Определение Судебной коллегии по уголовным делам Калининградского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ КАЛИНИНГРАДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июля 2021 года Дело N 22-1122/2021

Судья Алиева Л.С. Дело N 22 -1122/2021

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Калининград 22 июля 2021 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе:

председательствующего Сызиной Т.И.,

судей Капранова С.В., Буданова А.М.,

при секретаре Сурниной А.С.,

с участием прокурора Суховиева В.С.

осужденного Газе С.В.,

защитника осужденного - адвоката Журко Ф.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным представлениям заместителя прокурора Калининградской области Воронцова К.В., прокурора Центрального района г. Калининграда Ким Д.В., апелляционной жалобе осужденного Газе С.В., апелляционной жалобе адвоката Журко Ф.В., поданной в интересах Газе С.В., на приговор Центрального районного суда г. Калининграда от 27 апреля 2021 г., по которому

Газе Сергей Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ

ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>,

<данные изъяты>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст.228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

установила:

По приговору суда Газе С.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - порошкообразного вещества, содержащего в своем составе <данные изъяты> массой 3,11 грамм, то есть в крупном размере.

Преступление совершено в период времени с января 2020 г. по 21 января 2021 г.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Калининградской области Воронцов К.В., не оспаривая доказанность вины Газе С.В., квалификацию его действий, а также вид и размер наказания, считает, что при его назначении суд, в нарушение требований Общей части Уголовного кодекса РФ, необоснованно указал о применении ст. 64 УК РФ.

В обоснование представления прокурор указывает, что в результате применения ст. 66 УК РФ и ст. 62 УК РФ верхний предел наказания, которое возможно назначить Газе С.В., совпадает с нижним пределом, предусмотренным санкцией ч. 4 ст. 228-1 УК РФ. Поэтому, ссылаясь на п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 N 58 (в ред. от 18.12.2018) "О практике назначения судами РФ уголовного наказания", прокурор полагает, что ссылка на ст. 64 УК РФ является излишней.

Просит из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора исключить указание на применение ст. 64 УК РФ.

Прокурор Центрального района г. Калининграда Ким Д.В. в апелляционном представлении указывает, что суд сослался в приговоре на недопустимые доказательства - показания свидетелей З. и А. - сотрудников полиции, о пояснениях Газе С.В. о совершении преступления, как на доказательства по делу.

Просит приговор изменить - исключить ссылку на показания свидетелей З. и А. о пояснениях Газе С.В. о совершении преступления.

Осужденный Газе С.В. в апелляционной жалобе считает, что его виновность в покушении на сбыт наркотических средств не доказана.

Просит смягчить назначенное наказание либо отменить приговор.

Адвокат Журко Ф.В. в апелляционной жалобе указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и в судебном заседании не были опровергнуты утверждения Газе С.В. о даче показаний о наличии умысла на сбыт в состоянии наркотического опьянения. Полагает, что данные утверждения подтверждаются фактом направления Газе С.В. на медицинское освидетельствование, а также показаниями свидетелей; обращает внимание, что имевшийся у Газе С.В. аккаунт на торговой площадке <данные изъяты> с помощью которого он по версии следствия пытался сбывать наркотические средства, не предназначен для продажи наркотических средств; ссылается на непредставление обвинением доказательств принадлежности Газе С.В. наркотического средства, обнаруженного в его рюкзаке; приводит доводы о том, что обнаруженные у Газе С.В. весы и гиря предназначались только для приобретения наркотических средств в целях личного употребления.

Просит приговор суда отменить.

