Постановление Омского областного суда

ОМСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 17 мая 2021 года Дело N 22-1060/2021

Омский областной суд в составе председательствующего Люсевой Г.С.

при секретаре Мониной Ю.К.

с участием прокурора Опаленко А.С.,

адвоката Егорова П.А.,

осужденного Терешонка В.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Терешонка В.В. и адвоката Калининой Л.Е., апелляционному представлению государственного обвинителя Гаркуши Д.Н. на приговор Октябрьского районного суда г. Омска от 17 февраля 2021 года, которым

Терешонок Виталий Васильевич, <...> уроженец <...>, гражданин РФ, с высшим образованием, состоящий в браке, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребёнка, индивидуальный предприниматель, проживающий по адресу: г. Омск, <...> ранее не судимый,

осужден по п. "б" ч. 2 ст. 171.3 УК РФ к наказанию в виде 1 года лишения свободы, по ч. 1 ст. 171.3 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 2000 000 (двух миллионов) рублей.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ путём полного сложения наказаний по совокупности преступлений окончательно Терешонку В.В. определено наказание в виде 1 года лишения свободы со штрафом в размере 2000 000 рублей (двух миллионов) рублей.

В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Терешонку В.В. наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанностей: не совершать нарушений общественного порядка, не менять постоянного места жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условного осуждённого, регулярно являться в этот орган на регистрационные отметки.

Мера пресечения, избранная Терешонку В.В. в виде подписке о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговором суда разрешен вопрос по вещественным доказательствам.

Заслушав выступление прокурора Опаленко А.С., поддержавшей доводы апелляционного представления, адвоката Егорова П.А. и осужденного Терешонка В.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб с дополнениями, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Терешонок В.В. признан виновным и осужден за хранение, и розничную продажу этилового спирта, без соответствующей лицензии в случаях, если такая лицензия обязательна, в особо крупном размере и в крупном размере.

Согласно приговору при подробно изложенных в нем обстоятельствах Терешонок В.В., являясь индивидуальным предпринимателем и осуществляя деятельность в сфере потребительского рынка по розничной торговле пищевыми продуктами и табачными изделиями в неспециализированных магазинах на территории г. Омска, не имея лицензии на занятие видами деятельности, связанными с оборотом этилового спирта, совершил хранение и розничную продажу этилового спирта в особо крупном размере, так не позднее 25.06.2019 при неустановленных обстоятельствах Терешонок В.В. приобрёл крупную партию этилового спирта и хранил её до 12.07.2019 в складском помещении по адресу: г. <...>. <...> пластиковых канистры объёмом по 5 литров с этиловым спиртом Терешонок В.В. хранил в принадлежащем ему торговом павильоне "Табак", расположенном на остановке общественного транспорта <...> в г. Омске в 45 метрах от жилого дома <...> в целях розничной продажи, как заменителя алкогольной продукции.

Так, 25.06.2019 в период с 15:20 до 15:35 часов Краузе И.В., работая продавцом в торговом павильоне "Табак", расположенном на ООТ "ул. Энтузиастов", действуя по указанию Терешонка В.В. реализовала покупателю Наумкину Я.Я., действовавшему под контролем сотрудников полиции в ходе проведения оперативного мероприятия "проверочная закупка", принадлежащий Терешонку В.В. этиловый спирт в количестве 4 канистр объёмом по 5 литров за 2 600 рублей согласно установленной Терешонком В.В. цены 650 рублей за одну 5-литровую канистру.

Далее Терешонок В.В. не позднее 12.07.2019 при неустановленных обстоятельствах приобрёл 2861 пластиковую 5-литровую канистру с этиловым спиртом (этанол), из которых 2844 канистры поместил на хранение в складское помещении, расположенное по ул. <...> в г. Омске, остальные 17 канистр стал хранить в принадлежащем ему торговом павильоне "Табак", расположенном на ООТ "<...>", откуда они в последующем были изъяты.

12.07.2019 в ходе обыска в арендуемом Терешонком В.В. складе, расположенном по ул<...>, пом. 11П, были обнаружены и изъяты 2844 канистры общей стоимостью 1 848 600 рублей.

Таким образом, в период с 25.06.2019 по 12.07.2019 Терешонок В.В. без соответствующей лицензии на занятие видами деятельности, связанными с оборотом этилового спирта, незаконно хранил в целях последующего сбыта как заменителя алкогольной продукции 2 865 пятилитровых пластиковых канистр на общую сумму 1 862 250 рублей, т.е. в особо крупном размере, из которых успел реализовать 4 канистры.

Кроме того, Терешонок В.В. используя прежний преступный план, направленный на хранение и розничную продажу физическим лицам этилового спирта как заменителя алкогольной продукции в крупном размере, не позднее 01.11.2019 при неустановленных следствием обстоятельствах приобрёл партию этилового спирта в количестве 434 пластиковых канистры, объёмом по 5 литров, из которых 240 канистр поместил на хранение в складское помещение, расположенное по ул. <...>, а остальные канистры с этиловым спиртом поместил в принадлежащие ему торговые павильоны "Табак" по разным адресам в г. Омске, которые в последующем были обнаружены и изъяты в ходе обыска.

Таким образом, в период с 01.11.2019 по 10.01.2020 Терешонок В.В. без соответствующей лицензии на занятие видами деятельности, связанными с оборотом этилового спирта, незаконно хранил в целях дальнейшей розничной продажи, как заменителя алкогольной продукции, 434 пятилитровых пластиковых канистры на общую сумму 282 100 рублей, т.е. в крупном размере.

В судебном заседании Терешонок В.В. вину не признал, ни в одном из принадлежащих ему 11 киосков алкогольную продукцию не продавал, этиловый спирт использовал для санитарных целей, а именно для обработки витрин, холодильников, мытья полов.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Калинина Л.Е. в интересах осужденного Терешонка В.В. не соглашается с приговором суда.

Считает, что предварительное и судебное следствие проведены поверхностно с обвинительным уклоном, выводы суда о виновности Терешонка носят предположительный характер и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на недостоверных доказательствах.

Обвинительный приговор вынесен с грубым нарушением презумпции невиновности, поскольку выводы суда о виновности Терешонка в инкриминируемых ему преступлениях, по мнению стороны защиты, являются преждевременными.

Ссылается на Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" и приводит подробное содержание понятий алкогольной продукции и иной спиртосодержащей продукции, к которым, по мнению стороны защиты, также относится спиртосодержащий антисептик. Этим же Федеральным законом установлено исключение, при котором на деятельность по производству и обороту фармацевтической субстанции спирта этилового (этанола), спиртосодержащих дарственных препаратов и (или) спиртосодержащих медицинских изделий лицензия не требуется.

Приводит подробный обзор российского законодательства, которым дано множество определений понятию этиловый спирт и природе его происхождения, на основании чего приходит к выводу о том, что этиловый спирт (этанол), изъятый в ходе проверочной закупки в торговом павильоне, расположенном по адресу: г. Омск, <...> и на территории складского помещения, расположенного по адресу: г. Омск, ул. <...>, является лекарственным средством с регистрационным N ЛП-000780.

Обращает внимание, на показания свидетелей <...> которые объективно не подтверждают то, что Терешонок занимался торговлей этиловым спиртом без лицензии.

При таких обстоятельствах судом дана неверная квалификация действиям Терешонка, что выразилось в назначении чрезмерно сурового наказания.

На основании изложенного, просит приговор отменить, Терешонка В.В. оправдать.

В апелляционной жалобе с дополнениями к ней осужденный Терешонок В.В. не соглашается с приговором, указывая на отсутствие в его действиях какого-либо состава преступления.

Ссылаясь на Федеральный закон от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" указывает, что лицензированию подлежат виды деятельности по производству и обороту этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением производства и оборота фармацевтической субстанции спирта этилового (этанола), спиртосодержащих лекарственных препаратов и (или) медицинских изделий, а также иной спиртосодержащей продукции.

Согласно п.16 ст. 2 Федерального закона N 171-ФЗ под оборотом алкогольной продукции понимается закупка, поставки, хранение, перевозки и розничная продажа. В соответствии с абзацем 2 п. 1 ст.18 указанного Федерального закона производство и оборот фармацевтической субстанции спирта этилового (этанола), спиртосодержащих лекарственных препаратов и спиртосодержащих медицинских изделий лицензированию не подлежит.

Приводит постановление главного государственного врача по Омской области N 849 от 12 апреля 2020 об организации дополнительных направленных на предупреждение распространения COVID -19 на территории Омской области: предпринимателям обеспечить в хозяйственных объектах дезинфекционные мероприятия, а именно для дезинфекции поверхностей небольшой площади использовать этиловый спирт не менее 70% концентрации. Однако данные требования по соблюдению санитарных норм на торговых предприятиях должны проводиться и до введения карантинных мер, но в меньшей интенсивности.

Согласно п. 2.1. ст. 10.2 Федерального закона N 171-ФЗ при обороте в том числе спирта этилового (этанола) сопроводительные документы не требуются, поскольку это не подпадает под регулирование алкогольной продукции. Предпринимателям достаточно иметь только товарно-транспортную накладную, однако это было проигнорировано судом первой инстанции.

Вместе с тем суд первой инстанции ошибочно в доказательство его вины сослался на п.3 ст. 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ считая, что активное вещество - этиловый спирт "Этанол" является спиртосодержащей продукцией, поскольку фармацевтическая субстанция спирта этилового "Этанол" не является готовой спиртосодержащей продукцией и уж тем более не является алкогольной продукцией.

Неправильное толкование и применение Федерального закона N 171-ФЗ противоречит не только фактическим обстоятельствам дела, но и показаниям свидетеля <...> - главного специалиста - эксперта отдела организации контроля качества оказания медицинской помощи населению ТО Росздравнадзора по Омской области, в должностные обязанности которого входит лицензирование медицинской деятельности и осуществления лицензионного контроля, который пояснил, что в соответствии с ч. 1 ст.12 Федерального закона РФ от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" получение лицензии необходимо на осуществление медицинской и фармацевтической деятельности.

Исходя из пояснений специалиста, делает вывод о том, что отсутствие лицензии на медицинскую и фармацевтическую деятельность не регулируется ст.18 Федерального закона N 171- ФЗ и, соответственно, не содержит признаки преступления, предусмотренного ст. 171.3 УК РФ, а регулируется специальными нормами и требованиями, предусмотренными как уголовным, так и административным кодексом.

Обращает внимание, что судом первой инстанции на основании показаний эксперта <...> В. указано о невозможности определить из какого сырья изготовлен изъятый этиловый спирт "Этанол" в связи с отсутствием соответствующих методик исследования и оборудования экспертного учреждения, более того эксперт не смог определить является ли жидкость алкогольный и спиртосодержащей продукцией.

Указывает, что при производстве обыска на складе ст. следователем <...> были нарушены его законные права на предоставление доказательств на стадии следствия, что свидетельствует о необъективности и предвзятости расследования.

В протоколе осмотра предметов и документов от 03.08.2019 следователь перечислил полное наименование изъятой продукции без указания регистрационных номеров лекарственных препаратов, которые свидетельствуют, что оборот данной продукции не подлежит лицензированию в рамках Федерального закона N 171 - ФЗ.

Изъятые в торговых павильонах и на складе канистры с этиловым спиртом были предназначены для санитарной обработки торговых помещений.

Факт свободной продажи лекарственных средств стороной обвинения не установлен. Однократно 25.06.2019 продавец Краузе по собственной инициативе реализовала своему знакомому Наумкину антисептический дезинфицирующий раствор по стоимости, которую она определиласамостоятельно. Остальные продавцы факт продажи этилового спирта отрицали, пояснив, что данный медицинский раствор использовали для обработки помещений.

Подвергает сомнению показания свидетелей <...> относительно их осведомленности о продаже спиртосодержащей продукции в принадлежащих ему торговых павильонах.

Фактически суд первой инстанции в основу приговора положил показания таких свидетелей, как <...> которые они давали в ходе предварительного расследования. При этом абсолютно немотивированно суд первой инстанции отверг показания этих же свидетелей, данных ими уже в суде непосредственно в ходе их допроса. Суд оставил без внимания показания свидетеля <...> в ходе очной ставки, где она показала, что в первоначальных показаниях следователь неверно отразил ее показания, и она фактически их не подтвердила. Все показания свидетелей даны следователю под давлением, обманом и запугиванием.

Обращает внимание, что результаты экспертизы N 2582 не содержат ответов на поставленные следователем вопросы, более того выводы эксперта о том, что антисептические растворы для наружного применения и косметические лосьоны с содержанием этилового спирта от 55,5% до 94,8% оборотов не оказывают существенного влияния на организм взрослого человека и не являются опасными для здоровья при употреблении этих жидкостей в небольшом количестве сделаны по собственной инициативе, поскольку такой вопрос не был постановлен перед экспертом.

В экспертизе N 2582 в столбце под названием: "Количественное содержание этилового спирта (крепость), % об.", указанно, что все объекты имеют содержание спирта 5000, данное обстоятельство судом первой инстанции было оставлено без внимания и должного обоснования. Поскольку это обстоятельство имеет принципиальное значение для решения вопроса о квалификации данного деяния, его объема, полагает, что суд и в этой части нарушил положения уголовно-процессуального законодательства при вынесении итогового решения.

Аналогичным образом выполнена экспертиза N 2584 от 06.09.2019, где в столбце под названием: "Количественное содержание этилового спирта (крепость), % об.", также указанно, что все объекты имеют содержание спирта 5000, данное обстоятельство судом первой инстанции также оставлено без внимания.

Отмечает, что судебная экспертиза была проведена 20.08.2019, тогда как с постановлением о назначении судебной экспертизы он был ознакомлен только 20.11.2019, что существенным образом нарушило его права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ при назначении и производстве судебной экспертизы.

Также не соглашается с заключением эксперта N 3203 от 06.11.2019, в котором также экспертом были даны самостоятельные ответы на вопросы, не поставленные следователем.

Указывает на неверный расчет стоимости изъятых лекарственных препаратов в размере 650 рублей за одну канистру, поскольку к лекарственным препаратам не применяется метод расчета стоимости алкогольной продукции и этилового спирта.

Суд ошибочно, копируя обвинительное заключение, указывает на приказ N 58Н от 11.05.2016 "Об установлении цены не ниже которой осуществляется закупка, поставка и розничная продажа алкогольной продукции крепостью свыше 28%", поскольку стоимость алкогольной продукции крепостью выше 61 % составляет 308 руб. за 0,5 литра.

Согласно Приказу Росалкогольрегулирования от 21.09.2015 N 283 стоимость этилового спирта, изготовленного из пищевого сырья равна 49 рублям за литр безводного спирта, когда как из Приказа Министерства финансов РФ от 17.05.2016 N 65н, следует что стоимость литра этилового спирта, изготовленного из непищевого сырья, составляет 43 рубля.

Учитывая, что изъятая в канистрах жидкость является этиловым спиртом с концентрацией 95,1% и, принимая во внимание положения закона о том, что все сомнения толкуются в пользу обвиняемого, общая стоимость изъятых в торговых павильонах канистр в период с 25.06.2019 по 12.07.2019 (2865 х 5 литров по цене х 43 руб.) составляет 615 975рублей), что не образует состава преступления, предусмотренных п. "б" ч.2 ст.171.3 УК РФ, а изъятые 01.11.2019 434 пластиковые канистры, (объемом 5 литров по 43 рубля за литр общей стоимостью 93310 рублей) не образует состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.171.3 УК РФ.

При таких обстоятельствах указанные действия должны подпадать под действия административного законодательства и регулироваться нормами КоАП РФ.

Указанные существенные обстоятельства проигнорированы судом первой инстанции.

Поясняет, что концентрат для приготовления растворов для наружного применения с содержанием этилового спирта медицинского назначения был приобретен для личного использования как дезинфицирующее антисептическое средство для обработки торговых объектов, для обработки рук персонала и посетителей, для использования как жидкости для омывания стекол автомобиля, розжига углей на охоте и рыбалке. Вся продукция изготовлена на заводах, промаркирована и сертифицирована.

Считает, что для санитарной обработки и дезинфицирующих мероприятий, тем более в периоды распространения различных смертельных инфекций, лицензия на оборот алкогольной продукции не нужна, что подтверждается постановлением главного санитарного врача по Омской области N 849 от 12.04.2020.

Отсутствие антисептических средств в торговых павильонах влечет за собой административную ответственность, а также наложение административного штрафа от 50 000 до 150 000 рублей или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.

Ссылаясь на положения Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно- эпидемиологическом благополучии населения" указывает, что вывод суда о том, что в 2019 году меры по дезинфекции помещений не были обязательными и необходимыми в отличие от периода 2020 года является необоснованным, поскольку санитарно-противоэпидемические (профилактические) мероприятия проводятся в обязательном порядке гражданами, индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами в соответствии с осуществляемой ими деятельностью, а также в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 50 настоящего Федерального закона.

Таким образом, приведенные доводы свидетельствуют о том, что выводы суда носят предположительный характер и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на недостоверных доказательствах.

Обращает внимание, что копия приговора получена на 8 сутки с момента провозглашения результативной части приговора в нечитаемом формате и только 03.03.2021 он получил копию приговора в надлежащем виде.

Назначенное наказание считает чрезмерно суровым, судом не принято во внимание наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, а также дочери студентки, обучающейся в ВУЗе на коммерческой основе.

Кроме того, ссылаясь на ч. 2 ст. 69 УК РФ дополняет, что суд первой инстанции не применил правила поглощения менее строго наказания более строгим наказанием. В связи с этим назначенное ему наказание является незаконным.?