Определение Судебной коллегии по уголовным делам Ленинградского областного суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ЛЕНИНГРАДСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 3 июня 2022 года Дело N 22-1047/2022

Санкт-Петербург 3 июня 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Качаранц К.Р.,

судей Плечиковой Н.Ф., Ануфриевой О.А.,

при секретаре - помощнике судьи Корсаковой А.В.,

с участием:

государственного обвинителя - прокурора отдела управления прокуратуры Ленинградской области Тихановой Н.А.,

осужденного Сергеева Н.В.,

адвоката Мищенко В.А., представившей удостоверение N, ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению первого заместителя Выборгского городского прокурора Ессина А.М. и апелляционной жалобе осужденного Сергеева Н.В. на приговор Выборгского городского суда Ленинградской области от 22 декабря 2021 года, которым

Сергеев Николай Валерьевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, ранее не судимый,

по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет;

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Сергееву Н.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 6 месяцев.

Срок отбывания наказания Сергееву Н.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания Сергеева Н.В. под стражей с ДД.ММ.ГГГГ (с учетом времени фактического задержания) до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания.

Мера пресечения Сергееву Н.В. - заключение под стражу, оставлена без изменения, подлежит отмене по вступлении приговора в законную силу.

Приговором также разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу и процессуальных издержках.

Заслушав доклад судьи Качаранц К.Р., мнение государственного обвинителя Тихановой Н.А., поддержавшей доводы апелляционного представления, возражавшей против удовлетворения апелляционной жалобы, выступления осужденного Сергеева Н.В., адвоката Мищенко В.А., возражавших против удовлетворения апелляционного представления, поддержавших доводы апелляционной жалобы осужденного Сергеева Н.В., суд апелляционной инстанции

установил:

Сергеев Н.В. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства, в крупном размере.

Преступление совершено в период времени с 20 часа 02 минут до 21 часа 07 минут ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, МО "<адрес>" <адрес>, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Кроме того, Сергеев Н.В. признан виновным в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> МО "<адрес>" <адрес>, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Сергеев Н.В. вину в совершении сбыта наркотического средства не признал, указав, что в указанные в обвинении время и месте он находился, но наркотики ФИО11 не передавал; деньги от ФИО11 получил в счет долга. Вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, также не признал, пояснив, что как изымали наркотики из автомобиля, он не видел; автомобиль приобрел накануне, и что в нем находилось, не знал, так как не смотрел. От дачи показаний отказался, воспользовавшись правом, предоставленным ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ессин А.М. выражает несогласие с приговором суда, считает его подлежащим изменению в связи с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона.

Так, указывает, что в нарушение п.6 ч.1 ст.308 УПК РФ, а также вопреки разъяснениям изложенным п.34 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре", суд в резолютивной части приговора не указал вид исправительного учреждения, в котором должен отбывать наказание Сергеев Н.В. и режим данного исправительного учреждения.

Кроме этого, полагает необоснованным признание судом первой инстанции в качестве иного смягчающего наказание обстоятельства по обоим преступлениям в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ отсутствие у Сергеева Н.В. судимостей.

Считает несправедливым произвольное применение правовых последствий судимости для одного осужденного, и неприменение их для другого.

Полагает, что отсутствие судимостей у Сергеева Н.В. в его возрасте 25 лет не характеризует его в той степени, которая позволяет учитывать это смягчающим наказание обстоятельством, следовательно, отсутствует исключительность, существенно уменьшающая степень и характер общественной опасности, с учетом которой возможно применить положения ст.64 УК РФ при назначении наказания.

Просит приговор изменить: исключить выводы суда о признании смягчающим наказание обстоятельством по обоим преступлениям - отсутствие у Сергеева Н.В. судимостей; исключить выводы суда о применении положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания по обоим преступлениям; усилить наказание по ч.2 ст.228 УК РФ до 5 лет лишения свободы, а по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ до 10 лет лишения свободы, при частичном сложении назначенных наказаний в порядке ч.3 ст.69 УК РФ назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет; указать в резолютивной части приговора на отбывание назначенного Сергееву Н.В. наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционной жалобе осужденный Сергеев Н.В. выражает несогласие с приговором суда, считает его чрезмерно суровым, подлежащим изменению.

Полагает, что судом первой инстанции не была учтена его социальная устойчивость, активная жизненная позиция, участие в содержании и воспитании двух несовершеннолетних детей, положительные характеристики, прохождение срочной службы и службы по контракту, высокая социальная ответственность.

Относительно обвинения в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, указывает, что не имеет отношения к сбыту наркотического средства в целях обогащения, вина в совершении указанного преступления косвенная.

Отмечает, что приобрел наркотическое средство - курительную смесь в количестве 3 грамм у третьих лиц через сайт "ГИДРА" по просьбе ФИО11, у которого имелись перед ним долговые обязательства. При этом указывает, что приобрел наркотическое средство в счет долга с последующим разделением наркотического средства пополам между ним и ФИО11.

Полагает, что ФИО11, принимавший участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве закупщика, преследовал личные интересы, изобличил его (Сергеева Н.В.) с целью избежать ответственности.

Отмечает, что указанное обстоятельство нашло свое подтверждение в ходе осмотра документов от ДД.ММ.ГГГГ с участием ФИО11, который показал, что он (Сергеев Н.В.) совершал обратный телефонный звонок в 16 часов 39 минут на его (ФИО11) звонок о просьбе. При этом временной промежуток между звонками составлял 2 часа, что подтверждает его (Сергеева Н.В.) показания о том, что наркотических средств на момент звонка в 16 часов 39 минут не было (т.2 л.д. 26-32).

При этом осужденный Сергеев Н.В. в апелляционной жалобе ставит под сомнение содержание телефонного разговора, ход которого изложен ФИО11, поскольку аудиозапись данного разговора не представлена.

Считает, что суд не учел то обстоятельство, что ФИО11 добровольно выдал 1 гр. 53 мл. курительной смеси, а у него (Сергеева Н.В.), находящегося в состоянии наркотического опьянения, в автомашине при производстве обыска было обнаружено 1 гр. 33 мл курительной смеси, что подтверждает разделение наркотического средства на равные части и приобретение им (Сергеевым Н.В.) наркотического средства для личного употребления.

При этом обращает внимание, что у него отсутствовали технические средства для упаковки и фасовки наркотических средств.

Также считает, что судом не учтено, что не была проведена проверка по выявлению возможных соучастников, аналогичных эпизодов сбыта, обыск по местам хранения наркотических средств.

При этом отмечает, что по месту его жительства наркотических средств обнаружено не было.

Просит учесть как смягчающее наказание обстоятельство в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ то, что совершенное преступление носит эпизодический характер, совершено в силу молодого возраста и по ложно принятым чувствам товарищества, в силу случайного стечения обстоятельств.

Полагает, что не имелось правовых препятствий для применения к нему положений ст. 73 УК РФ, а выводы суда о том, что его исправление возможно только в условиях изоляции от общества, недостаточно объективны, так как основаны только на тяжести инкриминируемой статьи.

Относительно обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ просит учесть причинно-следственную связь обоих преступлений, раскаяние в содеянном, полное признание вины в совершенном преступлении. Также указывает, что преступление совершено в силу случайного стечения обстоятельств, что просит признать смягчающим наказание обстоятельство в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ.

Просит приговор суда изменить, смягчить назначенное наказание, применить положения ст. 73 УК РФ, учесть смягчающие наказание обстоятельства в соответствии с ч.2 ст. 61 УК РФ, а именно совершение преступлений вследствие случайного стечения обстоятельств, эпизодический характер преступлений, малый жизненный опыт и причинно-следственная связь двух преступлений.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы осужденного Сергеева Н.В., суд апелляционной инстанции находит приговор суда, постановленный как обвинительный, законным и обоснованным по следующим основаниям.

Выводы суда о доказанности вины Сергеева Н.В. по преступлению предусмотренному п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ подтверждаются следующими доказательствами:

показаниями свидетеля ФИО11 о том, что ему было известно о том, что Сергеев Н.В. распространяет наркотические средства. ДД.ММ.ГГГГ он обратился в полицию, и написал заявление, в котором выразил желание добровольно принять участие в ОРМ "проверочная закупка" в отношении Сергеева Н.В. в качестве закупщика. Он созвонился с Сергеевым Н.В. и договорился о приобретении наркотического средства "мамба" в количестве 3 гр., встретиться договорились недалеко от <адрес>. После этого в здании комендатуры в присутствии понятых был произведен его личный досмотр, ничего запрещенного обнаружено не было. Далее ему вручили денежные средства в сумме 3000 рублей, номера купюр были занесены в протокол. После этого он, сотрудники полиции и понятые вышли из здания комендатуры и поехали к <адрес>. У забора они остановились, после чего ФИО11 пошел в условленное место. Один из сотрудников полиции все время находился в его поле зрения. Придя в условленное место, ФИО11 стал звонить Сергееву Н.В. со своего мобильного телефона на номер N, но тот не отвечал, а через 10 минут сам ему перезвонил. После этого к нему подъехал автомобиль зеленого цвета ВАЗ-2110, на котором ездил Сергеев Н.В., последний вышел к нему, и передал полиэтиленовый сверток с комкообразным веществом черного цвета, а ФИО11 отдал ему 3000 рублей. После этого Сергеев Н.В. вернулся в автомобиль, а ФИО11 подал условный сигнал - снял кепку. Далее он и сотрудники полиции вернулись в автомобиль, и в этот момент мимо них проехал Сергеев Н.В. Они направились за автомобилем Сергеева Н.В., последний был задержан. После этого все проследовали в комендатуру, где ФИО11 выдал наркотик, приобретенный им у Сергеева Н.В. Первый раз на указанном автомобиле он увидел Сергеева Н.В. в марте-апреле 2020 г. Было видно, что этот автомобиль принадлежит ему, т.к. он его ремонтировал, поднимал капот. Всего до ДД.ММ.ГГГГ на указанном автомобиле он видел Сергеева Н.В. 3-4 раза;

показаниями свидетеля Свидетель N 3 о том, что в мае 2020 года он состоял в должности оперуполномоченного ГУР 101 о/п УМВД России по <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время, около 20.00, в отношении Сергеева Н.В. он проводил ОРМ "проверочная закупка" с участием закупщика ФИО11, изъявившего желание принимать участие в ОРМ, о чем им было написано заявление. ФИО11 пояснил, что никаких долговых обязательств у него перед Сергеевым Н.В. нет. После написания ФИО11 заявления были приглашены понятые, ФИО11 был досмотрен, ему были вручены денежные средства в сумме 3000 рублей. Далее ФИО11 и Сергеев Н.В. созвонились, договорились о встрече напротив <адрес> бетонного забора. Все участники ОРМ направились в указанное место. По прибытии ФИО11 направился к забору, а Свидетель N 3 находился в лесном массиве. У забора ФИО11 созванивался с Сергеевым Н.В. потом перезвонил Свидетель N 3, сказал, что Сергеев Н.В. будет через 10 минут. Далее подъехал зеленый автомобиль ВАЗ-2110, из которого вышел Сергеев Н.В. и направился к ФИО11 До этого они с ФИО11 договорились, что после приобретения наркотика и передачи денег он снимет кепку. В момент встречи с Сергеевым Н.В. ФИО11 находился в поле его видимости, наблюдал за ним с расстояния около 30 м. ФИО11 снял кепку, направился к ним, показал сверток, который приобрел у Сергеева Н.В. В этот момент мимо них проехал Сергеев Н.В., они направились за ним. Далее Сергеев Н.В. был задержан и досмотрен. В ходе досмотра у него были изъяты деньги, которые до этого вручались ФИО11 В помещении комендатуры, у ФИО11 был изъят наркотик, который он приобрел у Сергеева Н.В. ОРМ протоколировалось, также был составлен акт наблюдения, в котором был отражен ход ОРМ;

протоколом проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ согласно которому свидетель Свидетель N 3 указал место, где произошла встреча ФИО11 и Сергеева Н.В. ДД.ММ.ГГГГ, установлены географические координаты - N северной широты, N восточной долготы (т. 2, л.д. 41-45);

показаниями свидетеля Свидетель N 4, являющегося оперуполномоченного ГУР 101 о/п УМВД России по <адрес>, данными в судебном заседании, аналогичными показаниям свидетелей Свидетель N 3, ФИО11, при этом свидетель показал, что ДД.ММ.ГГГГ при проведении ОРМ видел передачу Сергеевым Н.В. свертка ФИО11;

оглашенными в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля ФИО12, данных им в ходе предварительного расследования о том, что в 2020 году он проходил военную службу в <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ около 18.00 он вместе со своим сослуживцем Свидетель N 7 находился в <адрес>. К ним подошли сотрудники полиции, предложили им поучаствовать в качестве понятых при личном досмотре гражданина, выступающего в роли закупщика наркотического средства. Они согласились. Далее в здании военной комендатуры в их присутствии был досмотрен ФИО11, ничего запрещенного при нем обнаружено не было. Был составлен протокол досмотра. Далее им было сообщено, что ФИО11 будут вручены денежные средства. Купюры были осмотрены, также был составлен протокол. После этого денежные средства были переданы ФИО11 для использования в ОРМ "Проверочная закупка". Далее все проследовали на автомобилях по основной дороге, остановились на обочине напротив <адрес>. Сотрудники полиции и ФИО11 вышли из автомобиля и направились в лесной массив на противоположную сторону, а они с Свидетель N 7 остались сидеть в автомобиле. Через некоторое время они вернулись и сели в свой автомобиль. Далее все поехали за автомобилем ВАЗ-2110 зеленого цвета. После задержания указанного автомобиля в их присутствии досмотрели водителя автомобиля, представившегося Сергеевым Н.В. В ходе досмотра у него были обнаружены денежные средства в сумме 4800 рублей. По поводу денег Сергеев Н.В. пояснил, что взял их в долг у своего знакомого в <адрес>. Был составлен протокол, замечаний ни от кого не поступило. В помещении комендатуры ФИО11 выдал полиэтиленовый сверток с комкообразным веществом черного цвета (т. 1, л.д. 204-206);

оглашенными в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля Свидетель N 7, данными им в ходе предварительного следствия которые аналогичны показаниям свидетеля ФИО12 (т. 1, л.д. 199-202);

оглашенными в порядке ч.1 ст.281 УПК РФ показаниями свидетеля Свидетель N 2, данными им в ходе предварительного расследования о том, что ДД.ММ.ГГГГ около 19.00 ему позвонил Сергеев Н.В., попросил помочь ему разобраться с поломкой в его автомобиле ВАЗ-2110 зеленого цвета, гос. номер содержит цифры 353, буквы не помнит. На указанном автомобиле Сергеев Н.В. передвигался около двух дней, где он его приобрел, Свидетель N 2 не известно. Через некоторое время Свидетель N 2 вышел на улицу, сел в автомобиль к Сергееву Н.В. и предложил проехаться. Они проехали в сторону магазина в <адрес>, за которым Свидетель N 8 Н.В. свернул с основной дороги вправо и поехал в лесной массив. Далее Сергеев Н.В. из автомобиля вышел, а Свидетель N 2 остался в машине. Сергеев Н.В. зашел в лесной массив, откуда вышел примерно через 2 минуты, в руках у него ничего не было, после этого они поехали обратно. Когда Сергеев Н.В. поворачивал на парковку, к ним подошли сотрудники полиции и задержали их. Был произведен личный досмотр Сергеева Н.В., в ходе которого у него в заднем левом кармане штанов были обнаружены деньги, в размере около 4800 рублей. Затем осматривали автомобиль Сергеева Н.В., но что там находилось, ему не известно. После этого их отвезли в здание военной полиции. Данный автомобиль принадлежит Сергееву Н.В. (т. 1, л.д. 221-227);

Кроме того вина Сергеева Н.В. по указанному преступлению установлена письменными доказательствами:

заявлением ФИО11 от ДД.ММ.ГГГГ о том, что он добровольно согласился на участие в ОРМ "проверочная закупка" в отношении Сергева Н.В., занимающегося незаконным сбытом наркотических средств. Долговых обязательств перед Сергеевым Н.В. не имеет (т. 1, л.д. 50);

постановлением о проведении ОРМ "Проверочная закупка", постановлением о проведении ОРМ "Наблюдение" (т.1 л.д. 54-55, 56-57);

актом осмотра вещей, находящихся при покупателе, согласно которому в ходе досмотра ДД.ММ.ГГГГ в период с 18.45 до 19.02 у ФИО11 каких-либо запрещенных предметов и веществ не обнаружено. При себе имеет телефон, который не изымался (т. 1, л.д. 58-61);

актом осмотра денежных средств и фототаблицы к нему согласно которому ДД.ММ.ГГГГ были исследованы две денежные купюры номиналом 1000 рублей: N, N; одна купюра номиналом 500 рублей: N; пять купюр номиналом 100 рублей: N N, которые после их осмотра переданы ФИО11 для участия в ОРМ "проверочная закупка" в отношении Сергеева Н.В. (т. 1, л.д. 62-66);

актом добровольной выдачи с фототаблицей, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ в период с 23.33 до 23.48 ФИО11 добровольно выдал полиэтиленовый сверток с находящимся внутри комкообразным веществом черного цвета (т. 1, л.д. 67-71);

протоколом личного досмотра, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ в период с 21.07 до 22.15 у Сергеева Н.В. в заднем левом кармане штанов, надетых на нем, обнаружены денежные средства в сумме 4853 рубля, в числе которых купюры номиналом: 1000 рублей - N; 500 рублей - N; 100 рублей - N, N которые были изъяты (т. 1, л.д. 72-80);

протоколом осмотра предметов (документов) от ДД.ММ.ГГГГ указанных выше денежных купюр. Постановлением о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (т. 1, л.д. 178-184, 185, 186);

актом наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ согласно которому зафиксирован ход оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в ходе которого ДД.ММ.ГГГГ Сергеев Н.В. сбыл ФИО11 наркотическое средство. (т. 1, л.д. 104-106);

протоколом осмотра детализаций телефонных соединений абонентского номера находящегося в пользовании Сергеева Н.В. - N, а также абонентского номера ФИО11 - N, согласно которому ДД.ММ.ГГГГ в период с 20.30 до 20.50 между Сергеевым Н.В. и ФИО11 происходили неоднократные телефонные соединения (т. 2, л.д. 13-20, 21-22, 26-32, 33-34);