 139 780 рублей к выполнению работ вообще не приступил.
Как вытекает из исследованных судом доказательств, осужденный, получая от потерпевших наличные денежные средства по договорам строительного подряда, указанные денежные средства на счёт ООО <данные изъяты> не вносил, надлежащим образом не приходовал, выдавая потерпевшим фиктивные квитанции к приходно-кассовому ордеру. Сам по себе факт заключения договоров с потерпевшими, выдача им документов о получении денежных средств не дает оснований для вывода о намерении подсудимого осуществлять выполнение обязательств по договорам, такие действия создавали лишь видимость гражданско-правовых отношений и не порождали каких-либо правовых последствий, являлись способом хищения денежных средств.
Как справедливо отметил суд первой инстанции, данные о финансово-хозяйственной деятельности подконтрольной подсудимому организации ООО <данные изъяты> свидетельствуют о том, что еще до заключения с каждым из потерпевших договора строительного подряда ООО <данные изъяты> не имело никакой прибыли, фактически никакой хозяйственной деятельностью не занималось, его существование Шеломиенко Д.Н. обеспечивал за счет чужих денежных средств, что опровергает утверждение осужденного о наличии у него объективных причин, в силу которых он не выполнил свои обязательства перед потерпевшими, получая в качестве предоплаты по 70% от стоимости объекта на закупку строительных материалов, как установлено судом, на самом деле ни по одному договору строительные материалы он не закупал.
Кроме того, об умысле осужденного на хищение денежных средств ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 также свидетельствует тот факт, что, не имея возможности исполнить обязательства по договорам с ФИО2, ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, при наличии решений Рыбинского городского суда по искам ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО12, возбужденных исполнительных производств, Шеломиенко Д.Н. продолжал заключать на тех же основаниях договоры с потерпевшими, расходуя полученные от них денежные средства не на выполнение обязательств по договорам с ними, а на иные, не предусмотренные договорами цели.
Все доводы осужденного Шеломиенко Д.Н., приведенные в обоснование своей позиции о непризнании вины, суд первой инстанции детально и тщательно проверил и обоснованно отверг.
Судом правильно действия Шеломиенко Д.Н. по эпизодам хищения у потерпевших ФИО2, ФИО3, ФИО5, ФИО8, ФИО12, ФИО13 квалифицированы как совершение мошенничества в крупном размере, так как сумма похищенных денежных средств у каждого превышает 250 000 рублей.
Судом обоснованно, с приведением соответствующих мотивов, действия Шеломиенко Д.Н. по эпизодам в отношении ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 квалифицированы по признаку причинения значительного ущерба гражданину.
Квалифицирующий признак "с использованием своего служебного положения" по эпизодам хищения имущества ФИО3, ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 также нашел свое подтверждение в судебном заседании, поскольку осужденный действовал от имени ООО <данные изъяты>, будучи генеральным директором.
Выводы суда основаны и на совокупности исследованных судом письменных материалов уголовного дела, в том числе: копии протокола внеочередного общего собрания участников ООО <данные изъяты> от 15.02.2016, о том, что генеральным директором назначен Шеломиенко Д.Н.; сведениях службы судебных приставов от 20.07.2018, согласно которым на исполнении в отношении ООО <данные изъяты> находилось 29 исполнительных производств на общую сумму 7 171 389,25 рублей; налоговых декларациях ООО <данные изъяты> по налогу на добавленную стоимость за отчетный 2017 года, согласно которым сумма исчисленного налога составляет 902 рубля, 897 рублей; заявлениях потерпевших о привлечении Шеломиенко Д.Н. к уголовной ответственности за завладение принадлежащими им денежными средствами; протоколах осмотра места происшествия; копиях договоров подряда на строительство объектов для потерпевших и квитанциях ООО <данные изъяты> к приходному кассовому ордеру о получении Шеломиенко Д.Н. у потерпевших денежных средств; протоколах явки с повинной Шеломиенко Д.Н. и других письменных материалах дела, подробно приведенных в приговоре.
Согласно заключению эксперта ООО <данные изъяты> от 31.10.2019, по результатам натурного инструментального замера по факту на объектах с составлением локального сметного расчета установлены фактически выполненные ООО <данные изъяты> объемы общестроительных работ и их стоимость, которая составляет 51 022 рублей по эпизоду в отношении ФИО3, 18 616 рублей по эпизоду в отношении ФИО4, 26 188 рублей по эпизоду в отношении ФИО5, 9 284 рублей по эпизоду в отношении ФИО6, 14 221 рубль по эпизоду в отношении ФИО7, 46 735 рублей по эпизоду в отношении ФИО8, 21 846 рублей по эпизоду в отношении ФИО10, 14 804 рубля по эпизоду в отношении ФИО11, 86 108 рублей по эпизоду в отношении ФИО13
Несмотря на несогласие осужденного с выводами эксперта, суд обоснованно признал заключение достоверным и допустимым доказательством, привел подробные мотивы своего решения, с которыми судебная коллегия соглашается.
Таким образом, суд правильно установил фактические обстоятельства и пришёл к обоснованному выводу о виновности Шеломиенко Д.Н.
Действия Шеломиенко Д.Н. по эпизодам хищения имущества ФИО3, ФИО5, ФИО8, ФИО12, ФИО13 суд обоснованно квалифицировал по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, в крупном размере.
Действия Шеломиенко Д.Н. по эпизодам хищения имущества ФИО4, ФИО6, ФИО7, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21 - по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Кроме того, этим же приговором Шеломиенко Д.Н. оправдан по эпизоду хищения денежных средств ФИО22 по ч.4 ст. 159 УК РФ за непричастностью к совершению преступления; по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО1 по ч.3 ст. 159 УК РФ и по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО23 по ч.3 ст. 159 УК РФ за отсутствием состава преступления.
Оправдательный приговор по эпизоду хищения денежных средств ФИО22 по ч.4 ст. 159 УК РФ и по эпизоду в отношении потерпевшего ФИО23 по ч.3 ст. 159 УК РФ сторонами не оспаривается.
Шеломиенко Д.Н. органами предварительного расследования обвинялся в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в крупном размере в отношении потерпевшего ФИО1 и был оправдан судом первой инстанции за отсутствием состава преступления.
Проверив доводы апелляционного представления заместителя Рыбинского городского прокурора Бондаренко А.А., апелляционной жалобы представителя потерпевшего ФИО1 - адвоката Норика Д.Н., судебная коллегия находит приговор в этой части законным, обоснованным и не подлежащим отмене.
Судом первой инстанции соблюдены принципы законности и состязательности сторон, приняты во внимание и оценены как доказательства стороны обвинения, так и доказательства, представленные стороной защиты; всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Всем представленным доказательствам судом дана надлежащая правовая оценка, отвечающая требованиям ст. 88 УПК РФ.
Судебная коллегия соглашается с выводами суда, что исследованные доказательства указывают на отсутствие в действиях Шеломиенко Д.Н. вмененного в объем обвинения состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 УК РФ.
Согласно предъявленному Шеломиенко Д.Н. органами предварительного расследования обвинению, обман как способ хищения, составляющий объективную сторону мошенничества, был реализован в отношении ФИО1 посредством заключения подсудимым Шеломиенко Д.Н. договора купли-продажи с ФИО1 с получением от последнего принадлежащих ему денежных средств в сумме 450 000 рублей, в качестве оплаты за приобретенную автомашину марки "Форд Мондео" и оформлением в подтверждение передачи денег расписки от 30.12.2017 с умолчанием о том, что Шеломиенко Д.Н. не является собственником указанной автомашины, и о том, что автомашина находится в залоге у банка до полного погашения автокредита.
Однако, как правильно отметил суд первой инстанции, изложенные в предъявленном обвинении фактические обстоятельства дела, своего подтверждения в ходе судебного следствия не нашли.
Из оглашённых в судебном заседании показаний свидетеля ФИО24 следует, что Шеломиенко Д.Н. обратился к потерпевшему ФИО1 для получения очередного займа. При этом у этого лица были не погашены предыдущие займы, по этой причине ФИО1 Шеломиенко Д.Н. отказал. Тогда Шеломиенко Д.Н. предложил оставить автомашину "Форд Мондео" под залог выплаты долга. Между Шеломиенко Д.Н. и ФИО1 был подписан договор купли-продажи как гарантия выплаты долга.
Суд первой инстанции, проанализировав и оценив все представленные сторонами доказательства, обоснованно положил в основу оправдательного приговора показания свидетеля ФИО24, который был очевидцем исследованных событий; пришел к правильному выводу о том, что этот свидетель не заинтересован в исходе дела, его показания не только непротиворечивы, но и согласуются в деталях с совокупностью других исследованных доказательств.
Показания свидетеля ФИО24 об обстоятельствах сделки между ФИО1 и Шеломиенко Д.Н. подтверждаются аудиозаписью телефонного разговора между потерпевшим ФИО1 и свидетелем ФИО36, в ходе которого, как установлено в судебном заседании, сам потерпевший ФИО1 говорит, что Шеломиенко Д.Н. "машину заложил". Данное доказательство получено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и исследовано судом.
Приведенные доказательства подтверждают версию осужденного о том, что договора купли-продажи с ФИО1 с получением от последнего принадлежащих ему денежных средств в сумме 450 000 рублей, в качестве оплаты за приобретенную автомашину марки "Форд Мондео" и оформлением в подтверждение передачи денег расписки от 30.12.2017 Шеломиенко Д.Н. на самом деле не заключал.
Из протокола явки с повинной подсудимого Шеломиенко Д.Н. также следует, что ДД.ММ.ГГГГ он завладел денежными средствами ФИО1 в сумме 450 000 рублей при передаче транспортного средства в обеспечение долговых обязательств.
Суд совершенно верно критически отнесся к признательным показаниям осужденного Шеломиенко Д.Н., данным им в период предварительного расследования по эпизоду в отношении ФИО1 и исследованным в судебном заседании, поскольку они противоречат объективно установленным обстоятельствам по делу, а также позиции осужденного Шеломиенко Д.Н., отражённой в протоколе явки с повинной и занятой в суде.
Правильную оценку суд первой инстанции дал и показаниям данным как на следствии, так и в суде потерпевшим ФИО1 и показаниям свидетеля ФИО45
Суд обоснованно отметил, что в них содержатся противоречия, что они опровергаются совокупностью изложенных выше доказательств, что к ФИО1 Шеломиенко Д.Н. неоднократно, в том числе в день исследуемых событий, обращался именно за получением займа.
Суд абсолютно справедливо отметил заинтересованность ФИО1 и А.А. в исходе дела, поскольку в случае принятия судом их версии состоявшейся между ФИО1 и Шеломиенко Д.Н. сделки задолженность Шеломиенко Д.Н. перед ФИО1 существенно возрастает.
Каких-либо иных доказательств по эпизоду в отношении ФИО1, опровергающих выводы суда, стороной обвинения не представлено.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что осужденный Шеломиенко Д.Н. не совершал составляющих объективную сторону инкриминируемого ему преступления действий по заключению между ним и ФИО1 договора купли-продажи с получением от ФИО1 в качестве оплаты за приобретенную автомашину марки "Форд Мондео" принадлежащих последнему денежных средств в сумме 450 000 рублей и оформлением в подтверждение передачи денег расписки от 30.12.2017.
Совершение Шеломиенко Д.Н. иных действий по завладению имуществом потерпевшего ФИО1 подсудимому не вменялось. В соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Согласно п. 1 ч. 4 ст. 47 УПК РФ обвиняемый вправе знать, в чем он обвиняется и защищаться от предъявленного обвинения. Изменение предъявленного Шеломиенко Д.Н. обвинения с учётом объективно установленных в судебном заседании обстоятельств, в данном случае не согласуется с положениями ч. 2 ст. 252 УПК РФ.
Изложенное свидетельствует о том, что оправдательный приговор по этому эпизоду в отношении Шеломиенко Д.Н. постановлен правильно.
Доводы, изложенные в апелляционном представлении прокурора и апелляционной жалобе представителя потерпевшего ФИО1 - адвоката Норика Д.Н. выводы суда первой инстанции не порочат и о незаконности и необоснованности принятого решения не свидетельствуют.
Судом, на основании тщательно исследованных и детально проанализированных доказательств сделан абсолютно обоснованный вывод о том, что фактические обстоятельства предъявленного Шеломиенко Д.Н. обвинения существенно отличаются от фактических обстоятельств, которые были установлены судом, что в соответствии с п. 1 ч.4 ст. 47 УПК РФ и ч.2 ст. 252 УПК РФ, является препятствием для изменения обвинения на данной стадии уголовного судопроизводства.
При назначении наказания Шеломиенко Д.Н. по каждому из эпизодов суд учёл характер и степень общественной опасности совершённых преступлений, смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни семьи.
В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного Шеломиенко Д.Н., по каждому из эпизодов суд учел: в соответствии с п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ явки с повинной наряду со способствованием расследованию преступления, в соответствии с п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ наличие малолетнего ребенка, в соответствии с п. "к" ч.1 ст. 61 УК РФ по эпизоду хищения имущества ФИО2 и ФИО15 частичное добровольное возмещение имущественного ущерба, в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ состояние здоровья осужденного.
Вопреки утверждению прокурора, никаких нарушений судом первой инстанции при назначении наказания Шеломиенко Д.Н. не допущено и оснований для его усиления нет. Суд, как того требует закон, исследовал и привел в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, в том числе явки с повинной и способствование расследованию преступления. Признавая эти обстоятельства смягчающими, суд привел мотивы, по которым он принял такое решение. Оснований не согласится с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии не имеется.
Суд учел, что Шеломиенко Д.Н. совершил 20 тяжких преступлений.
Исследуя личность Шеломиенко Д.Н., суд принял во внимание, что он к уголовной ответственности привлекается впервые, проживает с родителями по месту регистрации, разведен, участвует в содержании и воспитании малолетней дочери, по месту жительства участковым уполномоченным характеризуется удовлетворительно, работает, по месту работы характеризуется положительно, на учетах у нарколога и психиатра не состоит.
Выводы о необходимости назначения Шеломиенко Д.Н. наказания в виде лишения свободы в приговоре мотивированы и являются правильными, как и решение суда о возможности исправления Шеломиенко Д.Н. только в условиях реального лишения свободы. Суд правильно не нашел оснований для назначения более мягкого наказания, применения положений ст.ст. 64, 73, 53.1, УК РФ, обоснованно пришел к выводу об отсутствии законных оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в порядке ч.6 ст. 15 УК РФ.
При определении размера наказания Шеломиенко Д.Н. суд верно исходил из требований ч.1 ст. 62 УК РФ.
Таким образом, все заслуживающие внимание обстоятельства были в полной мере учтены судом. Наказание Шеломиенко Д.Н. назначено в соответствии с законом, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного, наличия смягчающих и отсутствия отягчающих наказание обстоятельств и оно является справедливым.
Вид режима исправительного учреждения, в котором осужденному Шеломиенко Д.Н. надлежит отбывать наказание, судом верно назначен в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Исковые требования потерпевших рассмотрены в соответствии с требованиями закона.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Рыбинского городского суда Ярославской области от 23 ноября 2020 года в отношении Шеломиенко Дмитрия Николаевича оставить без изменения, а апелляционное представление заместителя Рыбинского городского прокурора Бондаренко А.А., апелляционные жалобы защитника - адвоката Комаровой Н.Н., представителя потерпевшего - адвоката Норика Д.Н. - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции.
Председательствующий
Судьи
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