Заслушав доклад судьи Буданова А.М., выступления прокурора Суховиева В.С., поддержавшего апелляционные представления и возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, выступления осужденного Газе С.В., адвоката Журко Ф.В., поддержавших апелляционные жалобы, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представлений и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Газе С.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере при изложенных в приговоре обстоятельствах соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробно изложенных в приговоре, в том числе - показаниях свидетелей З., Б., А., В., Г., Д. об обстоятельствах задержания Газе С.В. и обнаружения при его личном досмотре около 20 свертков с находившимся в них порошкообразным веществом, электронных весов, металлической гири для весов, упаковочного материала, магнитов; протоколом личного досмотра Газе С.В., которым зафиксированы аналогичные обстоятельства, в том числе факт обнаружения и изъятия 17 свертков из изоляционной ленты с порошкообразным веществом в каждом из них; показаниями свидетелей Е. и Ж. об обнаружении в <данные изъяты> в месте задержания Газе С.В. свертка из полимерного материала с находившимся в нем веществом; справками об исследовании и заключениями эксперта, согласно которым обнаруженное в изъятых у Газе С.В. вышеуказанных свертках вещество является наркотическим средством - порошкообразным веществом, содержащим в своем составе <данные изъяты>, а также о количестве данного наркотического средства; заключением эксперта о наличии на поверхности вышеуказанных весов следовых количеств <данные изъяты>; показаниями Газе С.В., данными 23 и 31 января 2020 г. на стадии предварительного следствия при допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также при проверке показаний на месте от 23 января 2020 г. о приобретении им наркотического средства на торговой площадке <данные изъяты>, доставке его в Калининград, в том числе, и для реализации бесконтактным способом путем осуществления тайников и "закладок", его расфасовке в гостинице <данные изъяты> при помощи <данные изъяты> о намерении осуществлять фотографирование мест "закладок" на изъятый у него "Айфон" и направлять информацию о месте "закладок" и фотографий через свой аккаунт на торговую площадку <данные изъяты> для дальнейшей реализации наркотиков через интернет-магазин, как он ранее это делал в <адрес>, что было для него простым и легким способом заработка.

Оснований сомневаться в достоверности приведенных выше доказательств не имеется - они логично дополняют друг друга, каких-либо существенных противоречий не имеют, подробны, объективно подтверждены по делу другими доказательствами.

Исследованные судом доказательства в своей совокупности свидетельствуют о том, что желание сбывать наркотическое средство сформировалось у Газе С.В. независимо от действий правоохранительных органов и закупщика.

Последующим показаниям Газе С.В., данным при допросах в качестве обвиняемого 13 и 24 апреля 2020 г., а также в судебном заседании о том, что он хранил без цели сбыта только наркотическое средство массой 0,28 грамма, а другие пакетики с наркотическим средством ему были "подкинуты" сотрудниками полиции суд дал правильную оценку, обоснованно и мотивированно признав их недостоверными.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности виновности Газе С.В. в покушении именно на незаконный сбыт наркотического средства, верно квалифицировав действия осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228-1 УК РФ. При этом суд привел в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для квалификации совершенного осужденным преступления именно по указанной статье уголовного закона, в том числе сведения о количестве обнаруженного наркотического вещества, многократно превышающего единовременную дозу, его расфасовки на условные дозы (пайки), а также об обнаруженных у Газе С.В. предметах, предназначенных для фасовки: электронных весов, гири, упаковочного материала.

Вывод суда о том, что предметом преступления явилось наркотическое средство именно в крупном размере соответствует постановлению Правительства РФ от 1 октября 2012 г. N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228-1, 229 и 229.1 Уголовного кодекса Российской Федерации".

Доводы жалобы защитника о том, что аккаунт на торговой площадке <данные изъяты> не предназначен для продажи наркотических средств, а также высказываемые стороной защиты после изменения Газе С.В. своих показаний, утверждения о том, что обнаруженные у последнего весы и гиря предназначались только для приобретения наркотических средств в целях личного употребления, не опровергают подтвержденные совокупностью приведенных выше доказательств выводы суда о совершении Газе С.В. покушения на незаконный сбыт наркотических средств.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора суда, не допущено.

Доводы стороны защиты о том, что показания о приготовлении наркотических средств к сбыту даны Газе С.В. в состоянии наркотического опьянения опровергаются тем обстоятельством, что допрошен Газе С.В. был 23 января 2020 г., то есть спустя двое суток после его задержания, в них он указывал на употребление им наркотиков за день до его задержания, имевшего место 21 января 2020 г. При этом оснований для самооговора Газе С.В. по делу не усматривается.

При назначении Газе С.В. наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, совокупность всех имеющихся по делу смягчающих наказание обстоятельств, в том числе полное признание вины, раскаяние в содеянном, объяснение Газе С.В., принятое судом в качестве явки с повинной, состояние здоровья, применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

В приговоре суд убедительно мотивировал необходимость назначения Газе С.В. наказания, связанного с изоляцией от общества и не усмотрел оснований для изменения категории совершенного преступления

Вид исправительного учреждения, в котором Газе С.В. надлежит отбывать наказание, судом определен в соответствии со ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора, в подтверждение виновности Газе С.В. суд сослался на объяснение осужденного от 22 января 2020 г., учтенное судом в качестве явки Газе С.В. с повинной.

Однако показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, п. 1 ч. 2 ст. 75 УК РФ относит к недопустимым доказательствам.

В ходе судебного разбирательства Газе С.В. вину в совершенном преступлении признал частично, данные, изложенные в объяснении от 22 января 2020 г., отрицал.

Судебная коллегия исходит из того, что, поскольку объяснение от 22 января 2020 г. было дано Газе С.В. в отсутствие защитника, указанное объяснение, признанное явкой с повинной, подлежит исключению из числа доказательств, подтверждающих виновность Газе С.В., как недопустимое средство доказывания.

Кроме того, исходя из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении N 44-О от 6 февраля 2004 г., положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Однако эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против себя самого (ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений.

Поэтому показания свидетелей - сотрудников полиции З. и А. в части сведений, которые им стали известны из пояснений Газе С.В. о совершении преступления, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетелей З. и А. в части пояснений Газе С.В. о совершении преступления, как на доказательства вины осужденного, что наряду с исключением вышеуказанного объяснения Газе С.В. не ставит под сомнение выводы суда о доказанности его виновности в содеянном, установленной на основе достаточной совокупности иных доказательств.

Кроме того, как верно указано в апелляционном представлении заместителя прокурора Калининградской области, указание в приговоре на назначение наказания с применением ст. 64 УК РФ, является ошибочным.

Газе С.В. судом назначено наказание за покушение на преступление при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.

Таким образом, в результате применения ч. 3 ст. 66 УК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ верхний предел наказания, которое возможно назначить Газе С.В., совпадает с нижним пределом наказания, предусмотренного санкцией ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - 10 лет.

С учетом индивидуализации наказания, наличия ряда смягчающих обстоятельств, суд обоснованно назначил наказание ниже нижнего предела, установленного санкцией статьи. Поэтому ссылка на применение ст. 64 УК РФ является ошибочной.

В связи с этим, из приговора необходимо исключить указание на применение ст. 64 УК РФ при назначении Газе С.В. наказания.

Кроме того, из положений ст. 6 и ст. 60 УК РФ следует, что лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, с учетом положений Общей части УК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ, при назначении наказания судом должны быть учтены также смягчающие обстоятельства, в том числе указанные в ст. 61 УК РФ.

Пункт "и" части 1 статьи 61 УК РФ предусматривает в качестве смягчающего обстоятельства явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления.

По смыслу закона, активное способствование раскрытию и расследованию преступления состоит в активных действиях виновного, направленных на сотрудничество с органами следствия, и может выражаться в том, что он предоставляет указанным органам информацию, в том числе и ранее им неизвестную, дает правдивые и полные показания, участвует в производстве следственных действий, направленных на закрепление и подтверждение ранее полученных данных.

Как следует из материалов дела, на стадии предварительного следствия Газе С.В. полностью признавал свою виновность в инкриминируемом преступлении и давал подробные показания об обстоятельствах его совершения, при проверке показаний на месте Газе С.В. также пояснил, каким образом он совершил преступление, направленное на незаконный сбыт наркотического средства, пояснил об обстоятельствах его незаконного приобретения.

В приговоре суд сослался на указанные выше доказательства, как подтверждающие вывод суда о виновности Газе С.В. в совершении преступления.

Более того, в обвинительном заключении по данному делу и в предыдущем приговоре в отношении Газе С.В., который был отменен в апелляционном порядке, имеется ссылка на активное способствование Газе С.В. раскрытию и расследованию преступления.

Вместе с тем данное обстоятельство необоснованно не признано в качестве смягчающего наказание, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

С учетом изложенного судебная коллегия считает необходимым признать наличие у Газе С.В. смягчающего наказание обстоятельства в виде активного способствования раскрытию и расследованию преступления и смягчить назначенное осужденному наказание.

В остальном приговор изменению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст.389. 20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Центрального районного суда г. Калининграда от 27 апреля 2021 г. в отношении Газе Сергея Викторовича изменить.