Определение Верховного Суда Удмуртской Республики от 06 июля 2021 года №22-1122/2021

ВЕРХОВНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 6 июля 2021 года Дело N 22-1122/2021
Верховный Суд Удмуртской Республики в составе:
председательствующего судьи Крыласова О.И.,
судей: Темеева А.Ю., Тебеньковой Н.Е., коллегиально,
при секретаре Ложкиной И.Н.,
с участием: прокурора Герасимова Д.В.,
осужденного Милостивенко З.С., защитника - адвоката Чачиной Г.Г., представившей удостоверение N и ордер N от 1 июля 2021 г.,
осужденного Селиверстова Л.Н., защитника - адвоката Телицина О.А., представившего удостоверение N и ордер N от 1 июля 2021 г.,
рассмотрел в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по совместной апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденного Милостивенко З.С. и защитника - адвоката Чачиной Г.Г., апелляционной жалобе осужденного Селиверстова Л.Н на приговор Октябрьского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 6 апреля 2021 г., которым
Милостивенко З.Х., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> АССР, гражданин РФ, не судимый:
осужден по ч. 1 ст. 178 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 450000 рублей;
в соответствии с ч. 5 ст. 72 УК РФ с учетом времени задержания и нахождения Милостивенко З.Х. под домашним арестом с 24.06.2017 по 29.12.2017,назначенное наказание в виде штрафа смягчено до 300000 рублей;
Селиверстов Л.Н., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в дер. <адрес> Удмуртской АССР, гражданин РФ, не судимый,
осужден по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 178 УК РФ, к наказанию в виде штрафа в размере 300 000 рублей.
В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 24, ч. 8 ст. 302 УПК РФ, ч. 1 ст. 78 УК РФ Милостивенко З.С. и Селиверстов Л.Н. от назначенного наказания освобождены.
Мера пресечения Милостивенко З.С. и Селиверстову Л.Н. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения, установлен срок ее действия до вступления приговора в законную силу.
Арест, наложенный на имущество Милостивенко З.С. - автомобиль "<данные изъяты>" с государственным регистрационным знаком N отменен.
Заслушав доклад судьи Темеева А.Ю., выступление осужденных Милостивенко З.С. и Селиверстова Л.Н., их защитников - адвокатов Чачиной Г.Г. и Телицина О.А., поддержавших доводы своих апелляционных жалоб, мнение прокурора Герасимова Д.В., просившего жалобы оставить без удовлетворения, суд апелляционной инстанции
установил:
приговором суда Милостивенко З.С. признан виновным в ограничении конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб организациям;
Селиверстов Л.Н. приговором суда признан виновным в содействии совершению ограничения конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб организациям, предоставлением средств совершения преступления и устранением препятствий совершению преступления.
Преступление совершено в период с 10 января 2017 г. по 7 февраля 2017 г. в <адрес> Удмуртской Республики при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании осужденные Милостивенко З.С. и Селиверстов Л.Н. виновным себя не признали.
В совместной апелляционной жалобе осужденный Милостивенко З.Х. и защитник - адвокат Чачина ГГ выражают несогласие с приговором суда, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенного нарушения уголовно-процессуального закона. Указывают, что уголовное преследование Милостивенко З.Х. осуществлялось с 24 июня 2017 г., органами следствия Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н. обвинялись по п. "а", "в" ч. 2 ст. 178 УК РФ. 6 июля 2018 г. дело было возвращено прокурору, Верховный Суд Удмуртской Республики в ходе апелляционного рассмотрения согласился с данным решением. Вопреки требованиям ст. 237 УПК РФ органы следствия по существу восполнили неполноту предварительного расследования, в частности: у ООО "ТПС" запрашивались копия устава ООО, при этом ранее документ уже был приобщен к делу, запрашивались копия бухгалтерского баланса на 31.12.2017, копия отчета о финансовых результатах за январь-декабрь 2017 г., копия налоговой декларации по налогу, копия штатного расписания на 2017 г., копия сводного сметного расчета, аналогичные запросы были направлены в ООО "Т" от 25.10.2018, 17.12.18 сделан запрос, который ранее запрашивался, но возможно был проигнорирован ООО "Т" о предоставлении реестра авансовых отчетов организации за 1 квартал 2017 г., вновь запрашивались 14.01.2019 сводный сметный расчет, выполненный для участия в муниципальном контракте, приказ о назначении сотрудников, ответственных за исполнение контракта. ООО "Т" своим письмом сообщило, что сводный сметный расчет по планировке территории не разрабатывался, приказов о назначении ответственных сотрудников не было, при этом ООО "Т", который вел в 2017-2018 г. переписку со Следственным комитетом, не информировал следователя, скрывал, что 21.08.2017 внесен в реестр недобросовестных поставщиков. Полной проверке подвергли лишь ООО "А". ООО "Т" с августа 2017 г. по август 2019 г. не имело возможности участвовать в торгах по Федеральному Закону N 44-ФЗ от 05.04.2013 и выполнять госконтракты, что имеет существенное значение, так как в случае заключения муниципального контракта, такой контракт с ООО Т" подлежал расторжению. Электронные торги проходили на электронной площадке ЗАО "З". По запросу следователя оператор электронной площадки еще 13.10.2017 направил сведения об аукционе и реестр ценовых предложений. Ценовое предложение ООО "Т" 43000000 рублей, поэтому цена, предложенная ООО "ТПС" 43044489.64 рублей - не являлась конкурентной. Из показаний представителя "ТПС" НРА, тендерного специалиста ГКА следует, что других предложений о цене контракта их общество делать не намеревалось, следовательно, контракт с ООО "ТПС" не мог быть заключен и никакого дохода, а следовательно и убытков, они бы не получили. Судом в обжалуемом приговоре немотивированно отвергнуты доводы стороны защиты об отсутствии ограничений и препятствий для участников аукциона, таких как ООО "ТПС" и ООО Т", делать в ходе аукциона ценовые предложения независимо от предложений других участников. Согласно Регламента организации и проведения электронных аукционов З (для гос.закупок в соответствии с 44-ФЗ), (п. 12.25), в течение десяти минут с момента завершения электронного аукциона любой участник электронного аукциона (кроме участника, чье предложение о цене контракта зафиксировано в качестве лучшего и в результате ранжирования занимает первое место) вправе подать предложение о цене контракта независимо от "шага аукциона", которое не ниже, чем текущее лучшее зафиксированное предложение о цене контракта, с учетом требований". Это означает, что на этапе закрытия торгов любой участник может предложить цену "вне шага аукциона". То есть ООО "ТПС" (ценовое предложение 43 044 489,64 руб.), которое видело ценовое предложение ООО Т (43 000 000 рублей), могло сделать свое ценовое предложение, торгуясь с Т, но не сделали этого. И ООО "Т" и ООО "ТПС" делали ходы на этапе закрытия торгов, из чего следует, что они могли сделать любое ценовое предложение (не ниже 4 миллионов 417 тысяч 421 рубль). Ценовое предложение Т в 12 ч. 14 мин. - 43 000 000 руб., следующее предложение тендерным специалистом данной организации СДЗ - сделано в 12 ч. 35 мин. - 39 000 000 руб., между этими ценовыми предложениями от ООО "Н" и ООО "Тт" ценовых предложений не поступало, поэтому ответы на вопросы руководителя ООО Т ХДР "ориентировались, или не ориентировались" не имеют правового значения. Действия участников торгов ООО "А", "Н", "Тт", якобы применяющих запрещенные схемы, не обеспечивали участнику ООО "А" победу на данном аукционе, поскольку для участия в аукционе было подано 9 заявок, из них 8 участников подавали ценовые предложения, один участник ООО "<данные изъяты>" не подавал ценовых предложений, самый высокий процент снижения у ООО "ПГП" - 90.43%. Из показаний НСА, СЕВ, оглашенных в судебном заседании, следует, что между НСА, ГИА и СЕВ была договоренность о применении запрещенной в соответствии с антимонопольным законодательством схемы "Таран". Применение данными участниками схемы "Таран" существенно повлияло на ход аукциона, так как именно ООО "ПГП" предложило минимальную цену, снизившись более чем на 90 %. В приговоре игнорируются признательные показания руководителей екатеринбургских фирм, что не позволило суду сделать правильный вывод о их влиянии на ограничение конкуренции на аукционе, а также возможное наступление неблагоприятных последствий для других участников аукциона. Не принимая во внимание действия участников ООО "ПГП" (переименовавшийся 2017 г. в ООО "<данные изъяты>"), ССМ, ООО МК "ПФ", делать выводы о наличии (либо отсутствии) причинно-следственной связи между действиями ООО "А" и причиненным ущербом объективно невозможно. Вывод суда, что в результате противоправных действий Милостивенко З.Х. и иного лица, при содействии Селиверстов Л.Н., грубо нарушено антимонопольное законодательство, обеспечена незаконная победа ООО "А" на электронном аукционе, существенно нарушены права добросовестного участника электронного аукциона ООО "ТПС", который был лишен возможности на конкурсной основе участвовать и победить в аукционе, и заключить выгодный для себя контракт, чем последнему причинен крупный ущерб в размере 13 172 465 руб. 57 коп., противоречит объективным доказательствам, собранным стороной обвинения. Применение кем-либо из участников аукциона запрещенной в соответствии с антимонопольным законодательством схемы "Таран" могло ввести в заблуждение других участников, относительно поданных ценовых предложений, привести к ущербу для других участников. Прямой причинно-следственной связи между действиями участников ООО: "А", ООО "Н". ООО "Тт" и причиненным ущербом, нет. С учтём изложенного, полагают, что в соответствии со ст. 14 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого. Просят приговор отменить, вынести оправдательный приговор.
В дополнительной апелляционной жалобе осужденный Милостивенко З.С. и адвокат Чачина Г.Г., указывают следующее. Суд проигнорировал показания эксперта ТАВ, допрошенной в суде 29 октября 2019 г. Имеющееся в приговоре суждение о том, что её показания и КИВ, КАВ, принявших поручение в производстве экспертизы и подписавшие заключение эксперта N от 15.01.2019 и заключение экспертов N от 21.01.2019, признаются судом не имеющими отношения к делу, является неубедительным. Указанные экспертизы были назначены после возвращения уголовного дела прокурору, следователем БАР Экспертизы были проведены, эксперты ТАВ, КИВ, КАВ допрошены в судебном заседании. В суде эксперт ТАВ сообщила, что выполняла часть, касающуюся бухгалтерского учета имеет квалификационный аттестат бухгалтера и осуществляла расчеты, подсчитывали предполагаемую прибыль. Это сумма, выраженная в денежном эквиваленте, которую предприятие получило бы за вычетом затрат, взносов, налогов. Это чистая прибыль. Было проведено исследование, изучили штатное расписание, банковские реестры. Для экспертизы было представлено мало качественного и количественного материала. Фактический фонд оплаты труда на предприятии выше, чем указан. К окладной части были дополнительные выплаты и это увеличивает размер предполагаемой прибыли. Предполагаемый доход ООО ТПС - 43044489,60 руб., ООО Т - 43000000 руб. По представленным в суд и на экспертизу документам видно, что оба предприятия применяют упрощенную систему налогообложения. Ставка 6%, объект налогообложения - доходы. В суде эксперт ТАВ произвела математические расчеты и получила возможную прибыль ООО "Т" и ООО "ТПС", соответственно. По Т 9 998 250, 86 руб., по ТПС прибыль 9 941 606, 59 руб. Учитывая показания ТАВ, исходя из исследованных в ходе заседаний доказательств: налоговой декларации по налогу в связи с применением упрощенной системы налогообложения ООО "ТПС" в 2017, сводный сметный расчет ООО ТПС, налоговой декларации по налогу в связи с применением упрощенной системы налогообложения ООО "Т" в 2017 г., учитывая положения НК РФ, расчет налога для упрощенной системы налогообложения производится согласно ст. 346.21 НК РФ. В суде в присутствии сторон эксперт произвела расчеты, которые не вызвали сомнений с точки зрения математики. Эксперты КИВ, КАВ подтвердили, что применялся простой математический расчет, непосредственно расчет произведен ТАВ и со слов КИВ они посчитали недополученный доход, руководствовались НК РФ, положениями главы 25. Сообщили, что по расходам на заработную плату ООО ТПС (косвенные расходы) включена сумма за январь N. По ходатайству стороны обвинения суд назначил судебную экспертизу, производство которых было назначено АНО "Ц". Заключения N и N, подписанное КВМ, КНН, ЕЕА, суд посчитал допустимыми, достоверными и достаточными. В приговоре указано, что делая вывод о причинении ООО ТПС крупного ущерба, суд исходит из того, что общая сумма предполагаемой чистой прибыли с учетом предполагаемых расходов, указанных в сводном сметном расчете и локальных сметных расчетах, предоставленных ООО ТПС, если бы контракт был заключен с ценой 43044489 руб. 60 коп. составляет 13172465 руб. 57 коп. Вопреки указанию в приговоре на наличие методов и методик, в заключении подписанном КВМ, КНН и ЕЕА, отсутствуют описание общепринятых научных и практических данных, которые бы позволили убедиться в обоснованности и достоверности сделанных на их базе выводов. Ходатайство защиты "О признании недопустимым доказательством" заключений N, N судом во внимание не принято. В судебном заседании 10 декабря 2020 г. КНН, отвечая на вопросы относительно расчетов, произведенных в заключении, пояснила, что методики как таковой нет. Указанные заключения невозможно проверить, поскольку эксперты не обосновали и не приводят методы, не описывают методологию выбранную для расчета при ответе на поставленные им вопросы. Представитель потерпевшего ООО "ТПС" НРА не смогла ответить, на ряд вопросов, в том числе какова минимальная сумма до которой мог снизить ценовое предложение ГКА, сообщила что может ошибаться с цифрами, и источником информации для нее служили данные с электронной площадки. В этой связи, учитывая, наличие прямых доказательств, оператор ЭЦП предоставил информацию, свидетель ГКА сообщил, что у него было указание руководства сделать один шаг во время торгов в дальнейшем только наблюдать, минимальная цена заключения контракта, которую могло предложить ООО ТПС является 43 730119, 44, более низкая цена по мнению их руководства, являлась бы не рентабельной или вовсе убыточной. Указанные показания свидетеля ГКА и данные с ЭЦП З судом не получили должной оценки и фактически проигнорированы. В основу приговора положены показания НРА- лица, осведомленного поверхностно, не понимающего сути и рассчитывающего получить доход без каких-либо расходов. Вывод о причинении действиями подсудимых крупного ущерба ООО ТПС ошибочен. Вывод суда о том, что преступные действия, предусмотренные диспозицией ст. 178 УК РФ, совершаются против всех добросовестных участников аукциона, а в результате противоправного ограничения конкуренции подсудимыми невозможно сделать вывод, кем из участников и какие ценовые предложения на конкурсной основе были бы сделаны на аукционе, и кто был бы признан победителем в случае невмешательства виновных лиц, противоречит предыдущим суждениям суда, и выводу, что ущерб причинен в размере 13172465 руб. 57 коп. именно ООО ТПС Просят отменить обвинительный приговор от 06.04.2021.
В апелляционной жалобе осужденный Селиверстов Л.Н. считает приговор от 6 апреля 2021 г. незаконным, поскольку судом неправильно применен уголовный закон, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, существенно нарушен уголовно-процессуальный закон. В обосновании доводов указывает на то, что в основу приговора суд положил вывод о размере прибыли, которую мог получить ООО "ТПС", содержащийся в заключении экспертов N от 02.10.2020, то есть принял доводы обвинителя о том, что ООО "ТПС" является потерпевшим, считая упущенную выгоду ущербом, что ведет к неверному толкованию уголовно-процессуального закона, в частности положений ч. 1 ст. 42 УПК РФ, п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.06.2010 N 17 "О практике применения судами норм, регламентирующих участие потерпевшего в уголовном судопроизводстве". Денежные средства в размере 13172465 руб. 57 коп. на расчетный счет ООО "ТПС" от МКУ "Г" не переводились, имущество ООО "ТПС" подсудимым не повреждалось, моральный вред не наносился. Ни в одном из трех имеющихся в деле экспертиз нет определенного размера фактического ущерба. В выводе заключения N, проведенного АНО "Ц", указано, что 13 172 465 руб. 57 коп. - это предполагаемая чистая прибыль с учетом предполагаемых расходов. Вывод суда противоречит выводу самого заключения N в части формулировки полученных значений, фактических обстоятельств и противоречит выводу суда, отраженного в приговоре в части возможности получения прибыли. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Термин упущенная выгода не содержится в УК РФ и УПК РФ, возможная (или упущенная) выгода может рассматриваться судами исключительно в порядке гражданского судопроизводства. Обязательным условием квалификации действий лица по ч. 1 ст. 178 УК РФ является определение размера причиненного ущерба, который должен превышать десять миллионов рублей. В суде выяснялось, что фактический ущерб ООО "ТПС" отсутствует, что подтверждается показаниями представителей названной организации и его письмом N от 09.08.2017, где сказано, что реализованное намерение ООО "Н", ООО "А", ООО "Тт" по участию в электронном аукционе - Закупке никоим образом не привело к ущемлению законных прав и интересов ООО "ТПС". Сведения о том, что ООО "ТПС" не нанесен ущерб также отражены в постановлении Октябрьского районного суда от 06.07.2018 о возвращении уголовного дела прокурору. Вывод суда в части отсутствия преюдициального значения данного постановления суда - является ошибочным и противоречит действующему законодательству. Вывод суда о том, что "ТПС" является потерпевшим в силу того, что является добросовестным участником электронного аукциона, является ошибочным. В силу норм Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" вывод суда о том, что ООО "ТПС" могло стать победителем электронного аукциона на конкурентной основе ошибочный и опровергается материалами дела. Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона и информации от электронной площадки, на которой проводился аукцион, в ходе электронных торгов ООО "ТПС" сделало единственное предложение о цене контракта в размере 43044489,64 руб., ООО "Т", торгуясь в том числе с ООО "ТПС", сделало более выгодное предложение о цене контракта в размере 43000000,00 руб. Таким образом, победителем аукциона мог стать другой участник аукциона, предложивший более низкую цену контракта, чем ООО "ТПС", процессуально признанное потерпевшим, но фактически не являющимся таковым. Более того, доказательством недопустимости установления статуса потерпевшего ООО "ТПС" приводится в решении УФАС РФ по УР по делу N N, где установлено, что действиями ООО "А", "Н", "Тт" по заключению и участию в аукционе мог быть причинен ущерб исключительно ООО "Т". Вывод суда о том, что ООО "ТПС" во время проведения электронного аукциона введен в заблуждение, несостоятельный, в виду того, что тендерный специалист ГКА еще в 2018 г. в суде сообщил, что у него было указание руководства сделать один шаг во время торгов и в дальнейшем только наблюдать. Кроме того, представленные им в суд материалы дела УФАС по <адрес> свидетельствуют о том, что соглашения или согласованные действия, проводимые во время электронного аукциона не дают гарантию в победе в электронном аукционе и не ограничивают действия других участников аукциона. Указанное подтверждают его слова об отсутствии каких-либо ограничений во время проведения электронного аукциона, о необходимости наличия определенного уровня квалификации тендерного специалиста, который, возможно, у ГКА на момент проведения электронного аукциона отсутствовал. Более того, отсутствие ограничений отражено в приговоре, где описаны возможности подачи ценовых предложений участниками электронного аукциона. Им было написано ходатайство об исключении из числа потерпевших ООО "ТПС". Судом ходатайство оставлено без рассмотрения до вынесения итогового решения по делу. 17 февраля 2021 г. им было написано ходатайство об исключении из перечня доказательств заключения N и N, поскольку во время судебного следствия выяснилась заинтересованность директора АНО "Ц" КВМ, а также, что КВМ, КНН, ЕЕА не являются экспертами в соответствии с требованиями ст. 57 УПК РФ, разъяснениями п. 3 Постановления Пленума Верховного суда РФ N 28 от 21.12.2010 года "О судебной экспертизе по уголовным делам", КНН имеет только среднее специальное образование, ЕЕА в суде подтвердила об отсутствие соответствующего опыта выполнения таких экспертиз, расчеты в заключениях АНО "Ц" произведены без применения соответствующих методик и в нарушении требований учета и расчета финансовых показателей прописанных в Налоговом кодексе РФ (в том числе ст.105.8, 247, 346.18.). Суд в удовлетворении ходатайства отказал, при этом не учел фактические обстоятельства и имеющиеся в деле материалы. Вывод суда о том, что произведенные им расчеты размера неполученной прибыли ООО "ТПС" не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не соответствуют действительности и не обоснованы, так как им расчеты произведены с учетом норм ст. 105.8, 247, 346.18. НК РФ и обвинителем не оспариваются. Вывод суда о том, что подсудимыми по делу могут являться сотрудники ООО "Н", ООО "Тт", ООО "А" в связи с победой последнего в электронном аукционе противоречит нормам ст. 178 УК РФ, поскольку в уголовном законодательстве и уголовно-процессуальном законодательстве не предусмотрена зависимость статуса обвиняемого (подсудимого) и победа в электронном аукционе. Вывод суда о том, что действия СЕВ, ГИА, НСА не привели к ограничению конкуренции, противоречат Решению Управления Федеральной антимонопольной службы по УР по делу N N, где сказано, что их действия и подконтрольных им фирм выразились в заключении картельного соглашения, которое привело к поддержанию, снижению цен на торгах, что также подтвердила в суде 04.06.2019 заместитель руководителя УФАС по УР СЕИ Вывод суда о том, что он является пособником совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РФ, оказывая содействие совершению преступления путем предоставления средств его совершения и устранением препятствий, не соответствует действительности. Данные обстоятельства стороной обвинения не доказывались, судом в приговоре не описано, какие средства преступления согласно ст. 178 УК РФ мог предоставить и какие препятствия он мог устранить для реализации преступного умысла. Сторона обвинения во время судебного следствия лишь говорила, что якобы ООО "Н" подконтрольна ему, хотя таких доказательств не представлено и нет. Из показаний в суде 04.06.2019 заместителя руководителя УФАС по УР СЕИ следует, что он не управлял ООО "Н", о чем также пояснил ТДА, указав, что это фирма КАС, и тот ей управлял лично. Более того КСА в 2018 г. в суде сказал, что сам лично управлял ООО "Н". Для определения влияния и контроля над ООО "Н" нужно исследовать тот факт, на каком основании и кто распоряжался оплатой обеспечения заявки на участие в аукционе в размере 900 000,00 рублей. Он такими полномочиями не обладал, а это значит ООО "Н" не была ему подконтрольна. Он не является субъектом преступления по ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 178 УК РФ, отсутствует причиненный ущерб, нарушен уголовно-процессуальный закон, отсутствует потерпевший по делу, эксперты не имеют соответствующего образования, опыта и имеют заинтересованность в нарушении норм ст. 57, главы 27 УПК РФ. Просит постановление Октябрьского районного суда г. Ижевска от 17 февраля 2021 г. об отказе исключения из перечня доказательств заключения N и N признать незаконным, отменить приговор и прекратить производство по уголовному делу в виду отсутствия в его действиях состава преступления.
В возражениях на апелляционные жалобы осужденных и защитников государственный обвинитель ШИН, указывает, что доводы жалоб осужденных и их защитников необоснованные, вина подсудимых подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и положенных в основу приговора. В суде установлено, что ООО "А" и ООО "Тт" достигли картельного соглашения и участвовали в нем при участии в аукционе, действия ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт" имеют единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников, о наличии картельного соглашения также свидетельствуют показания допрошенного в качестве свидетеля генерального директора ООО "Тт" ВРМ P.M., пояснившего об обстоятельствах переговоров между ним и Милостивенко З.Х., действовавшего в интересах ООО "А", которые согласуются с установленными обстоятельствами совершенного преступления, а также письменными материалами уголовного дела, в том числе материалами ОРД, содержащих переговоры Милостивенко З.Х. и ВРМ, договоры займа, подтверждающие показания ВРМ P.M. о том, что Милостивенко З.Х. перевел деньги в сумме 900 тыс. руб. в адрес ООО "Тт" для обеспечения ее участия в указанных торгах в интересах ООО "А". В ходе рассмотрения дела в суде установлены обстоятельства, свидетельствующие о необходимости исключения из числа потерпевших ООО "Т", поскольку данное общество было включено в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с 21.08.2017 и в случае победы в аукционе могло повлечь расторжение с ним вышеуказанного контракта. ООО "ТПС" является самостоятельным хозяйствующим субъектом - добросовестным участником аукциона. В результате противоправных действий подсудимых данная организация была введена в заблуждение относительно истинных намерений участников аукциона, лишена возможности на конкурентной основе участвовать в торге и в результате отказалась от дальнейшего участия в нем, была лишена возможности одержать победу и, заключив выгодный контракт при лучших ценовых предложениях в сумме 43 044 489,6 рублей, получить прибыль в указанной сумме. Согласно выводам дополнительной комплексной судебной строительно-экономической экспертизы N от 02.10.2020 общая сумма предполагаемой чистой прибыли с учетом предполагаемых расходов, указанных в сводном сметном расчете и локальных сметных расчетах, предоставленных ООО "ТПС" письмом от 16.01.2020, и оплаты налогов ООО "ТПС", если бы муниципальный контракт по проспекту <адрес> заключался с ценой 43044489 руб. 60 коп. составляет 13 172 465, 57 руб. Тем самым, преступными действиями подсудимых ООО "ТПС причинен ущерб в виде упущенной выгоды в размере 13172465, 57 руб. При рассмотрении дела в суде назначены и проведены комплексные судебные строительно-экономические экспертизы, выводы которых нашли свое отражение в заключениях N и N. Полномочия экспертов, их компетенция, подтверждены сведениями, предоставленными АНО "Ц", в том числе копиями документов о полученном образовании, стаже работы. В этой связи оснований сомневаться в компетенции экспертов не имеется. Каждому эксперту были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, они были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ. Доводы жалоб о наличии заинтересованности экспертов в даче заведомо ложного заключения ввиду наличия гражданско-правового спора с подсудимым Селиверстов Л.Н., являются необоснованными. С иском обратился сам Селиверстов Л.Н.. Наличие некоторых недочетов в оформлении заключений, технических ошибок, в частности в наименовании судебного решения, на основании которого назначена экспертиза - вместо "постановления" указано "определение", не ставит под сомнение выводы экспертов и не свидетельствуют о необходимости признания заключений экспертов недопустимым доказательством. Проведенные экспертизы являются строительно-экономическими, оценочными не являются, в этой связи, членство в СРО экспертов в соответствии с законом обязательным не является. При этом использование методов оценки, а также ссылка на Федеральные стандарты оценки, при проведении экспертизы, законодательством не запрещено. Доводы жалоб в обоснование необходимости исключения данных заключений из числа доказательств в целом носят оценочный характер. Само по себе несогласие стороны защиты с использованными экспертами методами при проведении экспертиз, а также несогласие стороны защиты с выводами экспертов, не может являться безусловным основанием для признания данных заключений недопустимыми доказательствами. Как следует из материалов уголовного дела Селиверстов Л.H. занимал должность начальника планово-экономического отдела ОАО "А", фактически осуществлял руководство отделом и участвовал от имени данного юридического лица в электронных аукционах на право заключения государственных и муниципальных контрактов. Роль Селиверстова Л.H. сводилась к пособничеству Милостивенко З.Х. для содействия совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств совершения преступления, устранения препятствий. В этой связи, действия Селиверстов Л.Н., подлежат квалификации как пособника, то есть с применением ч. 5 ст. 33 УК РФ. Действия ООО АПК "<данные изъяты>" (ранее ООО "ПГП"), ООО МК "ПФ" и ООО "ССМ", выразившиеся в заключении картельного соглашения, не повлекли за собой победу в указанном аукционе ни одной из указанных организаций, а следовательно и не повлекли причинение ущерба другим организациям - добросовестным участникам аукциона. Собранные по делу доказательства являются допустимыми, достоверными и достаточными для разрешения дела и свидетельствуют о виновности подсудимых в совершении инкриминируемого преступления. Действия осужденных судом квалифицированы правильно. Доказательств, оправдывающих подсудимых, стороной защиты не приведено и в суде не установлено. От назначенного наказания Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н. обоснованно освобождены в связи с истечением сроков давности уголовного преследования. Полагает, что приговор от 06.04.2021 является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а жалобы осужденных и их защитников без удовлетворения.
Проверив материалы дела, выслушав стороны, оценив доводы апелляционных жалоб, возражений на них, суд апелляционной инстанции считает, что приговор является законным, обоснованным и мотивированным.
Выводы суда о виновности Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н. в преступных действиях, за совершение которых они осуждены, подтверждаются всей совокупностью представленных обвинением и исследованных судом первой инстанции доказательств, анализ которых приведен в приговоре суда. Их совокупность была достаточна для признания вины осужденных.
Их вина в ограничении конкуренции подтверждается показаниями представителей потерпевших НРА, ХДР, СДЗ, показаниями свидетелей СЕИ, МВА, ВРМ, НЕБ, БСА, ЗЮБ, ВВМ, КСМ, АЕФ, ССЮ, ТАЕ, ИСА, ТАС, САЮ, МАС, ФОЮ, ТДА, КАН, СЕВ, НСА, ГКА, а также экспертов КВМ, КНН, ЕЕА
Так из показаний представителя потерпевшего НРА следует, что ООО "ТПС" приняло участие в электронном аукционе, объявленном МКУ Г", имея реальное намерение выиграть аукцион, заключить муниципальный контракт и получить прибыль в результате его исполнения. В ходе электронного аукциона они сделали ценовое предложение, понизив максимальную цену контракта, при этом ряд участников произвели значительное снижение начальной максимальной цены контракта на 80-90 %. Поскольку выполнение объема работ, предусмотренного аукционной документацией, за предлагаемую другими участникам аукциона стоимость является явно невыгодным и убыточным, они вынуждены были отказаться от дальнейшего участия в аукционе, не стали делать других ценовых предложений. По результатам аукционной комиссии победителем аукциона стало ООО "А", предложившее цену контракта незначительно ниже их ценового предложения, с которой они могли торговаться и предложить более выгодную цену. При этом заявки участников аукциона, предложивших низкие цены на аукционе, были отклонены аукционной комиссией в связи их несоответствием требованиям аукционной документации. По результатам проверки УФАС им стало известно, что победитель аукциона ООО "А" и участники аукциона ООО "Н", ООО "Тт" действовали на аукционе согласованно. От имени указанных организаций действовало одно физическое лицо, которое от имени ООО "Н" и ООО "Тт" сделало низкие ценовые предложения, зная, что они не будут признаны победителями аукциона, введя тем самым их и других участников аукциона в заблуждение относительно возможности дальнейшего торга, устранив их от участия в аукционе. В результате противоправных действий подсудимых, связанных с заключением картельного соглашения, они были лишены возможности заключить выгодный контракт, в связи с чем ООО "ТПС" причинен ущерб в виде неполученного дохода.
Аналогичные показания даны свидетелем ГКА
Свидетели СЕИ и МВА - сотрудники УФАС по
УР показали, что по поступившим в управление заявлениям была проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО "А", в результате которой выявлены нарушения законодательства о защите конкуренции, выразившиеся в заключении между ООО "А", ООО "Н" и ООО "Тт" запрещенного антимонопольным законодательством соглашения - картеля при участии в электронном аукционе на право заключения муниципального контракта. Участие в аукционе от лица указанных организаций осуществлялось одним лицом - Селиверстов Л.Н., на рабочем компьютере которого обнаружены ключи электронных цифровых подписей данных организаций, которым были поданы заявки на участие в аукционе от их имени, а также делались ценовые предложения в ходе самого аукциона. При этом от имени ООО "Н" и ООО "Тт", зная, что их заявки будут отклонены в виду несоответствия их требованиям аукционной документации, он сделал низкие ценовые предложения, которые являлись, явно не выгодными для добросовестных участников аукциона, вводя их в заблуждение, вынуждая отказаться от дальнейшего участия в аукционе. После чего за несколько секунд до окончания времени аукциона им сделано ценовое предложение от имени ООО "А", которое было на 2 рубля меньше наилучшего ценового предложения добросовестного участника аукциона, и было признано победителем аукциона, с ним был заключен контракт. Указанные противоправные действия повлекли ограничение конкуренции, привели к поддержанию цен на торгах, повлекли причинение ущерба добросовестным участникам аукциона. Установлено участие в аукционе второго картеля, состоящего из организаций, расположенных в <адрес>, который не повлек ограничения конкуренции, не привел к поддержанию цен на торгах.
Свидетели БСА, ЗЮБ, ВВМ, КСМ, АЕФ, ССЮ, ТАЕ, ИСА - работники МКУ Г", показали, что в рамках празднования 100 летнего юбилея КМТ планировалось строительство проспекта в <адрес>, в связи с чем учреждением был объявлен электронный аукцион на право заключения муниципального контракта на разработку проектной документации. В электронном аукционе участвовали 8 организаций, 5 из которых сделали очень низкие ценовые предложения, заявки которых при рассмотрении аукционной комиссией вторых частей заявок, были единогласно отклонены в виду несоответствием требованиям аукционной документации, в связи с чем победителем аукциона было признано ООО "А", предложившее наилучшую цену, на два рубля ниже предложения другого участника. С ООО "А" был заключен муниципальный контракт, который в последующем был расторгнут в одностороннем порядке в связи с его неисполнением в установленные сроки. В последующем какие-либо работы по проектированию и строительству проспекта не проводились. После проведения проверки УФАС по УР стало известно о картельном сговоре при участии в электронном аукционе между участниками ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт", что свидетельствует о недобросовестном характере победы ООО "А".
Из показаний свидетеля ВРМ следует, что к нему обратился Милостивенко З.Х., действовавший в качестве руководителя ООО "А", попросивший помощь в обеспечении победы ООО "А" в электроном аукционе по проспекту <адрес>, путем участия в аукционе возглавляемого им ООО "Тт", заявка которого, заведомо составленная с нарушениями, будет отклонена. Он согласился помочь Милостивенко З.Х., по его просьбе передал ему ключ электронной цифровой подписи для участия работника ООО "А" в аукционе от имени ООО "Тт", при условии предоставления на условиях займа денежных средств для внесения в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе. Наряду с этим по просьбе помощника Милостивенко З.Х. Селиверстов Л.Н. он внес перечисленные ООО "А" денежные средства в сумме N рублей в качестве обеспечения заявки ООО "Тт" на участие в аукционе, а его помощник НЕБ передала Селиверстов Л.Н. копии учредительных документов ООО "Тт". В последующем от Милостивенко З.Х. он узнал о победе в аукционе ООО "А".
Аналогичные показания даны свидетелем НЕБ, которая подтвердила факт встречи Милостивенко З.Х. и ВРМ, передачу последним Милостивенко З.Х. ключа электронной цифровой подписи ООО "Тт", взаимодействие с Селиверстов Л.Н. по вопросам передачи учредительных документов, перечисления денежных средств, а также возвращение Селиверстов Л.Н. ключа электронной цифровой подписи.
Из показаний свидетелей ТАС, САЮ следует, что, являясь представителями общественной организации "<данные изъяты>", при изучении результатов электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на разработку проектной документации по проспекту <адрес>, заподозрили нарушения антимонопольного законодательства при участии в аукционе со стороны победителя аукциона ООО "А", в связи с чем обратились с заявлением в УФАС по УР. В результате проведенной проверки, были выявлены соответствующие нарушения.
Свидетели СЕВ, НСА, подтвердили участие возглавляемых ими организаций - ООО "ССМ" и ООО "ПГП", совместно с ООО МКК "ПФ" в картельном сговоре при участии в электронном аукционе на право заключения муниципального контракта на разработку проектной документации по проспекту <адрес>, однако их заявки были отклонены ввиду несоответствия требованиям аукционной документации.
Свидетель ФОЮ показала, что с 01.04.2016 является генеральным директором ООО "А", сменив на данной должности Милостивенко З.Х., который был занят на работе в качестве депутата, но в ввиду отсутствия у нее достаточного опыта в хозяйственных вопросах стал ее помощником - советником генерального директора. В торгах от имени общества участвует только начальник планово-экономического отдела Селиверстов Л.Н., на компьютере которого установлен ключ ее электронной цифровой подписи. Она дала указание Селиверстов Л.Н. подать заявку на участие в электронном аукционе по проспекту <адрес>, от него же узнала, что они победили в аукционе. О том, что Милостивенко З.Х. давал какие-либо указания Селиверстов Л.Н., в том числе по данному аукциону ей не известно.
Свидетель МАС показал о приобретении им ОАО "А", уходе Милостивенко З.Х. с должности генерального директора, ввиду депутатской деятельности, назначении генеральным директором ФОЮ, которой Милостивенко З.Х. согласился помогать в качестве советника.
Свидетель КАН покзал, что, являясь инженером-программистом ООО "А", устанавливал на компьютер Селиверстов Л.Н. ключи электронных цифровых подписей генерального директора ОАО "А", а также директора ООО "Н" КСА, на другие компьютеры ключ директора ООО "Н" не устанавливал.
Эксперты КВМ, КНН, ЕЕА подтвердили выводы, содержащие в подготовленных ими заключениях, показали, что в случае заключения с ООО "ТПС" муниципального контракта на разработку проектной документации по проспекту <адрес> с ценой 43 044 489 рублей 60 копеек, чистая прибыль организации с учетом расходов, указанных в сводном сметном расчете и локальных сметных расчетах, представленных обществом, и оплаты налогов, составила бы 13 172 465 рублей 57 копеек. Из их показаний также следует, что при производстве экспертиз использовался сводный сметный расчет и локальные сметные расчеты ООО "ТПС", а также аукционная документация, в том числе сведения о начальной максимальной цене контракта. Предлагаемый стороной защиты метод исчисления чистой прибыли, при котором из предполагаемой суммы контракта (43044489,64) необходимо вычесть сумму налога 6 % от суммы контракта (2 582 669,37), а также сумму расходов из сводного сметного расчета, представленного ООО "ТПС" (32455258,13), ими не использовался и является неверным, поскольку начальная цена контракта определена заказчиком с учетом НДС, а ООО "ТПС" плательщиком НДС не является, расчет чистой прибыли должен состоять из двух этапов, указанных в дополнительном заключении. При производстве основной экспертизы сводный сметный расчет, представленный ООО "ТПС", ими не принимался во внимание. Поскольку организация не является плательщиком НДС, был применен общий принцип, что НДС в данном случае является преференцией, то есть прибылью организации, а также был использован отчет о финансовых результатах за предыдущий период. При производстве дополнительной экспертизы при том же подходе, использован сводный сметный расчет ООО "ТПС", согласно которому сумма 32 455 258 руб. 13 коп., указанная в качестве стоимости работ по предполагаемому контракту, применена как доход организации, который она могла и рассчитывала получить при заключении с ней контракта и выполнении работ по нему. Поскольку сводный сметный расчет и локальные сметные расчеты, исходя из их содержания составлены организацией на основании Сборников и Справочников базовых цен на проектные в строительстве работы на 4 квартал 2016 г., они уже включают в себя все расходы организации, в том числе накладные расходы, расходы на заработную плату, а также налоговые платежи и прибыль организации. Из предполагаемой суммы, по которой ООО "ТПС" планировало заключить контракт - 43 044 489 руб. 37 коп. в ходе экспертизы вычтена стоимость, по которой общество планировало выполнить данный контракт, указанная в сметном расчете 32 455 258 рублей 13 копеек, полученная разница 10 589 231 руб. 51 коп. является дополнительным доходом общества, поскольку оно использует упрощенную систему налогообложения. С учетом уплаты 6% налога с этой суммы общество получило бы дополнительную прибыль в размере 9 953 877 рублей 62 копейки в случае заключения данного контракта по цене 43 044 489 руб. 37 коп. С учетом рентабельности деятельности общества также рассчитана прибыль при выполнении обществом работ по контракту, исходя из общей стоимости этих работ в 32 455 258 руб. 13 коп., с вычетом УСН 6% - 1 947 315 руб. 49 коп., которая (прибыль) составила 3 218 587 руб. 95 коп. При данном расчете применен минимальный показатель рентабельности организации 10,55 %, рассчитанный как средний показатель рентабельности за 2 предыдущих года. При этом согласно данным ОАО "<данные изъяты>" уровень прибыли проектный организаций может составлять 10-15 %. Таким образом, размер предполагаемой чистой прибыли ООО "ТПС" в случае заключения муниципального контракта на сумму 43 044 489 руб. 13 коп. составляет 13 172 465 руб. 57 коп. (9 953 877,62 +3 218 587,95).
Также вина Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н. подтверждается совокупностью письменных доказательств:
рапортом об обнаружении признаков преступления от ДД.ММ.ГГГГ, письмом УФСБ России по УР от ДД.ММ.ГГГГ о направлении следователю результатов оперативно-розыскной деятельности в отношении Милостивенко З.Х. и ВРМ;
постановлением о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности от ДД.ММ.ГГГГ, а именно материалов оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение с использованием специальных технических средств аудиозаписи" в отношении ВРМ и предоставлении результатов оперативно розыскной деятельности следователю;
справкой о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" в отношении ВРМ от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой в офисе ООО "Тт" зафиксирован разговор ВРМ и Милостивенко З.Х., содержащий устное ограничивающее конкуренцию соглашение о форме и порядке совместного участия указанных организаций в электронном аукционе на право заключения муниципального контракта на разработку проектной и рабочей документации по проспекту <адрес> в целях обеспечения победы на данном аукционе ОАО "А";
копией извещения о проведении электронного аукциона для закупки от 19.12.2016, согласно которому объектом закупки является "разработка документации по планировке территории, разработка проектной и рабочей документации, в т.ч. выполнение инженерных изысканий, сбор исходных данных по объекту: "Строительство проспекта им. <адрес> (от <адрес> до <адрес>)", дата проведения аукциона в электронной форме 19.01.2017, начальная максимальная цена контракта 45 730 119 руб. 44 коп., источник финансирования средства бюджета МО "<адрес>", требования к участникам- должен иметь собственное свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, размер обеспечения заявок - 900 000 руб., размер обеспечения исполнения контракта - 4 500 000 руб.;
протоколом заседания аукционной комиссии по рассмотрению вторых частей заявок электронного аукциона от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому поступили предложения о цене контракта от 8 участников, по результатам рассмотрения вторых частей заявок комиссией приняты решения о несоответствии заявок ООО "ПГП", ООО "Тт", ООО "Н", ООО "ССМ", ООО "ПФ" требованиям аукционной документации, поскольку в составе заявок ООО "Тт", ООО "Н", ООО "ССМ", ООО "ПФ", ООО "ПГП" отсутствуют собственные свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства; принято решение о соответствии требованиям аукционной документации заявок ОАО "А", ООО "Т", ООО "ТПС", победителем электронного аукциона признано ОАО "А";
информацией о заключенном контракте от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой по результатам электронного аукциона ДД.ММ.ГГГГ заключен муниципальный контракт на разработку документации по планировке территории, разработку проектной и рабочей документации, в т.ч. выполнение инженерных изысканий, сбор исходных данных по объекту: "Строительство проспекта имени <адрес> с ООО "А" с ценой контракта 42 999 998 рублей;
протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен CD-диск, представленный УФСБ России по УР, на диске содержится аудиозапись разговора ВРМ и Милостивенко З.Х., имевшего место ДД.ММ.ГГГГ в офисе ООО "Тт", из которого следует, что Милостивенко З.Х., действуя как руководитель, от имени и в интересах ООО "А", договаривается с ВРМ об участии ООО "Тт", вместе с другой подконтрольной Милостивенко З.Х. организации в аукционе на право заключения контракта на проведение проектных работ по проспекту <адрес> в целях создания условий и обеспечения победы в данном аукционе ООО "А", при этом обговаривается предоставление ООО "А" на условиях займа ООО "Тт" денежных средств в размере N рублей для внесения обеспечения заявки на участие в аукционе, а также участие в аукционе от лица ООО "Тт" с использованием ключа электронной цифровой подписи организации доверенного лица Милостивенко З.Х., которым заявка на участие в аукционе будет подана с явным несоответствием требованиям аукционной документации, что в последующем повлечет ее отклонение;
справкой о проведении оперативно-розыскного мероприятия "прослушивание телефонных переговоров" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ Милостивенко З.Х., являясь советником генерального директора "А", осуществлял переговоры с работниками общества ФОЮ, ГРН, Селиверстов Л.Н., давал указания, осуществлял фактическое руководство обществом;
протоколом осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому осмотрен CD-диск, представленный УФСБ России по УР, ДД.ММ.ГГГГ, на диске содержатся аудиозаписи телефонных переговоров Милостивенко З.Х. за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ с работниками ООО "А" ФОЮ, ГРН, Селиверстов Л.Н., в ходе которых решал рабочие вопросы, давал распоряжения по вопросам размещения денежных средств, выдачи займов, заключения договоров, участия в торгах "по той же схеме, что и <адрес>", осуществляя фактическое руководство обществом;
протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому с участием свидетелей ВРМ и НЕБ осмотрен офис ООО "Тт", в ходе осмотра свидетель ВРМ сообщил, что в кабинете генерального директора ДД.ММ.ГГГГ состоялась его встреча с Милостивенко З.Х., в ходе которой они договорились об участии ООО "Тт" в аукционе по проектированию проспекта Калашникова в целях обеспечения победы в аукционе ООО "А", фактическим руководителем которого являлся Милостивенко З.Х., в приемной офиса в тот же день он передал Милостивенко З.Х. ключ электронной цифровой подписи ООО "Тт", НЕБ подтвердила пояснения ВРМ, сообщила, что в данной приемной ВРМ передал ей лист бумаги, с номером телефона и фамилией, именем Селиверстов Л.Н.;
копиями государственных контрактов о ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, и актов выполненных работ, стороной которых является ООО "ТПС", предметом которых является разработка проектной документации при капитальных ремонтах автомобильных дорог; копиями устава ООО "ТПС", предметом деятельности общества являются в том числе: строительство зданий и сооружений, строительство дорог и аэродромов, деятельность в области архитектуры, инженерно-техническое проектирование, геолого-разведочные и геофизические работы, геодезическая и картографическая деятельность; штатным расписанием ООО "ТПС";
копиями документов аукционной заявки ООО "ТПС", согласно которым общество имеет свидетельство о допуске к определенному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства от ДД.ММ.ГГГГ;
копиями материалов внеплановой выездной проверки в отношении ООО "А", представленных письмом УФАС по УР от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым на основании приказа УФАС по УР от ДД.ММ.ГГГГ проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО "А" инспекцией в составе СЕИ, МВА, в ходе проверки получены объяснения Селиверстов Л.Н., пояснившего об участии в торгах как от имени ООО "А" в качестве работника данной организации, так и от имени иных организаций, в том числе ООО "Н", ООО "Тт" на договорной основе в личных целях, наличие у него ключей электронных цифровых подписей указанных организаций, опрошена генеральный директор ФОЮ, сообщившая о неосведомленности об участии Селиверстов Л.Н. в торгах от имени иных организаций, осмотрены помещения ООО "А", рабочее место Селиверстов Л.Н., где обнаружена документация, связанная с основной и финансовой деятельностью ООО "Н", директором которого является КАС, в том числе договоры субподряда, заключенные с ООО (ОАО) "А", документы по участию в торгах, а также бухгалтерская документация, в ящике рабочего стола Селиверстов Л.Н., обнаружены ключи электронных цифровых подписей; на рабочем компьютере Селиверстов Л.Н. обнаружены сертификаты ключей электронных цифровых подписей генерального директора ООО "Тт" ВРМ, директора ООО "Н" КАС, генерального директора ОАО и ООО "А" ФОЮ, генерального директора ОАО "А" Милостивенко З.Х.;
перепиской Селиверстов Л.Н. во внутреннем чате организации с работниками ООО "А", включая главного бухгалтера ГРН, по вопросам финансово-хозяйственной деятельности ООО "Н", свидетельствующая о наличии у ГРН доступа к счетам ООО "Н";
копией акта проверки УФАС по УР N от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в действиях ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт", которые не находятся под контролем одного лица, выявлены признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона "О защите конкуренции", что следует из совокупности установленных фактов, а именно: наличие электронных подписей КАС, ФОЮ, ВРМ, предоставляющих доступ к электронной торговой площадке, на компьютерах ООО "А", содержание электронной переписки Селиверстов Л.Н. и ГРН, включая обсуждение вопросов о финансовом обеспечении заявок ООО "Н", перечисление денег ООО "Тт получение банковской гарантии ООО "Н", наличие договоров субподряда между ООО (ОАО) "А" и ООО "Н", между ООО "А" и ООО "Тт", наличие документов по внутренней финансово-хозяйственной деятельности ООО "Н" на компьютере Селиверстов Л.Н., увеличение суммы одобрения сделки на торгах директором ООО "Н" за 8 дней до проведения электронного аукциона на выполнение проектных работ по проспекту <адрес>, наличие данного решения на компьютере ООО "А", распечатки извещений с сайта закупок, свидетельствующие о предварительном разделении закупок между ООО (ОАО) "А" и ООО "Н", подготовка на одном компьютере ООО "А" ответов на запросы ценовой информации для определения начальной максимальной цены контракта заказчиками, от лица двух организаций ОАО "А" и ООО "Н", наличие подготовленных заявок на участие в открытых конкурсах от ООО "Н" в компьютерах, находящихся в помещении ООО "А";
копиями материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства и копия решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт" являются хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке - рынке в области инженерных изысканий, инженерно-технического проектирования, являлись участниками аукциона N и должны были конкурировать друг с другом за право заключения государственного (муниципального) контракта; для участия в аукционе были поданы заявки от участников ООО "Ц", ООО "Т", ООО "ТПС", ООО "Н", ООО "Тт", ООО "А", ООО ПФ", ООО "ССМ", ООО <данные изъяты>". При этом заявки трех участников: ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт" были поданы с одного IP-адреса: N и перед отправкой на площадку были сохранены одним и тем же пользователем с именем "<адрес>"; подача ценовых предложений от ООО "Н", ООО "А", ООО "Тт" в ходе электронного аукциона осуществлялась также с одного IP-адреса; при этом ООО Н" и ООО "Тт" резко снижали цены в ходе аукциона до 4 646 071,93 руб. ООО "А" в ходе торгов сделало единственное ценовое предложение в размере 42 999 998 рублей на последних секундах аукциона, на 2 рубля ниже предложения ООО "Т", и было признано победителем, предложившим наилучшую цену контракта, заявки ООО "Н" и ООО "Тт" были отклонены по вторым частям заявок ввиду отсутствия в их заявках свидетельства СРО. Поскольку заявки трех организаций: ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт" были поданы с одного компьютера и одним лицом, им было известно изначально поведение каждого из них в ходе аукциона, а также, что к заявкам ООО "Н", ООО "Тт" не приложены необходимые документы и эти заявки будут отклонены. Таким образом, ООО "Н", ООО "Тт" не преследовали своей целью победу в электронном аукционе, их целью являлось введение в заблуждение иных участников торгов. Модель поведения на торгах ООО "А", ООО "Н" и ООО "Тт", выразившаяся в необоснованном снижении цены контракта двумя из участников, была направлена на создание преимуществ ООО "А", в части исключения других участников аукциона из числа претендентов на победу и заключения контракта на более выгодных для ООО "А" условиях. Комиссия УФАС по УР пришла к выводу, что между ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт" заключено картельное соглашение при участии в аукционе N, противоречащее п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона "О защите конкуренции".
С учетом установленных на служебном компьютере закрытых и открытых частей электронных подписей, пояснений Селиверстов Л.Н., отправки заявок от ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт" с одного IP-адреса, установлено, что заявки на участие в аукционе N от ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт" подавались одним лицом - Селиверстов Л.Н. - начальником планово-экономического отдела ООО "А". Данные общества пользовались единой физической точкой доступа в сеть "Интернет" при подаче заявок, заявки изменены одним пользователем, что в свою очередь влечет создание единой инфраструктуры, для создания которой необходимо непосредственное взаимодействие между хозяйствующими субъектами, что свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей. Комиссия пришла к выводу, что ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт" достигли картельного соглашения и участвовали в нем при участии в аукционе N. Указанные общества отказались от конкуренции на торгах и обеспечили заключение контракта по выгодной для одного из участников картеля цене в аукционе N, что свидетельствует о поддержании цены на торгах.
Из совокупности фактических обстоятельств, установлено, что действия ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт" имели единую модель поведения, которая заранее была известна каждому из участников, их действия были направлены не на обеспечение конкуренции, не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, а на достижение победы одного из участников сговора с наименьшим снижением цены контракта.
ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт" признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в заключении картельного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах.
Виновность осужденных Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н. подтверждается также другими письменными доказательствами, приведенными в приговоре суда, в том числе:
- протоколами обыска, осмотров документов;
- копией должностной инструкции советника генерального директора ОАО "А" Милостивенко З.Х., согласно п. 1.1 которой советник генерального директора относится к категории руководителей; согласно п. 1.7, 2 должностной инструкции советник генерального директора, кроме прочего имеет права и полномочия руководителя общества;
- приказом генерального директора ОАО "А" ФОЮ от ДД.ММ.ГГГГ Милостивенко З.Х. принят на должность советника генерального директора данной организации с тарифной ставкой (окладом) 66 080 рублей;
- согласно приказу генерального директора ОАО "А" Милостивенко З.Х. от ДД.ММ.ГГГГ о приеме на работу, Селиверстов Л.Н. принят на должность ведущего экономиста; приказом Милостивенко З.Х. от ДД.ММ.ГГГГ Селиверстов Л.Н. переведен с должности ведущего экономиста на должность начальника планово-экономического отдела данной организации;
- должностной инструкцией ведущего экономиста ОАО "А", согласно которой задачей ведущего экономиста является разработка экономической политики, управление коммерческими операциями организации, в его обязанности входит в том числе выполнение поручений руководства в пределах функций, возложенных на ведущего экономиста, обеспечение планирования экономической и производственной деятельности предприятия и его отделов, принятие решений по вопросам оперативного управления, связанных с экономическим и производственным направлениями деятельности предприятия. Селиверстов Л.Н. ознакомлен с инструкцией ДД.ММ.ГГГГ;
- уставом ООО "Н" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому предметом деятельности общества, в том числе, является деятельность в области архитектуры, инженерно-техническое проектирование в промышленности и строительстве, проектирование, связанное со строительством инженерных сооружений, проектирование движения транспортных потоков, геодезическая и картографическая деятельность;
- выпиской из ЕГРЮЛ от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которой участниками ООО "Тт" являются ВРМ (2/3 доли), КИБ (1/3 доля), генеральным директором общества является ВРМ;
- копией устава ООО "Тт" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому основными видами деятельности являются, в том числе, деятельность в области архитектуры, инженерно-техническое проектирование, геолого-разведочные и геофизические работы, геодезическая и картографическая деятельность;
- первыми частями заявок на участие в электронном аукционе, согласно которым на участие в электронном аукционе поданы 9 заявок участников, которые подтвердили свое согласие выполнить работы, предусмотренные документацией об электронном аукционе;
- вторыми частями заявок на участие в электронном аукционе, согласно которым участниками электронного аукциона ООО Н", ООО "Тт", ООО "ССМ", ООО "ПФ", не представлены действующие свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, применительно к предмету электронного аукциона;
- постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, согласно которому ООО "Н" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, наложен административный штраф в размере N руб.;
- постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому ООО "А" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, наложен административный штраф в размере N руб. 64 коп.;
- постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому должностное лицо - директор ООО "Н" КАС привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, наложен административный штраф в размере N руб.;
- решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому отказано в удовлетворении требований ООО "А" и ООО "Н" о признании незаконными решения Удмуртского УФАС России по делу о нарушении антимонопольного законодательства от ДД.ММ.ГГГГ, а также постановления о наложении административного штрафа;
- постановлениями Семнадцатого Арбитражного апелляционного суда от ДД.ММ.ГГГГ и Арбитражного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от ДД.ММ.ГГГГ оставлено без изменения, жалобы ООО "А" - без удовлетворения;
- сводным сметным расчетом ООО "ТПС" и локальными сметными расчетами по объекту "разработка документации по планировке территории (проекта планировки и проекта межевания), разработка проектной и рабочей документации, в том числе выполнение инженерных изысканий, сбор исходных данных по объекту "Строительство проспекта имени <адрес>), согласно которому общая стоимость работ с учетом налогов составляет 32 455 258 руб. 13 коп.;
- письмом ООО "ТПС" от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому графа "сопутствующие расходы", представленного сводного сметного расчета, включает в себя суммы, являющиеся фактическим резервом для покрытия непредвиденных неучтенных расходов; такие расходы могут возникнуть в ходе проектирования, размер указанных в графе сумм определяется предприятием и может быть израсходован при осуществлении конкретных работ, указанных в разбивке по конкретной строке, так и по строке "всего по смете" для проведения любых работ по контракту. Предприятие осуществляет деятельность в сфере проектирования с 2010 года имеет опыт участия в закупках и исполнении государственных и муниципальных контрактов. При исполнении контрактов стоимость фактически выполненных работ не выходит за рамки, учтенных в предварительной смете. ООО "ТПС" планировал и мог исполнить контракт в полном объеме с фактическими и окончательными расходами на исполнение контракта в размере, не превышающем максимальный размер расходов 32 454 203,32 рубля;
- заключением экспертизы N, проведенной на основании постановления Октябрьского районного суда г. Ижевска от 18.02.2020, согласно которой: в случае заключения муниципального контракта на разработку документации по планировке территории (проекта планировки и проекта межевания), разработку проектной и рабочей документации, в том числе выполнение инженерных изысканий, сбор исходных данных, по объекту: "Строительство проспекта имени <адрес> (от <адрес> до <адрес>)" ООО "ТПС" получило бы доход от данного вида деятельности в сумме 43 044 489 рублей 64 копейки. Сумма дохода за вычетом расходов, которое понесло бы общество, для выполнения условий муниципального контракта является прибылью предприятия и составляет 10 020 911 руб. 27 коп.; расчеты, составленные ООО "ТПС", предоставленные письмом от ДД.ММ.ГГГГ, не являются полными и не отражают весь комплекс работ, указанный в аукционной документации и задании на проектирование, выставленной Заказчиком МКУ "Г" на аукцион, что изначально указывает на вероятную возможность значительных изменений видов и объемов работ при выполнении контракта. Сумма предполагаемой чистой прибыли, с учетом предполагаемых доходов и оплаты налогов ООО "ТПС", если бы муниципальный контракт на разработку документации по планировке территории документации, в том числе выполнение инженерных изысканий, сбор исходных данных, по объекту: "Строительство проспекта имени <адрес> в <адрес> (от <адрес> до <адрес>)" заключили с ценой 43 044 489 рублей 60 копеек составляет 10 020 911 руб. 27 коп.;
- заключением дополнительной экспертизы N, проведенной на основании постановления Октябрьского районного суда г. Ижевска от 18.08.2020, согласно которой: общая сумма предполагаемой чистой прибыли с учетом предполагаемых расходов, указанных в сводном сметном расчете и локальных сметных расчетах, предоставленных ООО "ТПС" письмом от ДД.ММ.ГГГГ, и оплаты налогов ООО "ТПС", если бы муниципальный контракт на разработку документации по планировке территории (проекта планировки и проекта межевания), разработку проектной и рабочей документации, в том числе выполнение инженерных изысканий, сбор исходных данных, по объекту: "Строительство проспекта имени <адрес> в <адрес> (от <адрес> до <адрес>)" заключался с ценой 43 044 489 рублей 60 копеек составляет 13 172 465 рублей 57 копеек.
Все доказательства, положенные в основу приговора, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, проверены судом путем сопоставления их с другими доказательствами согласно положениям ст. 87 УПК РФ, каждое доказательство оценено с точки зрения относимости, допустимости и достоверности в соответствии с правилами, установленными ст. 88 УПК РФ.
Суд апелляционной инстанции не находит оснований ставить под сомнение данную судом оценку указанных выше доказательств, отмечая, что каких-либо существенных противоречий, не устраненных судом, свидетельствующих бы об их недостоверности, в материалах дела не имеется.
Все доказательства, на которых основаны выводы суда, непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства, в достаточной для этого степени подробно мотивированы и не содержат взаимоисключающих сведений относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу.
Суд в соответствии с требованиями закона привел в приговоре не только доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении осужденного, но и раскрыл их содержание и существо сведений, содержащихся в них. Все обстоятельства, которые могли повлиять на выводы суда, учтены.
Приговор постановлен судом в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ. Судом подробно описаны обстоятельства совершения Милостивенко З.С. и Селиверстовым Л.Н. преступления, а также мотивы и цели их действий, дан подробный анализ исследованных доказательств.
Судебное разбирательство проходило в соответствии с принципами уголовного судопроизводства, в том числе на основе состязательности и равноправия сторон, с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры. Все процессуальные права Милостивенко З.С. и Селиверстова Л.Н. на справедливое судебное разбирательство были соблюдены. С учетом обстоятельств уголовного дела, позиции сторон, оснований считать нарушенными разумные сроки судебного разбирательства, не имеется.
Согласно протоколу судебного заседания, судебное разбирательство проведено с участием подсудимых, все доводы стороны защиты в судебном заседании были проверены и получили соответствующую оценку в приговоре суда, все заявленные сторонами ходатайства рассмотрены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, обоснованные ходатайства участников судопроизводства, как со стороны обвинения, так и со стороны защиты председательствующим судьей удовлетворялись, а в случае отказа в их удовлетворении, принимались обоснованные и мотивированные решения, правильность которых сомнений не вызывает.
Требования уголовно-процессуального закона к составлению приговора судом полностью соблюдены.
Причин, которые бы указывали на заинтересованность свидетелей в оговоре осужденных, судом не установлено. Все они были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, их показания относительно фактических обстоятельств дела последовательны, согласуются между собой. Существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Милостивенко З.С. и Селиверстова Л.Н., на правильность применения уголовного закона, не имеется, они объективно подтверждены иными доказательствами, изложенными в приговоре.
Отдельные неточности и противоречия в показаниях допрошенных по делу лиц, в судебном заседании устранялись в установленном законом порядке путем оглашения ранее данных ими показаний в порядке ст. 281 УПК РФ, что согласуется с положениями уголовно-процессуального закона и не является оказанием на них давления.
Судебные экспертизы, положенные в основу приговора, проведены в соответствии с требованиями ст. 196, 204 УПК РФ, Федерального Закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", экспертами, имеющими специальное образование и необходимый стаж, эксперты предупреждены об уголовной ответственности, их заключения являются полными, обоснованными, содержат ответы на все поставленные вопросы. Выводы экспертов являются ясными, понятными, научно обоснованными и убедительно аргументированными. Оснований не доверять данным заключениям у суда не имеется. Для разъяснений проведенных экспертиз были допрошены эксперты, их проводившие, имеющиеся неточности и противоречия судом устранены.
Оснований для исключения данных судебных экспертиз из числа доказательств, в том числе по доводам апелляционных жалоб, не имеется.
Вопреки доводам апелляционных жалоб указанные заключения не содержат противоречий, с достаточной степенью ясности позволяют уяснить смысл и значение терминологии, используемой экспертами, методики исследования, смысла и значения признаков, выявленных при изучении объектов, критериев оценки выявленных признаков, экспертами учтены обстоятельства, имеющие значение для разрешения поставленных вопросов. Возникшие у сторон вопросы, касающиеся выводов заключений, подробно разъяснены экспертами в судебном заседании.
Судом в приговоре обоснованно отвергнуты доводы защиты о несоответствии заключений требованиям ст. 204 УПК РФ, а также ст. 73 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", как несоответствующие фактическим обстоятельствам. Наименование представленных заключений, как "заключение экспертизы", указание в заключениях в качестве оснований их проведения определений Октябрьского районного суда г. Ижевска, вместо постановлений Октябрьского районного суда г. Ижевска, техническая ошибка при указании сведений об образовании эксперта ЕЕА, при наличии в материалах уголовного дела, документов, подтверждающих сведения о квалификации эксперта, отсутствие в перечне использованных нормативных актах ссылки на ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", не ставят под сомнение выводы экспертов и основанием для признания указанных заключений недопустимыми доказательствами не являются.
Не основаны на законе доводы стороны защиты о недопустимости указанных заключений экспертов, ввиду отсутствия у составивших их экспертов членства в саморегулируемых организациях оценщиков, поскольку при производстве данных экспертиз установление рыночной, кадастровой, ликвидационной, инвестиционной или иной предусмотренной федеральными стандартами оценки стоимости каких-либо объектов не производилось. Имеющиеся в заключениях ссылки на федеральные стандарты оценки, не свидетельствуют о проведении экспертами оценки какого-либо объекта, и также не влекут недопустимость указанных заключений. Заключения экспертов выводов об оценке каких-либо объектов, предусмотренных ст. 5 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" не содержит. Судебная экспертиза может проводиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. К ним, в частности, относятся эксперты негосударственных судебно-экспертных учреждений, а также лица, не работающие в судебно-экспертных учреждениях. Как указано в ст. 41 Федерального закона о государственной судебно-экспертной деятельности, действие данного закона распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами. При этом эксперты, работающие в негосударственных судебно-экспертных учреждений, в своей деятельности руководствуются задачами, принципами судебно-экспертной деятельности, установленными Федеральным законом о государственной судебно-экспертной деятельности.
Таким образом, положения указанного закона не предусматривают обязанности эксперта состоять в саморегулируемой организации оценщиков, в связи с чем, отсутствие в деле доказательств о членстве экспертов КВМ, КНН, ЕЕА в саморегулируемой организации оценщиков не является препятствием для рассмотрения экспертного заключения в качестве доказательства. Сомнения стороны защиты в компетенции экспертов, при отсутствии доказательств недостоверности содержащихся в заключении выводов, не исключают возможность их принятия в качестве доказательств по делу.
Сторона защиты не была ограничена в правах заявлять отводы экспертам, назначении экспертизы в другом экспертном учреждении, а также постановке дополнительных вопросов экспертам. Соответствующие ходатайства были заявлены стороной защиты и разрешены судом в установленном законом порядке.
Обстоятельств, исключающих участие экспертов КВМ, КНН, ЕЕА в производстве по уголовному делу, указанных в статьях 61, 70 УПК РФ, в том числе свидетельствующих о личной прямой или косвенной заинтересованности их в исходе дела, не имеется. Направление экспертами ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ уведомлений в суд и в органы прокуратуры об оказываемом на них воздействии, содержание указанного уведомления, не свидетельствуют о наличии заинтересованности экспертов в исходе дела.
Факт предъявления подсудимым Селиверстов Л.Н. исковых требований о защите чести и достоинства, в связи с направленным экспертом уведомлением об оказываемом воздействии, также не свидетельствует о заинтересованности эксперта в исходе дела и наличии оснований для его отвода.
Определением Октябрьского районного суда г. Ижевска от 20.07.2020 производство по иску Селиверстов Л.Н. к АНО "Ц" о защите чести и достоинства, компенсации морального вреда, прекращено, поскольку заявленные исковые требования не подлежат разрешению в порядке гражданского судопроизводства. Действия Селиверстов Л.Н., обратившегося в суд с иском к директору АНО "Ц", по существу были направлены на обжалование решений суда, принятых при производстве по уголовному делу о назначении судебной экспертизы, а также об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе экспертов, и не свидетельствуют о заинтересованности экспертов и наличии оснований для их отвода.
Оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены в установленном законом порядке, осуществлялись для решения задач, определенных в ст. 2 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных статьями 7 и 8 указанного Федерального закона. Их результаты получены и переданы следователю в полном соответствии с требованиями указанного Федерального закона и свидетельствуют о наличии у Милостивенко З.Х. умысла на заключение ограничивающего конкуренцию соглашения. Достоверность полученной оперативной информации подтверждена в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом.
Каких-либо существенных нарушений требований ст. 237 УПК РФ, как указывают в своей апелляционной жалобе осужденный и его защитник, после возвращения уголовного дела прокурору органами предварительного следствия, в том числе, касающихся восполнения неполноты следствия, не допущено. Уголовное дело после устранения недостатков, указанных судом, вновь было направлено прокурору для утверждения обвинительного заключения и в суд для рассмотрения по существу.
Доводы осужденного Селиверстов Л.Н. о незаконности возбуждения уголовного дела в отсутствии потерпевшего, также являются необоснованными, опровергнуты материалами уголовного дела. Уголовное дело возбуждено на законных основаниях при наличии повода и оснований для его возбуждения.
Судом не установлено обстоятельств, указывающих на чью-либо заинтересованность в уголовном преследовании Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н., на предвзятое отношение к ним со стороны следственных органов.
Выводы суда о квалификации действий обоих осужденных надлежащим образом мотивированы. Оснований для иной квалификации их действий, равно как и оснований для оправдания, не имеется.
В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В силу п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Судом первой инстанции достоверно установлено, что ООО "А", ООО "Тт" являются хозяйствующими субъектами, действующими на одном товарном рынке - в области инженерных изысканий, инженерно-технического проектирования, и не находятся под контролем одного лица в понимании ч. 7, ч. 8 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции", в связи с чем на их действия распространяются запреты, установленные ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции".
Милостивенко З.Х., являясь советником генерального директора ОАО (ООО) "А", действуя, как руководитель, от имени и в интересах указанного общества, не ставя в известность генерального директора общества ФОЮ, в устной форме договорился с руководителем ООО "Тт" о совместных действиях на электронном аукционе на право заключения контракта на разработку проектной документации по проспекту <адрес> в целях ограничения конкуренции на торгах и обеспечения победы ОАО (ООО) "А", заключив запрещенное ФЗ "О защите конкуренции" соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами.
В последующем Милостивенко З.Х. привлек в качестве пособника совершения преступления начальника планово-экономического отдела Селиверстов Л.Н., который, оказывая содействие совершению преступления путем предоставления средств его совершения и устранением препятствий, обеспечил участие ООО "А" и ООО "Тт" в торгах и принял непосредственное участие в электронном аукционе от лица данных организаций, обеспечив победу в аукционе ООО "А".
Данные обстоятельства установлены из показаний свидетелей ВРМ, НЕБ, исследованных материалов уголовного дела и следуют из фактических обстоятельств участия указанных организаций в электронном аукционе.
Судом обоснованно отвергнуты доводы зашиты о недостоверности показаний свидетеля ВРМ, ввиду его заинтересованности, поскольку показания указанного свидетеля подтверждаются показаниями НЕБ, а также исследованными письменными материалами уголовного дела, в том числе результатами оперативно-розыскной деятельности, содержащими сведения об обстоятельствах и фактическое содержание устной договоренности Милостивенко З.Х. с ВРМ, а также содержание переговоров Милостивенко З.Х., занимающего должность советника генерального директора общества, с генеральным директором общества ФОЮ, главным бухгалтером ГРН, свидетельствующих о фактическом руководстве им указанным обществом.
Наряду с этим наличие между ОАО (ООО) "А" в лице Милостивенко З.Х. и ООО "Тт" ограничивающего конкуренцию соглашения, подтверждается следующими обстоятельствами, установленными из исследованных в судебном заседании материалов уголовного дела: использование одного IP-адреса, принадлежащего ООО "А" при подаче заявок ООО "А", ООО "Н", ООО "Тт" на электронную цифровую площадку; создание и сохранение заявок от имени указанных организаций одним пользователем - Селиверстов Л.Н.; наличие электронных цифровых подписей: КСА - директора ООО "Н", ФОЮ - директора ООО "А", ВРМ P.M. - директора ООО "Тт", предоставляющих доступ к торговой площадке на компьютере ООО "А"; содержание электронной переписки Селиверстов Л.Н. с бухгалтером ООО "А" ГРН по вопросам финансового обеспечения заявок ООО "Н", перечисления денег ООО "Тт"; заключение договоров займа между ОАО "А" и ООО "Н" и ООО "Тт" от ДД.ММ.ГГГГ на сумму N руб. и N руб., которые заключены после объявления аукциона, размер обеспечения по которому составлял N руб.
Заключение указанными лицами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, повлекло ограничение конкуренции на торгах - электронном аукционе на право заключения муниципального контракта на разработку проектной документации по проспекту <адрес> в <адрес>, выразившееся в поддержании цены товара на торгах, не связанном с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказе хозяйствующих субъектов ООО "ТПС" и ООО Т", не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, а также причинение ООО "ТПС" крупного ущерба. Указанные последствия находятся в прямой причинной связи с действиями подсудимых.
В результате противоправных действий осужденных Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н., повлекших ограничение конкуренции, добросовестный участник электронного аукциона ООО "ТПС" был вынужден отказаться от самостоятельных действий на торгах, в связи с чем был лишен возможности победить в электронном аукционе на конкурентных началах, заключить выгодный для себя муниципальный контракт и получить от его исполнения доход.
Судом первой инстанции с учетом исследованных в суде доказательств, в том числе судебных экспертиз, показаний экспертов и свидетельских показаний, установлен причиненный потерпевшему ООО "ТПС" ущерб, который выразился в не заключении с ним муниципального контракта на сумму 43 044 489 руб. 60 коп. с чистой прибылью более 13 миллионов рублей, который в соответствии с уголовным законом является крупным.
Реальность ущерба, с учетом конкретной суммы контракта, который не был заключен с ООО "ТПС" по вине осужденных Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н., высчитанных на его основе экспертным путем размеров расходов и неполученной чистой прибыли, которая и является ущербом для данного предприятия, сомнений не вызывает. В связи с чем, доводы апелляционных жалоб о не причинении ООО "ТПС" реального ущерба, являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.
Наличие второго картеля, состоящего из екатеринбургских фирм, которые боролись за заключение контракта на аукционе, не исключает виновность осужденных и наличие в их действиях данного состава преступления, поскольку действия указанных организаций, предложивших наименьшую цену, не привели к их победе в аукционе, не повлекли ограничения конкуренции и причинение ущерба добросовестным участникам аукциона. Цель картельного сговора Милостивенко З.Х. была не в том. чтобы любой ценой выиграть, снизив цену контракта до минимума, а сохранить цену контракта ближе к первоначальной, оставить её как можно выше, что подтверждает снижение цены всего на 2 рубля.
Все доводы осужденного Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н. и их защитников о невиновности в совершении данного преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РФ, отсутствие ущерба и потерпевшего, были предметом тщательного исследования в ходе судебного разбирательства и правомерно отвергнуты как несостоятельные по основаниям, подробно изложенным в приговоре.
В своем большинстве, изложенные в апелляционных жалобах осужденных Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н. и защитника Чачина ГГ доводы сводятся к анализу тех доказательств, которые уже получили соответствующую оценку суда в приговоре. Кроме того, приведенные в жалобах выдержки из материалов дела и показаний допрошенных лиц носят односторонний характер, не отражают в полной мере существо этих доказательств и оцениваются заявителями в отрыве от других имеющихся по делу доказательств. Вместе с тем, исследованные по делу доказательства необходимо рассматривать и оценивать во всей их совокупности, что и сделано судом первой инстанции в приговоре. Существенных противоречий между фактическими обстоятельствами дела, как они установлены судом, и доказательствами, положенными судом в основу приговора, не имеется.
Суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами жалоб о том, что суд не учел всех обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы суда, поскольку суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о достаточности доказательств для постановления приговора и разрешения вопросов в соответствии с положениями ст. 299 УПК РФ.
Оснований для признания положенных в основу приговора доказательств, указанных осужденными и защитником в апелляционных жалобах и ходатайстве об исключении доказательств недопустимыми, не имеется, поскольку они полностью отвечают требованиям УПК РФ.
Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, правильно установив фактические обстоятельства по делу, оценив представленные доказательства, как стороной обвинения, так и защиты, в их совокупности, суд обоснованно пришел к выводу о доказанности вины Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н. и верно квалифицировал их действия: Милостивенко З.Х. по ч. 1 ст. 178 УК РФ, а Селиверстов Л.Н.- по ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 178 УК РФ.
Судом первой инстанции верно установлено, что Милостивенко З.Х., не являющийся единоличным исполнительным органом ООО "А", действующий от имени и в интересах указанного общества, не ставя в известность о своих противоправных действиях генерального директора общества ФОЮ, в силу ч. 2 ст. 33 УК РФ подлежит уголовной ответственности за содеянное в качестве исполнителя преступления. А Селиверстов Л.Н., являвшийся начальником планово-экономического отдела ООО "А", действуя по указанию Милостивенко З.Х., получив от последнего ключ электронной цифровой подписи директора ООО "Тт", и от свидетеля НЕБ копии учредительных документов ООО "Тт", а также используя имеющиеся у него учредительные документы и ключ электронной цифровой подписи ООО "Н", с компьютера, находящегося на его рабочем месте, подал заявки на участие в электронном аукционе по проспекту <адрес> от имени ООО "А", ООО "Н" и ООО "Тт", сформировав заявки последних так, чтобы они были отклонены аукционной комиссией, при рассмотрении вторых частей заявок, а в последующем, принимая непосредственное участие в аукционе от имени ООО "Тт" и ООО "Н", намеренно понизил предлагаемую цену контракта с заявленных 45 730 119 руб. 44 коп. до заведомо убыточной цены в размере 4646 071 руб. 93 коп., введя тем самым в заблуждение добросовестных участников электронного аукциона, в том числе ООО "ТПС" относительно дальнейшей целесообразности в осуществлении реального торга, что повлекло их вынужденный отказ от дальнейшей подачи ценовых предложений и фактическое устранение от участия в аукционе, используя созданную демпинговую ситуацию, перед фактическим окончанием аукциона, сделал аукционный ход от имени ООО "А" в размере 42 999 998 рублей, снизив последнюю предложенную ООО "Т" цену контракта на 2 рубля, обеспечив признание ООО "А" победителем электронного аукциона, с максимально возможной ценой контракта, свидетельствуют о пособничестве Селиверстов Л.Н. в совершении преступления, содействии преступным действиям Милостивенко З.Х. и руководителя ООО "Тт" предоставлением средств совершения преступления и устранением препятствий его совершения.
Назначая осужденным Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н. наказание, суд исходил из положений ст. ст. 6, 60 УК РФ и учитывал характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, степень фактического участия каждого, данные их личности, наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначаемого наказания на их исправление и условия жизни их семей. Сведения о личности осужденных судом учтены полно.
Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости назначения обоим осужденным наказания в виде штрафа. Зачет времени задержания и нахождения под домашним арестом осужденному Милостивенко З.Х., со снижением размера штрафа, произведен судом верно, в соответствии с ч. 5 ст. 72 УК РФ.
Оснований для смягчения наказания, для прекращения уголовного дела и уголовного преследования в отношении Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н. за данное преступление, не имеется.
Решение суда об освобождении осужденных Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н. от назначенного наказания в связи с истечением сроков давности уголовного преследования судом первой инстанции принято законно и обоснованно в соответствии с ч. 1 ст. 78 УК РФ, п. 3 ст. 24, ч. 8 ст. 308 УПК РФ.
Нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора суда по делу не имеется, приговор является законным, обоснованным и справедливым.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции
определил:
приговор Октябрьского районного суда г. Ижевска Удмуртской Республики от 6 апреля 2021 г. в отношении Милостивенко З.Х. и Селиверстов Л.Н. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Апелляционное определение вступает в законную силу с момента провозглашения и может быть обжаловано в Шестой кассационный суд общей юрисдикции в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, в течение шести месяцев со дня вступления судебного решения в законную силу. Осужденные имеют право ходатайствовать об участии при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.
Председательствующий -
Судьи:
<данные изъяты>


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка