Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан от 15 марта 2021 года №22-106/2021

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ ДАГЕСТАН

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 15 марта 2021 года Дело N 22-106/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан в составе:
председательствующего судьи Гимбатова А.Р.,
судей Зулфигарова К.З. и Ибрагимова И.М.,
при секретаре судебного заседания Гаджиева Л.М.,
с участием: прокурора Магомедова Р.М.,
осужденного Гаджиева М.А., его защитников - Гаджиевой А.Ш. и Камалиевой Х.М.,
осужденного Юсупхужаева И.Н., его защитника-адвоката Гаджиевой О.А.,
осужденного Мусаева Э.Н., его адвоката Гаджиева А.Х. и защитника Магомедалиевой П.Х.,
осужденного Азизова Т.Г., посредством систем видеоконференц-связи, его - адвокатов Мудунова К.М., Алиловой Х.М. и защитника Азизовой С.М.,
переводчика Маматкулова Р.Х.,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам адвоката Бородкиной Н.М., защитника Гаджиевой А.Ш., адвоката Магомедова В.К., адвоката Мудунова К.М., адвоката Магомедова М-Р.Ш., адвоката Сулейманова М.Р., осужденных Гаджиева М.А., Азизова Т.Г., Юсупхужаева И.Н. на приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата>, по которому
ФИО1, <дата> года рождения, уроженец <адрес> Азербайджанской Республики, гражданина РФ, проживающий: РД, г. Махачкала, <адрес>, несудимый, осужден
- по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строго режима;
ФИО2, <дата> года рождения, уроженец <адрес>, проживающий.: г.ФИО7, <адрес>, несудимый, осужден
- по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 10 лет лишения свободы в исправительной колонии строго режима;
ФИО3, <дата>, уроженец и житель <адрес> РД, прож.: <адрес>, РД, судимый по приговору Каспийского городского суда РД от <дата>, по ст.30 ч.3 - ст.228.1 ч.1 УК РФ, измененным определением Верховного Суда РД, от <дата>, к 2 годам и 8 месяцам лишения свободы, условно-досрочно освобожденного постановлением Кумторкалинского районного суда РД от <дата>, с заменой неотбытого срока на ограничение свободы, осужден по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 11 лет лишения в исправительной колонии строго режима;
ФИО4, <дата> года рождения, уроженца кишлак <адрес> Республики Узбекистан, гражданин Республики Узбекистан, проживающий: г. Махачкала, пр. И. Шамиля, <адрес>, несудимый, осужден по ч.3 ст.30, ч.5 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 15 лет лишения в исправительной колонии строго режима.
Заслушав доклад судьи Гимбатова А.Р., выслушав выступление осужденного Юсупхужаева И.Н., осужденного Азизова Т.Г. адвокатов Мудунова К.М., Алиловой Х.М., защитника Азизовой С.М., осужденного Гаджиева М.А. его защитников Гаджиевой А.Ш. и Камалиевой Х.М., осужденного Мусаева Э.Н. и его адвокатов Гаджиева А.Х. и защитника Магомедалиевой П.Х., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших их удовлетворить в полном объеме, мнение прокурора Магомедова Р.М., полагавшего приговор подлежащим оставлению без изменения, судебная коллегия
установила:
По приговору суда:
- ФИО12 Э.Н. признан виновным (по 46 эпизоду предъявленного обвинения) в совершении <дата>, в период времени с 10 часов 15 минут по 11 часов 05 минут в г. Махачкала покушения на незаконный сбыт наркотического средства, содержащее в своем составе Mетил 2-(1-(5-флуоропентил) -1 Н - индазол - 3 - карбоксамидо) - 3, 3-диметилбутанат, которое является производным наркотического средства Mетилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты в крупном размере общей массой 107,2 грамма;
- ФИО2 признан виновным (по 47 эпизоду предъявленного обвинения) в совершении <дата>, в период времени с 11 часов 15 минут по 15 часов 15 минут в г. ФИО7 в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, содержащее в своем составе Mетил 2-(1-(5-флуоропентил) - 1 Н - индазол - 3 - карбоксамидо) - 3,3 - диметилбутанат, которое является производным наркотического средства Mетилового эфира 3-метил - 2 - (1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты в крупном размере общей массой 300,321 грамма;
- ФИО3 признан виновным (по 45 эпизоду предъявленного обвинения) в совершении <дата>, в период времени с 17 часов 45 минут по 18 часов 15 минут, <адрес> покушения на незаконный сбыт наркотического средства, содержащее в своем составе Mетил 2-(1-(5-флуоропентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо)-3,3-диметилбутанат, которое является производным наркотического средства Mетилового эфира 3-метил-2-(1-пентил-1Н-индазол-3-карбоксамидо) бутановой кислоты в крупном размере общей массой - 115,475 грамма;
- ФИО4 признан виновным (по 27 эпизоду предъявленного обвинения) в совершении <дата>, в период времени с 13 часов 50 минут по 15 часов 30 минут в г. Махачкале покушения на незаконный сбыт наркотических средств N -(1-карбомоил-2-метилпропил)-1-(4-флуоробензил)-1Н-индазол-3-карбоксамид, общей массой 698,826 грамма и Метил 2-(1-(4-флуоробезил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо)-3-диметилбутанат, массой 331,8 грамма в особо крупном размере,
В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвоката ФИО42 в интересах осужденного ФИО4 ставится вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство либо прокурору для решения вопроса о переквалификации действий ФИО4
В обоснование жалобы указано, что протокол обыска, где было изъято наркотическое средство, составлен с нарушениями требований УПК РФ. При этом суд указал, что протокол обыска был подписан подсудимым, без замечаний по факту его проведения.
Однако, в противоречие указанных выводов суда в приговоре, суд признал недопустимыми доказательства протокол допроса подозреваемого и обвиняемого ФИО4, мотивировав тем, что последнему не был представлен переводчик, что нарушает требования ст. 18 и ст. 46 УПК РФ.
Согласно протоколу обыска, ФИО4 переводчик не был представлен. Последний заявил, что не владеет в полной мере русским языком и он в полной мере не понимал проведенные с ним следственные действия. При проведении обыска его защитник не участвовал.
Таким образом, защита считает, что проведение обыска с участием ФИО4 без переводчика нарушает его конституционные права и требования ст. 46 и 18 УПК РФ.
При таких обстоятельствах защита полагает, что нельзя признать в качестве допустимого доказательства протокол обыска в жилище от <дата>, где проживал ФИО4
Кроме того, данные показания в суде ФИО4 о том, что в жилище, где было обнаружено наркотическое средство, он проживал временно, как на съемной квартире. С ним также проживал гражданин по имени Озанбек, который хранил дома наркотические средства.
В материалах уголовного дела данное лицо не установлено, в отношении данного лица оперативные мероприятия не проводились, его причастность к обнаруженным наркотическим средствам не проверена.
Таким образом, доводы, изложенные ФИО4, остались судом не опровергнуты.
Кроме того, в приговоре не дана оценка о недопустимости доказательств:
- протокол очной ставки между ФИО4 и свидетелем ФИО1 (т.3 л.д. 126-130), поскольку ФИО4, как достоверно установлено следствием, не понимает русского языка, переводчик последнему не был представлен, что ставит под сомнение ход проведенного следственного действия, что отражено в приговоре (л.45).
Кроме того, в ходе судебного процесса <дата> были допущены в качестве общественных защитников: ФИО5 (защитник у подсудимого ФИО1) и ФИО55 (защитник у подсудимого ФИО2), ФИО6 (защитник у подсудимого ФИО64), которые ранее были допрошены в качестве свидетелей в ходе предварительного расследования по обстоятельствам уголовного дела (допрос свидетеля ФИО5 (т.3 л.д. 1-3), допрос свидетеля ФИО6 (т. 5 л.д. 219) и протокол допроса свидетеля ФИО55
В соответствии ч. 1 п. 1 ст. 72 УПК РФ "Защитник, представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он:
- ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого".
Как следует из материалов уголовного дела, вышеуказанные общественные защитники ранее принимали участие при производстве следственных действий и не могли в судебном процессе оказывать помощь подсудимым как защитники.
Вышеперечисленные доказательства нельзя признать доказательствами вины подсудимого ФИО4, поскольку они констатируют факт обнаружения и изъятия наркотических средств, но принадлежность их ФИО4 не доказана. В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о проверке на причастность иных лиц к приобретению, хранению и покушению на сбыт обнаруженных наркотических средств. Доводы суда построены на предположениях, без показаний свидетелей, в отсутствие показаний признательных подсудимого. Судом достоверно не установлено кому принадлежали обнаруженные наркотические средства.
Кроме того, защита не соглашается с приговором в части назначенного наказания, полагая, что оно является чрезмерно суровым. Так, при наличии совокупности смягчающих и отсутствии отягчающих обстоятельств, суд назначил ФИО4 наказание, близкое к максимальному.
В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитника ФИО18 в интересах осужденного ФИО2 ставится вопрос об отмене приговора и оправдании ФИО2 либо направлении уголовного дела прокурору для решения вопроса о переквалификации действий ФИО2
В обоснование жалобы указано, что вопреки описанию преступления, указанного в приговоре суда, уголовное дело N в нарушение уголовно-процессуальных норм на территории г. ФИО7 не возбуждалось и было возбуждено лишь спустя полгода после обнаружения признаков инкриминируемого преступления, что закрепляется датой составления (вынесения) рапорта об обнаружении признаков преступления исходя из указанной ссылки.
Согласно пункту 16 Постановления Пленума ВС РФ от 2009 г. N нарушение порядка возбуждения уголовного дела признается существенным нарушением закона.
Согласно протоколу обыска (т.1, л.д.163-168) должностные лица УФСКН РФ по РД имели возможности проведения проверки сообщения о преступлении по поводу тех предметов, которые по их мнению являлись объектом обнаружения признаков преступления.
Однако, по неизвестным причинам, должностные лица УФСКН РФ по РД воздержались от принятия законных решений и, совершив ряд незаконных следственных действий, зарегистрировали сообщение о преступлении и возбудили уголовное дело лишь спустя полгода после произошедшего события, и уже не в г. ФИО7, а в Республике Дагестан.
Помимо перечисленного, обвинение, которое приводится в обвинительном заключении, а именно в кратком содержании доказательств, свидетельствует (в том числе согласно указанному проколу обыска) о том, что в жилище, в котором инкриминируется хранение наркотического средства, кроме самого ФИО2, проживали также ФИО12 ФИО58 и Асхабалиев Гаджи X., которые вместе с ним присутствовали при обыске.
Более того, согласно показаниям владельца жилища по месту обыска - жительницы г. ФИО7 А. в ходе допроса следователем ФИО39 опознала ФИО62 ФИО58 как лицо, за которым значилась аренда указанного жилища (т.1, л.д.192-193), что также закрепляется отметкой о вручении ФИО62 ФИО58 копии протокола обыска (как лицу, в помещении которого был произведен обыск), сделанной ФИО39 в самом протоколе.
Вопреки обвинению, описанному в обвинительном заключении, обвинение, которое описывается в постановлении о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого (т.25, л. д. 1-43; 47 эпизод), не содержит указания на такие обстоятельства, несмотря на то, что эти обстоятельства имеют существенное значение для решения вопроса о виновности ФИО2 и юридической оценки произошедшего события.
При этом, допущенное органами следствия упущение, является неслучайным, поскольку должностные лица УФСКН РФ по РД освободили ФИО62 ФИО58 и Асхабалиева Гаджи X. еще за полгода до регистрации сообщения о преступлении по поводу указанного события, допросив данных лиц лишь в ячестве свидетелей по другому уголовному делу (т.1, л. д. 204-210).
Допущенное органами следствия несоответствие обстоятельств, указанных в обвинительном заключении, тем обстоятельствам, которые приводятся в постановлении о привлечении ФИО2 в качестве обвиняемого, в силу пункта 14 Постановления Пленума ВС РФ от 2004г. N является основанием для возвращения уголовного дела прокурору, что судом первой инстанции не было учтено.
Приведенные противоречивые обстоятельства, будучи конкурирующими между собой, исключают законность и обоснованность вынесенного судом приговора и требуют возвращения уголовного дела N прокурору для устранения этих препятствий его рассмотрения судом.
При этом необходимо учитывать, что должностные лица УФСКН РФ по РД, находясь в г. ФИО7, умышленно не приняли никаких мер к регистрации и закреплению признаков инкриминируемого преступления в рамках установленной процедуры судопроизводства и процессуальном порядке.
Исходя из этого, возникают неустранимые сомнения в действительности того события, что должностные лица УФСКН РФ по РД, по версии стороны обвинения, обнаружили в г. ФИО7 (в жилище, где произошел обыск) именно наркотическое средство "спайс", а не иные какие-либо предметы, уголовная ответственность за хранение которых не предусмотрена.
В силу положений статьи 14 УПК РФ такие неустранимые сомнения толкуются в пользу ФИО2 как обвиняемого, что, однако, судом первой инстанции не было принято во внимание.
В связи с этим, необходимо учитывать и версию ФИО2, согласно которой, при обыске должностные лица УФСКН РФ по РД, использовав находившуюся в жилище коноплю, весом 1-1,5 грамма, и горский чай (чабрец) весом около трехсот граммов, - совершили с их помощью фальсификацию, т.е. инсценировку, изъятия наркотического средства "спайс", вследствие чего, иные должностные лица УФСКН РФ по РД, действуя за рамками уголовного судопроизводства, при проведении непроцессуальных экспертных исследований осуществили уже действительную подмену названных предметов на указанное наркотическое средство.
ФИО2 заявлял об этой версии в судебном заседании (в том числе во время его допроса как подсудимого) и обращался в соответствующие правоохранительные органы и прокуратуру РД, однако ни его доводы, ни сделанные им в порядке статьи 141 УПК РФ заявления о преступлении не были опровергнуты и зарегистрированы соответственно.
В апелляционной жалобе адвоката ФИО25 в интересах осужденного ФИО1 ставится вопрос об отмене приговора и оправдании его подзащитного по предъявленному обвинению.
В обоснование жалобы указано, что в обоснование вины ФИО1 судом положены недопустимые доказательства.
Так, свидетель ФИО27 показал суду, что в 2016 г. в качестве понятого принимал участие в оперативно розыскном мероприятии, проводимом сотрудниками УФСКН в г.Махачкала в отношении ФИО1, в г.Махачкале на <адрес> рядом с остановкой общественного транспорта. Он с другим понятым по имени Рамазан находился в машине сотрудника, и ждали пока приедет спецназ для задержания. ФИО12 Э. припарковался на остановке и сидел в машине. Подъехал автобус с сотрудниками спецназа. Они выбежали из автобуса, вытащили ФИО1 из машины и в это время он и второй понятой подошли к машине. ФИО1 досмотрели на месте, в кармане что-то обнаружили и сказали, что это наркотик. Затем стали досматривать машину, открыли дверь и обнаружили черный пакет и внутри много других пакетиков с расфасованным веществом. Принимал участие также в качестве понятого в <адрес> при задержании ФИО28 приезда сотрудников спецназа с другим понятым сидели в машине. Это было около гаражей. Подъехали сотрудники спецназа и задержали троих лиц. Они ремонтировали автомобиль ВАЗ 2109 красного цвета. Наблюдал за осмотром автомашины. Из-под водительского сидения достали пакет черного цвета, а в нем находились маленькие пакетики с расфасованным веществом. Пакетиков было много. В кармане ФИО3 тоже что-то обнаружили и изъяли. ФИО3 возмущался. На месте составили протоколы и он с другим понятым.
Свидетель ФИО29 показал суду, что в качестве понятого принимал участие в мероприятии по задержанию. Выехали на <адрес>. В районе колледжа с другим понятым подошли к автомобилю Мазда. Двери машины были заблокированы, сотрудники разбили стекло и открыли дверь. У задержанного в кармане куртки и в салоне автомобиля было обнаружено наркотическое вещество, а также сим карты и банковские карты, телефон. Обнаруженное упаковали в конверт, опечатали и составили протокол. Затем поехали на пр.И.Шамиля по месту жительства ФИО4 для обыска. Дома у ФИО4 были изъяты пакетики, посуда для изготовления наркотических средств, были смеси трав, пакеты из-под сбора мать и мачехи, планшет, медицинские шприцы. В задней комнате под кроватью был изъят пакет с расфасованным веществом, похожим на наркотическое средство.
Оснований не доверять показаниям свидетелей - понятых, участвовавших в досмотре и обысках, у суда не имеется, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу. Судом не установлено оснований и мотивов оговора ими подсудимого ФИО1, а также какой-либо их заинтересованности в незаконном привлечении ФИО1 к уголовной ответственности.
Суд не может согласиться с доводами стороны защиты о том, что понятой ФИО27 является заинтересованным лицом, поскольку он не находится в служебной, иной зависимости либо в подчинении у сотрудников правоохранительных органов, а, кроме того, понятые были привлечены к участию в процессуальных и следственных действиях по делу в соответствии с требованиями ст. 60 УПК РФ.
То обстоятельство, что свидетель ФИО27 в рамках данного уголовного дела был приглашен в качестве одного из понятых при проведении более чем одного, следственного действия, и ранее принимал участие в иных мероприятиях в качестве понятого, по мнению суда не влияет на выводы суда о виновности осужденного, и не является основанием для признания доказательств, полученных с его участием в период предварительного расследования незаконными, поскольку нормы уголовно-процессуального закона таких запретов не содержат.
Судом необоснованно отвергнут довод в части участия понятого Бейдиева Фарида при проведении ОРМ в отношении ФИО1, поскольку Бейдиев Фарид является заинтересованным лицом и участвовал по данному уголовному делу в качестве понятого более двух раз и каждый раз его одни и те же оперативники случайно встречали и приглашали. В судебном заседании ФИО27 пояснил, что сотрудники полиции сами вытащили какие-то пакетики из кармана.
Судом необоснованно отвергнут довод в части участия понятого ФИО29 при проведении ОРМ в отношении ФИО1, поскольку Караев Рамазан как бывший сотрудник УФСКН РФ по РД является заинтересованным лицом и участвовал по данному уголовному делу в качестве понятого более двух раз, и каждый раз его одни и те же оперативники случайно встречали и приглашали. В судебном заседании Караев Рамазан пояснил, что впервые участвуют в мероприятиях, тогда как, по этому же делу он участвовал в качестве понятого. Следовательно, его обман подвергает правдивости его показаний и подтверждает его личную заинтересованность.
ФИО12 Э.Н. показал суду, что являлся потребителем наркотического средства - марихуана. Приобретал марихуану для личного потребления. Сбытом синтетических наркотических средств не занимался. В день задержания <дата> минут 40 находился на автомойке на <адрес> рядом с Финансовым колледжем, сидел в машине. Подъехали неизвестные лица в масках, сломали стекла автомобиля, вытащили его из машины и надели на него наручники. После этого подошли сотрудники, положили что-то в карманы, включили видео и стали доставать на видео содержимое его карманов. Один из сотрудников что-то держал под курткой. После этого стали проводить досмотр его автомобиля Мазда и обнаружили пакет под сидением. Что находилось в пакете, ему не показали. Когда привезли в отдел полиции, он сразу написал, что пакет ему не принадлежит. Каким образом отпечаток его пальца оказался на пакете ему не известно. Пакет, обнаруженный под сиденьем автомобиля и в кармане, ему не принадлежат. Ни с кем из подсудимых, кроме ФИО2, ранее не был знаком. На исследованных в судебном заседании аудиозаписях его голоса не было. К эпизодам закладок наркотических средств, указанных в обвинительном заключении, никакого отношения не имеет.
В судебном заседании был допрошен свидетель защиты ФИО30, который пояснил, что видел момент задержания ФИО1, так рядом находился на остановке. Пояснил, также, что и досмотр ФИО1, и осмотр его автомашины был одновременно.
Данный довод ФИО1, стороной обвинения не опровергнут.
Приведенные в приговоре письменные доказательства уголовного дела лишь подтверждают факт обнаружении и изъятия <дата> из автомашины "Мазда 6" наркотических средств, однако никак не подтверждает их принадлежность ФИО1 и, соответственно, его причастность к инкриминируемому преступлению.
Судом необоснованно отвергнуты показанная подсудимого ФИО1 о том, что изъятые в ходе личного досмотра и осмотра транспортного средства наркотические средства ему не принадлежат.
Кроме этого, суд реально не смог восстановить картину изъятых вышеуказанных наркотических средств у ФИО1, так как в ходе судебного заседания были исследованы все вещественные доказательства, за исключением изъятых наркотических средств при задержании ФИО1 То есть именно по тому эпизоду по которому был осужден ФИО12 Э.Н., наркотические средства не исследовались, нет наркотического средства, значит, и нет преступления.
Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от <дата> N "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.
Субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, т.е. умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.
О наличии у ФИО1 умысла на сбыт обнаруженного у него <дата> при личном досмотре и досмотре транспортного средства наркотического средства общей массой 107,2 грамма, расфасованного в 57 прозрачных полимерных пакетиков, свидетельствует их количество, превышающий объем для личного потребления и размещение в удобной для передачи расфасовке.
С вышеуказанным выводом суда согласиться нельзя, поскольку если исходить из практики применения постановления пленума Верховного суда от <дата> N, то не достаточно одной лишь расфасовки, количества не соразмерно личному потреблению наркотического средства.
Как усматривается из материалов уголовного дела, ФИО12 Э.Н. оправдан по 44 эпизодам сбыта наркотического средства в составе организованной группы, то есть факт его причастности к распространению судом первой инстанции не установлен и не подтвержден. В судебном заседании не установлен факт какой-либо договоренности с потребителями наркотического средства.
То есть факт расфасовки, количества не соразмерно личному потреблению в отсутствие других признаков не может свидетельствовать об его умысле на сбыт, поскольку в ходе задержания оперативными сотрудниками был зафиксирован факт изъятия, хранения, но не как для сбыта.
Каким образом суд установил у ФИО1, имел умысел на сбыт, делая ссылку на п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006г. N, тогда как в своём же приговоре опроверг его причастность к сбыту.
ФИО12 Э.Н. в своих показаниях пояснил, что является потребителем марихуаны, а вышеупомянутом постановлении пленума Верховного Суда РФ указанно "об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п. То есть его действия неправильно истолкованы закон судом первой инстанции, так должна была быть квалификация преступления именно ч.2 ст. 228 УК РФ и не более".
Согласно ст.49 Конституции РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность.
В соответствии со ст.14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуется в пользу обвиняемого.
По смыслу закона в пользу подсудимого толкуются не только неустранимые сомнения в его виновности в целом, но и неустранимые сомнения, касающиеся отдельных эпизодов предъявленного обвинения, формы, вины, степени и характера участия в совершении преступления, смягчающих и отягчающих обстоятельств и т.д.
В соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, сомнениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана совокупностью исследованных судом доказательствами.
Подсудимый ФИО12 Э.Н.. не судим, по месту жительства Главой МО "Сельсовет Гиндибский" <адрес> РД и участковым уполномоченным полиции характеризуется положительно.
Указанные обстоятельства согласно ч.2 ст. 61 УК РФ судом признаны смягчающими наказание обстоятельствами.
В соответствии с п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ суд признал смягчающим наказание обстоятельством наличие у ФИО12 Э.Н. на иждивении малолетних детей, из который один - ФИО12 Раджаб <дата> инвалид.
Между тем, суд первой инстанции не обоснованно указал, что нет оснований для применения ст. 64 УК РФ.
В ходе судебного заседания был исследован характеризующий материал, из которых усматривается, что у ФИО1 имеются трое малолетних детей и двое из которых являются инвалидами детства, а в приговоре указан только один ребёнок.
Следовательно, судом не было учтено, что у ФИО1 имеется дочка ребенок-инвалид ФИО31, что имеет существенное значение и является исключительным обстоятельством, смягчающим вину.
Наличие двух малолетних детей инвалидов являются исключительными смягчающимися обстоятельствами для применения ст. 64 УК РФ.
В апелляционной жалобе адвоката ФИО22 в интересах осужденного ФИО3 ставится вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство.
В обоснование жалобы указано, что уголовное дело построено на сфальсифицированных результатах ОРД, которые закреплены, а значит, сфальсифицированы предварительным следствием.
Утверждение обвинительного заключения, по уголовному делу осуществленное прокурором, несмотря на очевидность фальсификаций, содержит признаки пособничества фальсификациям результатов ОРД и злоупотреблениям следователей, связанным с фальсификацией уголовного дела.
Поддержка обвинения государственным обвинителем, несмотря на очевидность фальсификаций, так же содержит признаки пособничества фальсификациям результатов ОРД и уголовного дела, а так же пособничества незаконному утверждению обвинительного заключения прокурором.
Заведомая неправедность обжалуемого приговора состоит в том, что приговор постановлен без опровержения доводов защиты о фальсификации результатов ОРД и уголовного дела, при отсутствии вещественных доказательств и при отсутствии в полном объеме аудиозаписей телефонных переговоров участников ОПГ, лежащих в основе доказательственной конструкции по уголовному делу.
Доказательственная конструкция по уголовному делу представлена таким образом - якобы с февраля 2015 года по <дата>, ФИО3 участвовал в деятельности ОПГ, созданной и руководимой осужденным ФИО1, в которую так же входили с различными, распределенными ролями - осужденный ФИО2, осужденный ФИО32 и неустановленное лицо.
Якобы на ФИО3 в ОПГ была возложена закладка уже расфасованных в фальгированных сверках н/с по определенным адресам, предназначенная для приобретателей н/с.
Якобы, в ходе проведения ОРМ контролировались переговоры членов ОПГ, выявлялись места закладок н/с, осуществленных ФИО3, производилось изъятие н/с в фольгированных свертках, затем производились экспертные исследования содержимого изъятых свертков, подтверждавшие наличие в них н/с.
Эта схема ОРД сама по себе свидетельствует о фальсификации ее результатов, поскольку:
1. Если в ходе ОРМ, якобы с февраля 2015 года по <дата> (более года), осуществлялось прослушивание телефонных переговоров участников ОПГ и выявление закладок н/с, то почему эта деятельность не пресекалась, учитывая, что в соответствии с ФЗ "Об ОРД" - пресечение совершения преступлений является одной из основных задач такой деятельности.
2. Если в ходе ОРМ, на протяжении более года, выявлялись и изымались закладки н/с, то почему не проводились ОРМ по выявлению приобретателей н/с, которые, после проведения оплаты, безусловно, должны были прибывать к местам закладок н/с, что бы завладеть приобретенными (проплаченными) н/с.
3. Почему в ходе ОРМ, не снимались отпечатки пальцев с фольгированных свертков, обнаруживаемых и изымаемых из мест закладок н/с, и почему после снятия отпечатков пальцев фольгированные свертки с н/с не очищались и не закладывались обратно, с одновременным проведением наблюдения за лицами, которые обязательно должны прибыть за приобретенным (проплаченным) н/с.
4. Почему нет подробного описания мест обнаруживаемых в ходе ОРМ закладок, тогда как в большинстве случаев, этими местами являются подъезды многоквартирных домов, вход в которые оснащен домофонами и контролируется камерами видеонаблюдения, однако не выяснено, каким образом ФИО3, если он производил закладки н/с - проникал в подъезды с домофонами, и почему в ходе предварительного следствия не установлено наличие в местах закладок камер видеонаблюдения, а так же не получены видеозаписи, которые могли отразить лицо, осуществлявшее закладку н/с.
5. ФИО3 предъявлено предварительным следствием 48 эпизодов закладок н/с, а осужден ФИО3 за 45 эпизод, якобы имевший место <дата>, тогда как ФИО3 вообще не мог совершать действий по данному эпизоду, т.к. не мог находиться на месте совершения закладки н/с.
6. Вещественные доказательства - фольгированные свертки с н/с по эпизодам закладок этих н/с судом не исследованы по причине их не представления стороной обвинения.
7. Вещественные доказательства - диски с аудиозаписями прослушивания телефонных переговоров участников ОПГ за период с февраля 2015 года по <дата> в судебном заседании не исследованы, по причине их не представления стороной обвинения, которая представила несколько дисков за <дата>, тогда как ФИО3 был задержан фактически <дата>
8. В обжалуемом приговоре вообще не дана оценка участнику ОПГ, обозначенному в обвинительном заключении как - неустановленное лицо, тогда как ни при каких обстоятельствах нельзя допустить, что бы в ходе ОРМ, проводившихся на протяжении более года, мог остаться не выявленным участник ОПГ, с возложенными на него конкретными обязанностями, взаимодополняющими деятельность других участников ОПГ.
В апелляционной жалобе адвоката Магомедова М-Р.Ш. в интересах осужденного ФИО3 ставится вопрос об отмене приговора и оправдании его подзащитного по предъявленному обвинению.
В обоснование жалобы указано, что, признавая ФИО3 виновным в том, что "Он <дата> в период времени с 16 час. 45 мин. по 18 час. 15 мин. при проведении ОРМ "Наблюдение" в <адрес>, в гаражно-строительном кооперативе "Металлист" в ходе личного досмотра, проведенного возле гаража в период времени с 18 час. 10 мин. по 18 час. 20 мин. в правом наружном кармане одетой на нем спортивной кофты, обнаружен и изъят полимерный пакетик с веществом содержащем своем составе: Метил -2-1 - (флуоропентил) -1 - И- индазол - 3 - карбоксамидо) - 3,3 диметилбутанат, которое является производным н/средства метилового эфира 3- метил - 2 (-1 пентил -1 Н - индезол-3 карбоксамидо) бутановой кислоты и является н/веществом, массой 1,069 гр., а также в тот же день в период времени с 18 час. 31 м. по 18 час. 42 м. при проведении ОРМ "Обследование т/средства" марки ВАЗ-21093, за государственными номерами " Т-836-НВ 123 рус" под управлением ФИО3 в ходе которого под водительским сиденьем обнаружен и изъят черный полимерный пакет внутри которого находились 88 полимерных пакетиков с таким же веществом, который является н/ средством, общей массой 114,406 гр., что образует крупный размер.
Суд, как доказательство вины ФИО3 приводит показания свидетеля ФИО33 заключение эксперта N НС 39 Д от <дата>; заключение Физико-химической экспертизы N 9 371/3 от <дата>; вещественные доказательства; рапорта о/у ФИО34 от <дата> и <дата>; акт наблюдения за рег. Nс от <дата>: протокол изъятия от <дата>; протокол обследования т/средства от <дата>
В соответствии сост. 87 УПК РФ "Проверка доказательств проводится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемой доказательство".
В соответствии со ст. 88 УПК РФ "Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности-достаточности для разрешения уголовного дела".
И, наконец, согласно ст. 89 УПК РФ "В процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ".
Из акта наблюдения от <дата> следует, что акт подписан о/у 5 отдела ОС УФСКН РФ по РД ФИО34 и о/у 5 отдела ОС УФСКН РФ по РД ФИО35.
Во-первых, принятыми мерами со стороны суда и гособвинителя их допросить в суде не представилось возможным, следовательно, суд не мог проверить допустимость данного доказательства.
Во-вторых, по акту наблюдения участвовал в ОРМ ФИО35 о/у 5 отдела ОС УФСКН РФ по РД. он был допрошен <дата> (т.14 л/<адрес>), где в графе "Место работы" указано "бывший о/у 5 отдела ОС УФСКН РФ по РД по эпизодам NN; 14; 19; 2-21, принимал участие в качестве незаинтересованного лица; нет сведений, по какому основанию он уволен из ОС УФСКН РФ по РД.
В-третьих, из содержания самого Акта "Наблюдение" следует, что "Примерно в 17 час. 50 мин. гражданин ФИО3 подъехал к гаражу под номером 51 и остановился. Затем вышел из а/машины и стал что-то искать под водительским сиденьем.
После чего к ФИО3 подошел неустановленный гражданин плотного телосложения, они поздоровались и стали о чем-то переговариваться.
В 18 час. 05 мин. принято решение произвести задержание данных лиц".
Из фототаблицы к акту "Обследования транспортного средства (стр. 24) "Фото N" Фотоснимок а/м слева и справа при открытых дверях" следует, что на ней ФИО3 никак не мог "подъехать", так как передняя часть вся в проводах и никак за водительское сиденье невозможно сесть, так как запутается в проводах и невозможно завести.
Отсюда, в акте "Наблюдение" изложены не соответствующие действительности сведения.
Не соответствует действительности, что "ФИО3 подъехал и к нему подошел второй. Изложенное опровергается показаниями свидетеля ФИО27, который показал, что "Трое лиц находились около гаражей и ремонтировали, а/м ВАЗ-2109 красного цвета. По-моему у ФИО3 что-то нашли" В приговоре неверно изложены его показания, это можно проверить, прослушав запись, сделанную в суде секретарем суда.
В-четвертых, и подсудимый ФИО3 и свидетель ФИО27 показал, что проводилась видеосъемка. В деле нет видеозаписи.
Как показал ФИО3, когда о/у ОС УФСКН РФ по РД засовывали ему в карман пакетик и под сиденьем а/м черный большой целлофановый пакет, они видеозапись не проводили, и в результате, чтобы не обнаружились свои незаконные действия, видеозапись не приложили и в протоколе не отразили, что проводилась видеосъемка.
Рапорт от <дата> (рег. Nс) и рапорт об обнаружении признаков преступления от <дата> составлены о/у ОС УФСКН РФ по РД ФИО34, который на допрос в суд не явился, его показания не были оглашены и исследованы и достоверность и объективность изложенного в рапортах установить не удалось.
Изложенное в рапортах, также, как изложенное в Акте "Наблюдение", опровергнуты им выше.
В судебном заседании были исследованы Справки об исследовании N НС от <дата> и NД от <дата>
Согласно выводам в справке об исследовании NД от <дата> "На поверхности представленного полимерного пакетика с веществом, обнаруженного и изъятого в ходе осмотра а/м ВАЗ - 2109 за г/н N- 123Рус, принадлежащей гр. ФИО3 "выявлен след одного пальца руки", который согласно Заключения эксперта N НС 39Д от <дата> "Этот след оставлен средним пальцем правой руки ФИО3".
След пальца руки обнаружен в одном из 88 пакетиков, который были упакованы, в черный пакет, а не на полимерном пакете, внутри которого находились 88 пакетиков, что реально не могло быть, если в этом "не помогли" о/у ОС УФСКН РФ по РД.
В рапортах о/у ФИО34 от <дата> речь идет об обнаружении под водительским сиденьем и изъятии черного полимерного пакета с 88 прозрачными полимерными пакетиками с веществом растительного происхождения.
Суд по ходатайству защиты направил запрос в УФСКН РФ по РД о представлении в суд изъятых в ходе личного досмотра, а также обследовании транспортного средства пакетов, но своевременно они не были представлены в суд для обозрения и исследования.
Судебное следствие завершилось, прения состоялись, подсудимым было представлено последнее слово, и суд ушел в совещательную комнату, через две недели суд возобновил для исследования поступивших по запросу суда веществ.
При обозрении и исследовании было установлено, что в полимерном пакете, в котором находились 88 полимерных черных пакетиков.
У защиты вызывает сомнения в том, что были представлены именно те пакетики (88), которые были "обнаружены" под сиденьем, а/м.
В апелляционной жалобе адвоката ФИО26 в интересах осужденного ФИО4 ставится вопрос об отмене приговора и оправдании его подзащитного по предъявленному обвинению.
В обоснование жалобы указывается, что в качестве доказательства судом в основу приговора положен протокол обыска от <дата> по месту проживания ФИО4 по адресу: г.Махачкала, пр.И.Шамиля <адрес>. Из показаний ФИО4, данными в суде, следует, что он (ФИО4) приехал в г.Махачкала в конце октября 2015 г. по приглашению друга ФИО10. Ранее ФИО4 потерял свой паспорт в г.ФИО7, Озатбек обещал ему найти работу в Махачкале и отсутствие паспорта не помеха для этого. По приезду в Махачкалу ФИО10 нашел ему работу на стройке, где он проживал в строительном вагончике. После окончания строительных работ, примерно в конце марта, Озутбек взял его к себе на квартиру по адресу: г.Махачкала <адрес>, пока не найдется другая работа. На квартире у ФИО10 он увидел черные пакеты с наркотическим средством, упаковки "мать и мачеха" и т.д. Сам он изготовлением наркотических средств или их сбытом никогда не занимался, но иногда курил марихуану, также ФИО10 приносил несколько раз на стройку "Спайс" где угостил также и ФИО4.
На квартире у ФИО10 он прожил примерно неделю, за два дня до обыска, ФИО10 куда-то ушел и больше ФИО4 его не видел. Квартиру по вышеуказанному адресу снимал ФИО10.
Согласно протоколу обыска по месту проживания ФИО4 обнаружены и изъяты миграционная карта на имя гражданина Кыргызстана ФИО8 и карта Сбербанка на его же имя. Данные обстоятельства в совокупности с показаниями ФИО4, что квартиру по проспекту И.Шамиля <адрес> снимал ФИО10, что приехал он в Махачкалу по приглашению ФИО10, и все обнаруженные наркотические вещества принадлежит не ФИО4, свидетельствуют о невиновности ФИО4. Данные показания обвинением не опровергнуты. Наличие отпечатка его следа на одном из черных пакетов, ФИО4 объяснил тем, что возможно он случайно коснулся этого пакета, так как он проживал там около недели, и отсутствие на остальных пакетах, в том числе и расфасованных его следов, свидетельствует о том, что он не приобретал, не изготавливал и не сбывал наркотические средства.
В отношении обнаруженных при нем пакетов, ФИО4 дал показания что эти пакеты были засунуты ему в карманы одним из сотрудников полиции. В части оправдания ФИО4 по 23 эпизодам ч.3 ст.30 п. "а,г", ч.4 ст.228.1, суд среди прочего указывает, что по месту проживания ФИО4 проживали и другие лица (ФИО8) и принадлежность телефонов ФИО8 не исключается, так как принадлежность телефонов следствием не установлена.
В таком случае непонятны доводы суда о принадлежности наркотических средств, обнаруженных по месту жительства ФИО4, именно ему.
Следствие не смогло опровергнуть доводы ФИО4, что квартиру по адресу пр.И.Шамиля 19 "а", снимал ФИО10, что пакеты с наркотическим средством не принадлежит ему, что в случае изготовления наркотических средств, и их расфасовки наверняка на них остались бы следы отпечатков его пальцев.
Данные противоречия в показаниях ФИО4 и доводах обвинения судом не устранены.
Согласно ст.49 Конституции РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, а все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого.
В соответствии со ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, сомнениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана совокупностью исследованных судом доказательств.
В апелляционной жалобе осужденного ФИО2 и дополнениях к ней ставится вопрос об отмене приговора и его оправдании по предъявленному обвинению.
В обоснование указано, что выводы суда, указанные в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции (ст.389.16 УПК РФ).
Органами следствия при досудебном производстве были неоднократно допущены существенные нарушения закона, которые путем нарушения его прав и законных интересов, а также процедуры соблюдения судопроизводства повлияли на вынесение законного и обоснованного судебного решения (ст.389.17, ч.1 УПК РФ).
Материалами уголовного дела N- по признакам, которым он признан виновным, выявлены обстоятельства, указанные в п.1 ч. 1 ст.237 УПК РФ.
Из указанной части приговора суда, следует что его действия, выразившиеся в его присутствии <дата>, в жилище ЗАО г.ФИО7, по адресу <адрес>, - вследствие чего должностные лица УФСКН РФ по РД произвели обыск и исходя из версии следствия обнаружили в этом жилище наркотическое средство "Спайс" (общей массой около 300 грамм) - квалифицированы судом первой инстанции как покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере.
Выводы суда не устанавливают его виновности, поскольку они являются предположительными и противоречащими положениям ст.14 УПК РФ.
Из материалов уголовного дела (т.1, л.д. 163-168; протокол обыска) следует, что должностные лица УФСКН РФ по РД, производя обыск и обнаружив при этом признаки инкриминируемого преступления (бумажный сверток и белый полимерный пакет), в нарушении ст.ст.21, 140, 144-146 (148), 152 и 157 УПК РФ ист.ст.12, 13, и 27 ФЗ "О полиции" не зарегистрировали сообщение о преступлении и не возбуждали уголовное дело в связи с обнаружением указанных предметов.
Вместо этого данные должностные лица оформили в отношении него мнимый протокол задержания (т.1, л.д. 194-198), как подозреваемого по ст. ст. 91, 92 УПК РФ, и задержали его, а также лиц, проживающих по указанному адресу жительства (ФИО62 ФИО58 и Асхабалиева ФИО59), после чего они же доставили их в УФСКН РФ по РД на служебном микроавтобусе, не сообщив при этом прокурору г.ФИО7 о его задержании.
УФСКН РФ по РД следователь ФИО36, произвольно допросил ФИО1 и ФИО38 в качестве свидетелей по другому уголовному делу (т.1, л.д. 204-210), освобождает этих лиц, при том условии, что данные лица в своих показаниях не упоминают об обстоятельствах изъятия указанного бумажного свертка и белого полимерного пакета, то есть умалчивают об этом.
Владелец жилища, где производился обыск- жительница г.ФИО7, ФИО9 А. в ходе допроса следователем ФИО39 опознала ФИО1 как лицо, за которым значится аренда ее жилища (т.1, л.д. 192-193), что также закрепляется отметкой о вручении ФИО1 копии протокола обыска (как лицу в помещении которого был произведен обыск), сделанной ФИО39 в самом протоколе.
Освободив ФИО1 и ФИО38, следователи ФИО36 и ФИО37 инициируют в отношении него - ФИО2 следственные действия, направленные на собирание доказательств в связи с указанным свертком и белым полимерным пакетом, с тем только условием, что ими, как и ранее упомянутыми лицами, не принимаются меры к регистрации сообщения о преступлении и возбуждению уголовного дела.
В частности, данные следователи инициировали таким путем получение: справок об исследовании (т.1, л.д.211-215;т.2, л.д.5-16); заключение эксперта (т.13, л.д.58-68); протоколов осмотра (т.13, л.д. 96-116, 232-242); протоколов повторных допросов ФИО1 и ФИО38 (т.13, л.д. 155-161), согласно которым, данные лица допрашиваются и дают показания о белом полимерном пакете, как о наркотическом средстве "Спайс" и тем самым сообщают заведомо ложные сведения в части ранее данных показаний, поскольку названные лица в своих предыдущих показаниях ни о белом полимерном пакете, ни тем более о наркотическом средстве "Спайс", не упоминают.
Все перечисленные доказательства собрались в течении полутора года после произошедшего обыска, с тем еще условием, что в отношении него избирались незаконные меры пресечения в виде заключения под стражу по основаниям, связанным с обнаружением указанного бумажного свертка и белого полимерного пакета (т.1, л.д. 234; т.4, л.д.230; т.5, л.д. 227).
<дата> следователь ФИО37, то есть спустя полгода после произошедшего обыска, регистрирует рапорт об обнаружении признаков преступления по поводу указанного бумажного свертка и белого полимерного пакета (т.23, л.д. 5-6), а после <дата> возбуждает в отношении него уголовное дело N (т.23, л.д. 1-4) по признакам искусственно - созданного преступления.
Исходя из пунктов 1 и 2 ч.1 ст.46 УПК РФ ему повторно был присвоен статус подозреваемого по признакам одного и того же преступления, с разницей в полгода.
Указанные должностные лица заведомо лишили его права, предусмотренного с.1 ст.50 конституции РФ, а именно - возможности вынесения в отношении него постановления об отказе в возбуждении уголовного дела в указанный полугодичный период времени.
Органы следствия совершили существенные нарушения закона, которые повлияли на исход уголовного дела, поскольку в случае, если должностные лица соблюдали бы закон, то тогда:
- либо он был бы освобожден из управления ФСКН РФ по РД одновременно с ФИО1 и ФИО38;
- либо ФИО12 Э.Н. и ФИО38 были бы привлечены к той же ответственности, что и он, и доказывали бы свою невиновность в суде.
В суде первой инстанции он неоднократно заявлял о том, что его подставили должностные лица правоохранительных органов, искусно создав указанное преступления.
В подтверждение доводов приведенных в суде ссылаюсь: на несоответствие протокола обыска его фото таблицы (т.1, л.д. 169-185), из которой, усматривается обезображенный вид задержанных, тогда как в протоколе обыска применение силы не зафиксировано; на несоответствие протокола обыска в его фото таблице, из которой усматривается факт обнаружения горского чая, который при этом не отражен в протоколе обыска (см. приложение N), что закрепляет его версию об инициировании мнимого изъятия наркотического средства "Спайс", совершенной должностными лицами УФСКН РФ по РД с помощью горского чая, который и находился в указанном жилище; на несоответствие протокола обыска, его фото таблицы, из которой усматривается, что белый полимерный пакет, указанный в протоколе обыска, был также завернут в пакет с надписью "Азбука Вкуса" (см. приложение N), что также закрепляет его версию об инициировании, выразившиеся в инициировании его своих отпечатков пальцев на пакете с надписью "Азбука Вкуса" при обстоятельствах, по существу которых он дал показания в ходе допроса в качестве подсудимого в судебном заседании суда первой инстанции; на несоответствие протокола обыска первым показаниям ФИО1 и ФИО38, согласно которым они указывают, что их личный обыск производился на улице, а не в жилище, как это описывается следователем ФИО39 в указанном протоколе, что подтверждает его версию о занесении следователем инициированных, а не действительных обстоятельств произошедшего обыска; на создание следователем ФИО39 неустранимых препятствий к оказанию индивидуальных признаков изъятого инициированным путем горского чая, который в протоколе был описан как "полимерный пакет белого цвета с веществом растительного происхождения", и который был сфотографирован с надетым на него поверх белым полимерным пакетом, что тем самым обусловило возможность беспрепятственной подмены созданного таким путем муляжа, тем более учитывая, что при инициировании не процессуального получения ранее указанных "справок об исследовании" должностные лица, совершая действие по вскрытию упаковок, с определенным умыслом не указали индивидуальных признаков находящегося внутри содержимого (см. приложение N).
Суд первой инстанции в своем приговоре признал все те обстоятельства, связанные с применением должностными лицами недозволенных методов ведения расследования, и совершенной ими при обыске инсценировке в подтверждение его доводов.
Суд не учел, что следователь ФИО39 при производстве обыска в нарушение ч.1 ст.11 и ч.5 ст.164 УПК РФ не разъяснил ему его процессуальные права, в том числе право на квалифицированную юридическую помощь, предусмотренную п.5 ч.3 ст.49 УПК РФ, что подтверждается отсутствием в протоколе обыска отметки о разъяснении ему данного права, в том числе в протоколе отсутствует и разъяснение специалисту о его ответственности в соответствии со ст.307 УК РФ,
Суд не проверил использованные в приговоре показания ФИО40 на предмет источника их получения, и тем самым оставил без оценки допустимость этого доказательства, поскольку органы следствия не дотировали ФИО40 по поводу обыска, произошедшего в г. ФИО7, также утверждение Балахмедова суду о том, что отдел (в котором он работал) располагал сведениями об осуществлении им - ФИО2 незаконной деятельностью по адресу жительства, где производился обыск, является сугубо его личным мнением, основанном на предположении, так как оперативной сводке (см. т.1, л.д. 79), являющейся источником осведомленности указанного свидетеля, ни о каких сведениях о нем 5-ый отдел ОС УФСКН РФ по РД не располагал.
Суд не учел обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии в материалах уголовного дела сообщения прокурору о его задержании, что является умышленным укрытием от прокурорского надзора должностными лицами УФСКН РФ по РД.
В приговоре суда не указано, по каким основаниям суд отверг его показания (в том числе доводы о применении должностными лицами силы при обыске, о совершенной ими инсценировке и непринятием при этом мер к регистрации сообщения о преступлении в течение полугода, о противоречиях между протоколом обыска и его фото таблицей, о том, что он не подписывал протокол обыска), также в приговоре не указано по каким основаниям суд отвергая его показания, принял во внимание доказательства стороны обвинения, которые он оспаривал.
Вынесенное судом решение (в порядке ст.165 УПК РФ), полученное ФИО36, не является основанием для признания этого документа (как и протокола обыска) допустимым доказательством, поскольку вопросы соответствия данного документа приведенным требованиям Российского законодательства при вынесении судебного решения не предрешались.
Учитывая, что судебное решение в порядке ст.165 УПК РФ было выдано следователю ФИО36, обращает внимание суда на то обстоятельство, что обыск был произведен не им, а следователем ФИО39 и оперуполномоченными ФИО40 и ФИО35, что отсутствует в материалах дела, нарушая требования ч.4 ст.7, п.4, ч.2 ст.38, ч.1 ст.152 УПК РФ и ч.2 ст.14 ФЗ об "ОРД" - исключает допустимость протокола обыска как доказательства, чего суд первой инстанции также не учел.
Помимо горского чая (чабрец) документирован и факт обнаружения в указанном жилище 1-1,5 грамм конопли, на что указывает обнаруженный в верхней полке кухонного стола фольгированный сверток (см. протокол обыска), по поводу которого <дата> было вынесено постановление о частичном прекращении уголовного преследования (т.24, л.д. 183-184).
Как указано им при допросе в суде первой инстанции, рядом с данным фольгированным свертком находился бумажный сверток, в котором находилась размешанная с табаком конопля (предназначенная для личного употребления), и который был вложен ФИО39 в обложку его паспорта в целях реализации задуманной инсценировки.
Согласно протоколу судебного заседания от <дата>, допрошенный в зале судебного заседания первой инстанции свидетель ФИО40 не отрицал того, что наркотическое средство "Спайс", при обыске не изымалось. Данный свидетель указал, что при обыске он изымал коноплю и горский чай. Об изъятии ФИО40 горского чая является данный свидетель, с его (ФИО63) же слов, а также со слов ФИО1 и ФИО38, которые также были задержаны, а позже освобождены.
Также данный свидетель объяснил свои действия предположением о том, что этот горский чай является "Спайсом", сославшись на оперативную информацию, полученную руководством 5-го отдела ОС УФСКН РФ по РД ФИО41, из содержания которой следовало, что в жилище, где производился обыск, находится наркотическое средство "Спайс", в данном случае речь идет об оперативно-служебном документе, послужившим основанием для производства указанного обыска (т.1, л.д. 79), допустимость, (а вместе с тем и достоверность содержания) которого была оспорена (поставлена од сомнение) исходя из п.п.5, 5.1. его апелляционной жалобы от <дата>
ФИО40, стремясь придать видимость законности совершенных им поступков исходя из данных им показаний, не смог объяснить суду то обстоятельство, почему он как сотрудник полиции и должностное лицо органа дознания не принял мер к регистрации (составлению) рапорта об обнаружении признаков преступления по поводу изъятия им предметов. Дабы убедиться обращаю внимание суда на постановление от <дата>
В суде первой инстанции его интересы представляла адвокат ФИО42 вопреки его интересам, о чем он подробно указал в своих возражениях на дополнительную апелляционную жалобу данного адвоката от <дата>, которые он подал <дата>, с учетом этого, ФИО63 в письменном виде заявил свой отказ от адвоката Бородкиной, и одновременно привел основания для отмены обвинительного приговора в связи с противоречием его интересам данного адвоката.
Из своих источников он узнал, что ФИО43, являющийся руководителем названного следственного органа, является также родным старшим братом следователя ФИО44, который, исходя из сделанного им заявления о преступлении, фактически является основным фигурантом в части преступлений, совершенных должностными лицами УФСКН РФ по РД.
Уяснив, что названный следственный орган не заинтересован в проведении процессуальной проверки, он в порядке ст.124 УПК РФ и с учетом нормативно - правовых актов Следственного комитета РД и Генеральной прокуратуры РФ направил в СУ СК России по РД и в прокуратуру РД жалобы в связи с отказом в приеме его заявления о преступлении.
<дата> он направил в прокуратуру РД жалобу, которая после ее рассмотрения должностным лицом ФИО45, вопреки п.3.7. приказа Генеральной прокуратуры РФ от 2013 г. N, была перенаправлена тому же должностному лицу - ФИО46, действия которого в связи с отказом в приеме его заявления о преступлении обжаловались. Он по сей день не получил никаких извещений по поводу результатов рассмотрения данной процессуальной жалобы.
<дата> им также была направлена жалоба в СУ СК России по РД, которая после ее рассмотрения в следственном управлении, вопреки ч.1 ст.7 УПК РФ и со ссылкой на основании ФЗ "О прокуратуре РФ" и "о порядке рассмотрения обращений граждан РФ" была перенаправлена в прокуратуру РД в качестве обращения. После рассмотрения данной жалобы в прокуратуре РД она была перенаправлена прокурору <адрес> г. Махачкалы (ФИО47), вследствие чего, первый заместитель названного прокурора ФИО48 перенаправил эту жалобу в органы, осуществляющие ОРМ (ОП по <адрес> УМВД России по г.Махачкала), что не соответствует п.2.4. приказа Генпрокуратуры РФ от 2013 года N. В связи с тем, что его жалобы не были рассмотрены и разрешены в порядке, установленном процессуальным законодательством, сделанное им <дата>, заявление о преступлении так и остается незарегистрированным в КУСП, такой отказ в приеме его сообщения о преступлении подлежит обжалованию в ГСУ центрального аппарата Следственного комитета РФ и Генеральную прокуратуру РФ, о чем делается отметка, поскольку копии жалоб будут одновременно направлены в суд для приобщения к уголовному делу.
Помимо указанных жалоб, 8 августа он подал обращение в УФСБ России по РД, в котором указал на обстоятельства, изобличающие незаконные действия должностных лиц УФСКН РФ по РД в связи с производством по уголовному делу N с просьбой сотрудников ФСБ провести ОРМ на выявление и раскрытие данных правонарушений, в данном обращении он обращает внимание на то, что в содержании процессуальных документов названного уголовного дела, должностные лица УФСКН РФ по РД, в частности следователь ФИО37, приводят ничем не подтвержденные и необоснованную ссылку на "совместную работу с УФСБ России по РД", с тем, чтобы, прикрываясь авторитетом данного управления и названного ведомства в целом, лишить тех или иных граждан бдительности относительно подлинных обстоятельств дела (свидетельствующих о создании должностными лицами УФСКН РФ по РД искусственного преступления).
Данное обращение было рассмотрено начальником УФСБ России по РД, после чего перенаправлено в прокуратуру РД для разрешения по существу.
Просит суд апелляционной инстанции истребовать копии поданных им заявлений, жалоб и обращений, и принятых по ним решений для приобщения к данному головному делу, и дачи оценки в качестве оснований для принятия таких мер ссылается на п.13. постановления пленума ВС РФ от 2012 г. N.
Согласно заключению эксперта 181 НС (т.13, л.д. 58-68) на наркотическом средстве, выявленном в материалах данного уголовного дела в связи с проведением незаконных экспертных исследований, отобранные у него смывы с полостей рта и рук, срезы ногтей с пальцев рук, не обнаружены.
Касательно отпечатков пальцев, которые были проявлены на пакете с надписью "Азбука вкуса", исходя из указанного заключения эксперта, то как уже было отмечено, по существу этих обстоятельств он дал показания в ходе допроса в суде первой инстанции (протокол с/з от <дата>).
Отмечает, что сам пакет с надписью "Азбука вкуса" в протоколе обыска не отражен.
Помимо уже приведенных доводов, доказательством в его защиту является снимок фототаблицы к протоколу обыска (т.1, л.д.169-185, фото N), из которого видно, что на изображении с содержимым бумажного свертка (который инкриминируется ему по делу в качестве упаковки для хранения наркотического средства "Спайс") отчетливо усматриваются оттенки коричневого цвета (в том числе в виде соответствующих разводов на бумаге), что указывает на табак, а значит, его доводы о том, что в указанном бумажном свертке в действительности хранилась размешанная табаком конопля, являются подлинными, поскольку после проведения незаконных исследований цвет содержимого, находящегося в указанном бумажном свертке, изменился и стал исключительно зеленым (см. т.13, л.д.58-68; 69-77).
Содержимое, которое было изъято должностными лицами УФСКН РФ по РД над холодильником (т.1 л.д.169-185, фото 21), как было отмечено, сфотографировано не непосредственно, а с поверх надетым белым полимерным пакетом, и при этом слева указанного изображения отчетливо видны следы от чьей-то ладони, что указывает на попытки сдавить содержимое, завернутое в белый полимерный пакет, что приводит к возникновению зрительного эффекта и визуального увеличения указанного содержимого.
С учетом этих доводов, просит суд провести следственный эксперимент в порядке ст.181 и 288 УПК РФ, в том числе при необходимости с истребованием вещественных доказательств по делу, согласно которому, его защитник или он представят суду: чистый белый лист, на который будет насыпан табак с добавлением капли воды, с тем, чтобы путем трения смоченной табачной массы был воспроизведен механизм образования следов в виде разводов коричневого цвета, точно таких, которые усматриваются на упомянутом фото N; насыпь чабреца, завернутого в обычный полиэтиленовый пакет, с придвинутой 10ти сантиметровой линейкой (подробно тому, как усматривается из фото 25), с тем условием, что представленный чабрец и, соответственно, линейка будут осматриваться лишь с одной стороны, а именно-сверху (подобно тому, как сделано приведенное фото); тем самым будет установлено, что в зависимости от формы, принимаемой чабрецом с учетом нахождения в полиэтиленовом пакете, могут изменяться и показатели придвинутой линейки, поскольку, исходя из фото, сделанного сверху, дополнительно определить объем содержимого, в том числе обозреть сложено это содержимое само по себе, либо сдавлено, невозможно.
В подтверждении доводов об инсценировке неучтенного в протоколе обыска горского чая (чабреца) в судебном заседании будет также исследовано.
С учетом проведения следственного эксперимента будет доказано, что содержимое, изображенное на фото 25 и 21 соответственно, совпадают, а доводы об инсценировке подтверждаются.
При обращении внимания на указанный бумажный сверток, инкриминируемый ему по делу, видно, что это лист-извещения о ДТП, выданное на имя гражданина РФ ФИО49, на что указывает как снимок фототаблицы (см.т.1, л.д.169-185, фото N), из которого четко усматривается надпись "извещение" и фамилия "Мухмаев", так и сам этот лист, который суд апелляционной инстанции может при необходимости истребовать в судебное заседание для убеждения правдивости его слов.
Из допроса данного гражданина установили бы обстоятельства, в связи с которыми указанный бумажный лист оказался в жилище, где производился обыск, однако органы следствия не только не приняли мер по допросу названного гражданина по поводу названного гражданина ни один следователь никому в ходе допросов по уголовному делу вовсе не задал ни одного вопроса.
Дополняет, что в жилище, где произошел обыск, он находился не один и фактически находился в гостях, так как ему временно негде было жить, а значит он не может нести ответственность за какие-либо действия других лиц в этом жилище, в том числе связанных с хранением указанной с табаком конопли, которую должностные лица УФСКН РФ по РД в дальнейшем использовали для воплощения преступного умысла по созданию искусственного преступления.
Не установлена его причастность и к содержимому, находящемуся в белом полимерном пакете исходя из инкриминируемого ему существа обвинения.
Названный белый полимерный пакет имеет к нему такое же отношение, как и к ФИО1, и ФИО38, которые за его хранение не были привлечены ни к каким видам ответственности, находятся на свободе, и в этой связи сторона обвинения до сих пор не дала никаких объяснений с указанием законных к тому оснований.
Приведенный наводящий вопрос следователя ФИО37 является единственным вопросом, который органы следствия задавали кому-либо по поводу указанного белого полимерного пакета, и более этого данный полимерный пакет нигде в показаниях не упоминаются, за исключением показаний, ранее упомянутых понятых, которые полностью совпадают, и в содержании которых не уточняется, изымалось наркотическое средство "Спайс" или обычное растительное содержимое, в частности горский чай.
Не менее важным основанием для его оправдания является и то, что на указанном белом полимерном пакете, согласно заключению эксперта (см.т.13, л.д.58-68), не найдено его - ФИО2 отпечатков.
Его отпечатки из указанного заключения эксперта были найдены лишь на другом пакете - на пакете с надписью "Азбука вкуса", по поводу чего он подробно привел доводы при допросе в судебном заседании от <дата>
В апелляционной жалобе осужденного ФИО3 ставится вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство.
В обоснование указано, что в суде им - ФИО3 были пояснены все обстоятельства о непричастности его виновности, о том, что вдень его задержания никаких наркотических средств при себе он не имел.
<дата>, что якобы при задержании у него обнаружили в одежде (кофте) прозрачный полимерный пакет и в автомобиле под водительским сидением 88 прозрачных полимерных пакетов. Далее <дата>, задерживают ФИО1, у него тоже якобы был обнаружен в кармане 1 прозрачный пакет, а также в автомобиле под водительским сидением 56 полимерных прозрачных пакетов.
Два абсолютно во всем идентичных преступления, что подтверждает также экспертиза, проведенная по наркотическим веществам, которые имеют один и тот же состав.
Также в день его задержания, <дата> в <адрес> в качестве понятого был привлечен ФИО27, где он же - ФИО27 уже в г.Махачкала <дата> проходит у ФИО1 в качестве понятого в период с 11:05 часов. Далее он же - ФИО27 уже в период 13:50 часов опять же в качестве понятого у ФИО60, где видно, что ФИО27 заинтересованное лицо.
В суде ФИО27 пояснил, что работает стажером в УФСКН РФ по РД г.Махачкала, и неоднократно ходил на задержания в качестве понятого.
Исходя из чего, суд не согласился с доводами защиты, что Бейдиев заинтересованное лицо, поскольку он не находится в служебной зависимости, либо в подчинении у сотрудников правоохранительных органов.
Это опровергает те показания в суде, что Бейдиев жил в <адрес> и работал стажером УФСКН РФ по РД в г.Махачкала, и в разное время дня и суток ходил на задержания.
В последующем ему - ФИО3 присоединили еще 44 уголовных дела с период <дата> по <дата>, и еще 3 лиц в одно судопроизводство. Таким образом, органами следствия не установлено ни время совершения подсудимым действий в составе организованной группы, ни их способ, как получил адрес наркотического средства, когда известил, когда и где обнаружил и т.д.
Таким образом, появившиеся у суда сомнения во время судебного разбирательства по поводу 45 эпизодов он причастен только к одному, повлияли на исход решения в отношении него, где он был оправдан за непричастностью совершения преступления по ч.2ст.302 УПК РФ.
В ходе судебного разбирательства прокурор не смог продемонстрировать вещественные доказательства в полном объеме. По 44 эпизодам вообще не оказалось никаких наркотиков, то есть вещдоки были утеряны. Оказался конверт с одним пакетом внутри, опечатанный как полагается с числом, месяцем и годом, кто опечатал вес наркотического средства. Также его фамилия, имя, отчество у кого был изъят (якобы изъятый пакет в кофте весом 1,069 грамм).
А черный пакет, якобы изъятый из-под водительского сидения, не оказался, оказался совершенно другой черный пакет без опознавательных знаков кому принадлежит, к нему была прикреплена бирка на нитке с печатью и цифрой. После вскрытия пакета прокурором, в пакете обнаружили полимерные пакеты не прозрачные, а грязные черные в пепле. Государственный обвинитель пересчитал эти пакеты, где обнаружил 88 штук, однако суд решил, что этот пакет принадлежит ему, где упустил явный факт того, что в уголовном деле на фото, вещественные доказательства в прозрачных пакетах.
Также имеются иные доказательства, что вещественные доказательства, подмененные, подтверждает "рапорт обнаружения", что в ходе личного досмотра ФИО3 обнаружено и изъято наркотическое средство, также под водительским сидением обнаружен черный пакет с 88 прозрачными пакетами (т.1, л.д.3), а на экспертизу отправили наркотики неизвестного происхождения.
Заключение эксперта ЭКОФСКН от <дата>, что представляемое вещество массой 114, 406 грамм, содержимое с полимерного пакета является наркотическим средством.
След руки с полимерного пакета, изъятого с транспортного средства, оставлен средним пальцем правой руки ФИО3 (т.13, л.д.4 - 9).
Рапорт обнаружения говорит о прозрачных пакетах, когда на экспертизу отправляют какое-то вещество массой 114, 406 грамм содержимого полимерного пакета, где не указывается о прозрачных пакетах. Дата его задержания <дата>, а экспертиза проведена <дата>, что подтверждает факт его нахождения вне воли существенным нарушением.
По распоряжению государственного обвинителя проводится повторная экспертиза с теми вещественными доказательствами, демонстрируемыми на судебном заседании, результат которой гласит, что заключение экспертизы от <дата> ЭКЦ МВД по РД из которой следует, что содержимое 88 прозрачных полимерных пакетов является наркотическим средством массой 144, 406 грамм, а также вещество в одном прозрачном пакете является наркотическим средством.
Отсюда следуют существенные отличия между данной экспертизой, и проведенной ранее.
Экспертиза ФСКН гласит, что представленное на исследование вещество массой 114, 406 г. полимерного пакета является наркотическим средством, также представлено вещество массой 1,069 г. содержимое полимерного пакета является наркотическим средством. (экспертиза не пишет, какого цвета полимерный пакет массой 114, 406г.; вещество массой 1,069 г. содержимое полимерного пакета является наркотическим средством, но не пишут какого цвета полимерный пакет.)
Экспертиза ЭКЦ гласит, что содержимое 88 прозрачных полимерных пакетов являются наркотическим средством массой 114, 406 г. вещество в одном прозрачном полимерном пакете является наркотическим средством. (экспертиза пишет иное, что судом направлено 88 прозрачных полимерных пакетов, которые являются наркотическим веществом; вещество в одном прозрачном пакете является наркотическим средством, но не пишут вес этого прозрачного пакета).
В рапорте об обнаружении пишут, что в ходе личного досмотра ФИО3 обнаружено и изъято наркотическое средство (т.1, л.д. 3-4), что является необоснованным, так как что именно находилось в пакетах, выяснилось после проведения экспертизы.
В апелляционной жалобе осужденного ФИО4 ставится вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство либо назначении ему наказания не связанного с лишением свободы.
В обоснование указано, что показания сотрудников наркоконтроля и понятых имеют существенные расхождения. Уголовное дело неоднократно возвращалось прокурором для устранения недостатков и нарушений, допущенных в ходе его расследования. Его показания неоднократно гласили о его непричастности к инкриминируемому ему преступлению, и что работники наркоконтроля превысили свои полномочия в отношении него, угрожая взять всю вину на себя. Ему не был представлен адвокат, не был предоставлен переводчик, не было ясности, вследствие чего, задержан, и в чем конкретно обвиняют. Никакого отношения к указанным "UIN" кодам он не имеет, никогда не заходил в "мессенджер", и даже не знает как им пользоваться.
В возражениях осужденного ФИО50 на апелляционную жалобу и дополнении к ней адвоката ФИО42 в его интересах, автор считает их необоснованными и просит оставить без рассмотрения, в связи с расхождением между ним и адвокатом позиции защиты.
В возражениях на апелляционные жалобы осужденных и их защитников, государственный обвинитель ФИО51 считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, отклонив жалобы осужденных и их защитников.
Кассационным определением от <дата><адрес> кассационного суда общей юрисдикции апелляционное определение Верховного Суда Республики Дагестан от <дата> отменено и дело передано на новое апелляционное рассмотрение.
При этом в вышеприведенном судебном акте Пятого кассационного суда общей юрисдикции указано на следующие обстоятельства:
Доводы апелляционной жалобы о том, что ФИО4 сбытом наркотических средств не занимался, наркотическое средство, изъятое при обыске в квартире, ему не принадлежит, в этой квартире с ним проживало и другое лицо, показания давал под давлением и без переводчика, не понимая сути производимых с ним действий, не опровергнуты с учетом требований ст. 14 и ч. 4 ст. 389.28 УПК РФ.
Суд апелляционной инстанции повторным перечислением в апелляционном определении доказательств, изложенных в приговоре в обоснование виновности Ю., общими фразами согласился с оценкой доказательств судом первой инстанции, не раскрывая содержание доказательств, подтверждающих принадлежность изъятых при обыске в квартире наркотических средств именно Ю., а также наличие у него умысла на сбыт этих наркотических средств.
Обеспечив участие в судебном заседании переводчика, суд апелляционной инстанции фактически признал факт того, что ФИО4 недостаточно владеет русским языком, но при этом не дал оценку доводам о нарушении прав осужденного при проведении с ним следственных действий без участия переводчика и недопустимости, полученных таким образом доказательств.
Такие же существенные нарушения уголовно-процессуального закона допущены судом апелляционной инстанции при проверке апелляционных жалоб о непричастности ФИО63 и ФИО62 к незаконному сбыту наркотических средств.
В частности, не опровергнуты с приведением своей оценки доказательств доводы ФИО63 о том, что изъятые при обыске наркотические средства ему не принадлежат, в данном жилище с ним проживали и другие лица, которые также присутствовали при обыске.
Не опровергнуты с конкретной оценкой доказательств и доводы о том, что изъятые при личном досмотре и досмотре транспортного средства наркотические средства ФИО64 не принадлежат, предназначались для личного потребления ФИО62, а не для сбыта.
Отсылка суда апелляционной инстанции к доказательствам и их оценке, указанным в приговоре, без конкретного опровержения доводов апелляционных жалоб недостаточна для признания приговора соответствующим требованиям ст. 297 УПК РФ.
Суд апелляционной инстанции не в полной мере выполнил требования ст. 389.9 УПК РФ о проверке законности, обоснованности и справедливости приговора, что повлияло на исход дела.
Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб адвокатов, защитника и осужденных, возражений на них, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему к выводу о незаконности и необоснованности приговора и необходимым его отменить с передачей дела но новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе, по следующим основаниям.
В соответствии с ч.2 ст.297 УПК РФприговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.
Кроме того, каждое доказательство подлежит проверке и оценке в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, суд в приговоре вправе ссылаться лишь на те доказательства, которые были исследованы в судебном заседании.
Согласно ч.6 ст.49 УПК РФ одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого.
В соответствии со ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, помимо других обстоятельства то, что доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства; мотивы решения всех вопросов, относящихся к назначению уголовного наказания, освобождению от него или его отбывания, применению иных мер воздействия.
По настоящему уголовному делу указанные нормы уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не были соблюдены, допущенным органом предварительного расследования нарушениям норм уголовно-процессуального закона оценка не дана, что повлекло вынесение незаконного приговора.
В соответствии с ч.1, п.4 и 5 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения, рассмотрение уголовного дела без участия защитника, если его участие является обязательным в соответствии с настоящимКодексом, или с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника; нарушение права подсудимого давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика;
Суд апелляционной инстанции, в соответствии со ст. 389.9 УПК РФ, проверяет по апелляционным жалобам, представлениям не только законность, но обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.
Судебная коллегия считает, что вывод суда первой инстанции о виновности ФИО1, ФИО2, ФИО3 в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, ФИО4 - в особо крупном размере, являются преждевременными, такое решение судом принято без тщательной проверки доводов подсудимых о невиновности, применении к ФИО64 и ФИО4 недозволенных методов следствия и допущенных нарушениях норм уголовно-процессуального закона на стадии предварительного расследования.
Нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные в суде первой инстанции, неустранимы в суде апелляционной инстанции, поэтому дело подлежит передаче на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Так, судом первой инстанции при оценке доказательств в отношении каждого из осужденных в обоснование вынесения обвинительного приговора, указал на исследованные письменные доказательств и протоколы допросов свидетелей, однако, вопреки требованиям ст.87, 88, 307 УПК РФ, не привел их анализ, не дал оценки, какие фактические обстоятельства совершения преступления подтверждаются исследованными доказательствами, как в отдельности, так и в их совокупности.
Так, в процессе судебного рассмотрения дела подсудимым ФИО4 и его защитой и в апелляционных жалобах был выдвинут довод о том, что он проживал в <адрес> по проспекту Шамиля в г. Махачкала, где был произведен обыск <дата>г., при этом были изъяты вещественные доказательства, положенные в основу его обвинения и осуждения. В ходе этого обыска и производства следствия было установлено, что в данной квартире помимо него проживали еще другие лица - ФИО52 и ФИО53 Изъятые вещи ему не принадлежат.
Между тем, указанные доводы подсудимого ФИО4 и его защиты проверены судом не были. Доводы, выдвинутые в свою защиту подсудимым, какими-либо доказательствами в приговоре не опровергнуты. Выводы относительно этого в приговоре отсутствуют.
Кроме того, ФИО4 в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе указал на то, что он, не владеющий русским языком, был в ходе предварительного расследования дела допрошен в качестве свидетеля и без переводчика и без адвоката незаконно (т.1 л.д.154).
Согласно протоколу допроса в качестве ФИО4 допрошен в качестве подозреваемого с участием адвоката ФИО61, допрошен качестве обвиняемого (т.3 л.д.111) с участием того же адвоката ФИО61
Согласно материалам уголовного дела <дата> по подозрению в совершении преступления задержан ФИО12 Э.Н. (т.2 л.д.127), который допрошен в качестве подозреваемого <дата>, но отказался от дачи показаний.
По делу, согласно ордеру, для защиты интересов ФИО1 допущен тот же адвокат ФИО61 (т.2 л.д.131) и он защищал интересы подозреваемого в ходе его допроса в качестве подозреваемого.
ФИО4т был задержан органом следствия по подозрению в совершении преступления по данному делу <дата>
В ходе предварительного расследования дела при допросе в качестве свидетеля, подозреваемого и обвиняемого ФИО4 дал подробные показания об обстоятельствах совершенного преступления, указав на лицо по имени Ильяс, как на лицо, который вовлек его в совершении преступлений по сбыту наркотиков и при этом его интересы защищал также адвоката ФИО61 (т.3 л.д.76, 84, 111)
<дата> по делу допрошен в качестве свидетеля и без защитника, ранее задержанный по делу в качестве подозреваемого ФИО1 (т.3 л.д. 124)
Между тем, вопреки требованию ч.6 ст.49 УПК РФ, согласно которой одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого, следователем <дата> между ФИО1 и ФИО4, проведена очная ставка (т3. л.д.126), по результатам которой ФИО4 прямо указал на ФИО1 как на лицо по имени Ильяс, который вовлек его в совершении преступления по данному делу.
Между тем, суд указанному существенному нарушению требований уголовно-процессуального закона оценку не дал, и исследованному в судебном заседании протоколу очной ставки между ФИО62 и ФИО4 с точки зрения требований ст.87-88 и ст.75 УПК РФ не дал и в приговоре выводы относительно этих обстоятельств не привел.
Согласно Определению КС РФ от <дата> N-О-О защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля, а в силу ст.56 УПК РФ не подлежат допросу в качестве свидетелей адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, а также адвокат об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи.
Между тем, суд первой инстанции, имея данные о том, что по данному уголовному делу ранее были допрошены в качестве свидетелей в процессе предварительного расследования дела ФИО54 об обстоятельствах обвинения предъявленного ФИО1, ФИО55 об обстоятельствах обвинения предъявленного ФИО2, ФИО6 об обстоятельствах обвинения предъявленного ФИО3, вопреки требованиям закона удовлетворила ходатайства подсудимых о допуске указанных лиц в качестве защитников наравне с профессиональными адвокатами.
Кроме того, согласно протоколу судебного заседания от <дата> (т.40 л.д.102) указано, что суд рассмотрел ходатайство защиты о возврате дела прокурору, однако материалы уголовного дела не содержит в себе вынесенное судом от <дата> постановление об отказе в возврате дела прокурору, в связи с чем, судебная коллегия лишена возможности дать оценку указанному судебному акту с точки зрения требований ст.7 ч.4 УПК РФ.
В судебном заседании подсудимым ФИО2, его защитниками неоднократно заявлялись ходатайства о признании недопустимыми доказательства и о незаконности возбуждения уголовного дела в отношении него, однако суд, рассмотрев эти ходатайства в судебном заседании, в последующем в приговоре указанным доказательствам, которые стороной защиты и подсудимым ФИО2 ставились под сомнение в силу их недопустимости и ввиду незаконности, оценку не дал, в приговоре относительно этого свои выводы не привел.
В судебном заседании защитой ФИО3 было заявлено о том, что органом предварительного расследования в отношении последнего применены недозволенные методы получения доказательств, о чем они обращались и в прокуратуру РД.
Подсудимый ФИО2 также заявил, что в г. ФИО7 при производстве обыска в квартире, в которой он проживал с другими, следователь Мусанабиев подкинул ему наркотического средство. Указанному заявлению подсудимого судом оценка не дана, довод остался не проверенным.
Подсудимый ФИО4 также в суде заявил, что при задержании его вынудили признать, что пакеты с наркотическим средством принадлежат ему. Его напугали тем, что депортируют, а если признает, что все принадлежит ему, то отпустят. От испуга сказал, что принадлежит ему. Он давал показания, но прежде чем дать показания, его заставили выучить то, что было написано на листке. Затем заставили это прочитать, на допросе с видеозаписью читал то, что было написано на бумаге.
Приведенным выше заявлениям подсудимых о примененных в отношении них незаконных действий, по их мнению, судом оценка в приговоре не дана, и они оставлены без проверки. Эти доводы подсудимых о применении недозволенных методов расследования дела какими-либо доказательствами по делу не опровергнуты.
Такие же существенные нарушения уголовно-процессуального закона допущены судом первой инстанции, не проверив доводы всех подсудимых, выдвинутые ими в судебном заседании о непричастности их к незаконному сбыту наркотических средств.
Так, доводам ФИО2 о том, что изъятые при обыске наркотические средства ему не принадлежат и в жилище, в котором произвели обыск в г. ФИО7 с ним проживали и другие лица, которые также присутствовали при обыске, оценка судом в приговоре также не дана.
Доводам подсудимого ФИО3 о том, что наркотические средства употреблял, но к обнаруженным при нем и в автомобиле наркотическим средствам отношения не имеет, они ему подкинуты и доводам ФИО1 о том, что изъятые при досмотре транспортного средства наркотические средства ему не принадлежат, к нему подошли сотрудники, положили что-то в карманы, включили видео и стали доставать на видео содержимое его карманов, также оценка судом в приговоре не дана.
В судебном заседании защитники и подсудимые заявили о том, что показания свидетеля ФИО27, данные им как в ходе следствия, так и в суде, являются недопустимыми, поскольку он является зависимым от правоохранительного органа лицом, и в обоснование этого привели свои довода.
Между тем, суд в приговоре указанным доводам и показаниями свидетеля ФИО56 оценку не дал и положил в основу приговора.
Кроме того, в судебном заседании <дата> подсудимым ФИО2 было заявлено ходатайство о возврате дела прокурору, однако суд первой инстанции, согласно протоколу судебного заседания, указанное ходатайство не обсудил, по нему соответствующее закону решение с удалением в совещательную комнату, вопреки требованию ч.2 ст.256 УПК РФ, не принял.
Согласно протоколу судебного заседания от <дата> суд удалился после прений и последнего слова подсудимых в совещательную комнату и объявил, что ожидается провозглашение окончательного решения <дата>
Между тем, суд <дата> раньше доведенного до сторон времени вышел из совещательной комнаты и без вынесения в какой-либо форме решения об этом объявил о возобновлении судебного следствия, после чего, ходатайство подсудимого ФИО2 о возврате дела прокурору также не был обсужден и рассмотрен.
Согласно ст. 294 УПК РФ судебное следствие возобновляется до удаления суда в совещательную комнату, если участники прений сторон или подсудимый в последнем слове сообщают о новых обстоятельствах, имеющих существенное значение для принятия правильного решения по делу или заявляют о возможности предъявить суду новые доказательства, которые необходимо исследовать. По смыслу указанной нормы, если после прений сторон и последнего слова подсудимого суд приходит к выводу о необходимости исследования доказательств, суд возобновляет судебное следствие то, в этом случае суд выносит постановление (определение).
По данному делу вышеуказанные требования процессуального закона судом первой инстанции нарушены и из протокола судебного заседания от <дата> не усматривается, для чего возобновлено судебное следствие.
При этом, суд в нарушение требований закона о надлежащем извещении участников процесса заблаговременно о месте, дате и времени рассмотрения данного дела, досрочно, выйдя из совещательной комнаты <дата>, когда ранее было объявлено судом, что суд выйдет из совещательной комнаты только <дата>, без предоставления сторонам времени подготовиться, в отсутствие надлежащее извещенных адвокатов ФИО22, Черниковой и Бамматовой продолжил рассмотрение дела, при этом в нарушение требований ст.14 и 244 УПК РФ, по собственной инициативе исследовал их по делу путем оглашения, по которым хотя ранее решение об их исследовании по делу не принималось.
Согласно протоколу судебного заседания, при исследовании и оглашении письменных доказательств, судом приведены только наименования оглашенных доказательств, не указав при этом, что они оглашены полностью или частично, в соответствии требованиям ч.1 ст. 285 УПК РФ, при этом и содержание этих доказательств также не приведены. Сторонам судом возможность заявить по оглашенным доказательствам возможность сделать заявления или заявления не предоставлена.
Вопрос об относимости и допустимости исследованных письменных доказательств, как в отдельности, так и в совокупности, в приговоре судом не разрешен, выводы об этом в приговоре не приведены.
Кроме того, адвокат Мудунов в суде апелляционной инстанции представил справку о его болезни от <дата>, тогда, когда состоялись прения по делу и предоставляли последнее слово подсудимым, обосновывая уважительность причины его неявки в суд.
Указанными действиями суда, существенным образом нарушены права участников судопроизводства, нарушен принцип состязательности сторон по делу, временно ограничен доступ к правосудию адвокатов на указанный промежуток времени при исследовании вещественных доказательств по делу, чем лишил и подсудимых права на защиту на период исследования вещественных доказательств.
Кроме того, признав в описательно-мотивировочной части установленным совершение ФИО2 незаконного покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере Метил 2-(1-(5-флуоропентил)-1Н-индазол-3-карбоксамидо)-3,3-диметилбутанат, массой 300,321 грамма (96 лист приговора), допустил противоречивый вывод при приведении в обоснование этого доказательств указав на то, что о наличии у ФИО2 умысла на сбыт, наркотического средства массой 298,8 гр. (99 лист приговора).
Таким образом, доводы апелляционных жалобы осужденных и их адвокатов о существенных нарушениях норм процессуального закона при производстве по делу судебного следствия, судебная коллегия находит обоснованными ввиду приведенных выше оснований, установленных в суде апелляционной инстанции.
При установленных выше и приведенных в апелляционном определении существенных нарушениях норм уголовно-процессуального закона, допущенных судом первой инстанции, ходатайство осужденных ФИО2 и других о принятии по делу решения об их оправдании по обвинению, вмененному им судом первой инстанции без передачи дела в суд первой инстанции, судебная коллегия считает невозможным, поскольку приведенные нарушения неустранимы в суде апелляционной инстанции.
При отмене приговора и передаче дела на новое рассмотрение суд апелляционной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, о преимуществах одних доказательств перед другими и о мере наказания, поэтому доводы жалоб, касающиеся указанных вопросов, судебная коллегия не рассматривает, так как указанные доводы подлежат проверке судом первой инстанции.
Поскольку <дата>, судебной коллегией разрешен вопрос о мере пресечения в отношении подсудимых ФИО2, ФИО4, ФИО1 и ФИО3 с продлением срока содержания их под стражей на 2 месяца, то есть до <дата>, указанный срок содержания под стражей, избранный ранее следует сохранить, при отмене приговора.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Советского районного суда г. Махачкалы от <дата> в отношении осужденных: ФИО2, ФИО4, ФИО1 и ФИО3 отменить, частично удовлетворив апелляционные жалобы осужденных и их адвокатов.
Уголовное дело в отношении подсудимых ФИО2, ФИО4, ФИО1 и ФИО3 передать на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Содержания под стражей подсудимым ФИО2, ФИО4, ФИО1 и ФИО3 меру пресечения в виде заключения под стражу на 2 месяца, то есть до <дата>, избранный ранее, оставить без изменения.
Определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Дагестан может быть обжаловано в Пятыйкассационный суд общей юрисдикции в порядке сплошной кассации, предусмотренном статьями 401.7 и 401.8 УПК РФ, в течение 6 месяцев со дня его вынесения, через суд первой инстанции, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок, но содня вручения ему копии апелляционного приговора (определения, постановления).
При этом осужденные вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.
Председательствующий
Судьи


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка