Дата принятия: 26 января 2021г.
Номер документа: 22-1039/2020, 22-26/2021
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА КАБАРДИНО-БАЛКАРСКОЙ РЕСПУБЛИКИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 26 января 2021 года Дело N 22-26/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Кабардино-Балкарской республики в составе:
председательствующего - Сабанчиевой Х.М.,
судей - Чеченовой Ф.С., Эфендиева М.А.,
при секретаре судебного заседания - Моловой Д.А..
с участием:
прокурора - Маргушева А.В.,
осужденной - Яловенко Д.А.;
защитника - адвоката - Семеновой ( Кушховой ) А.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Чапского Д.С. и апелляционную жалобу адвоката Кушховой А.В. в интересах осужденной Яловенко Д.А. на приговор Прохладненского районного суда КБР от 21 июня 2018 года, которым
Яловенко Д.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес> КБАССР, гражданка РФ, с высшим образованием, не замужняя, имеющая на иждивении двоих малолетних детей, не военнообязанная, отстраненная от должности дознавателя ОД МО МВД России "Прохладненский", находящаяся в послеродовом отпуске, ранее не судимая, зарегистрированная в <адрес> в <адрес> КБР, проживавшая в <адрес> КБР,
осуждена по п. "б" ч. 5 ст.290 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 года N 324-ФЗ) к наказанию в виде штрафа в размере восьмидесятикратной суммы взятки - в сумме 1200000 рублей, с рассрочкой его выплаты на 6 месяцев с уплатой по 200 000 ежемесячно, с лишением права занимать должности по осуществлению функций представителя власти в органах Внутренних Дел Российской Федерации и других правоохранительных органах Российской Федерации, а также в органах государственной власти и местного самоуправления, связанных с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, сроком на 3 года.
Меру пресечения в виде домашнего ареста в отношении Яловенко Д.А. постановлено оставить без изменения до вступления приговора в законную силу.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Сабанчиевой Х.М., позиции сторон мнение прокурора Маргушева А.В., поддержавшего доводы апелляционного представления частично, просившего о внесении изменений в приговор без усиления назначенного наказания, объяснения осужденной Яловенко Д.А., выступление адвоката Семеновой (Кушховой) А.В., поддержавших доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия
установила:
судом Яловенко Д.А. признана виновной в том, что она, являясь должностным лицом - дознавателем ОД МО МВД России "Прохладненский", получила лично взятку в виде денег - 15000 рублей путем вымогательства ДД.ММ.ГГГГ около 14 часов 20 минут в автомобиле марки "<данные изъяты>", с государственными регистрационными знаками <данные изъяты> регион, около места жительства Х. по адресу: КБР, <адрес>, за совершение в пользу взяткодателя Х. незаконного бездействия - не привлечения его к уголовной ответственности.
Преступление, за которое осуждена Яловенко Д.А., совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В судебном заседании Яловенко Д.А. виновной себя в совершении инкриминируемого ей преступления не признала.
В апелляционном представлении государственный обвинитель Чапский Д.С. просит приговор отменить как необоснованный, вынесенный с нарушением уголовного и уголовно- процессуального законодательства.
В дополнении к апелляционному представлению просит об отмене приговора в связи с существенными нарушениями уголовно- процессуального законодательства, назначении подсудимой чрезмерно мягкого наказания не соответствующего тяжести преступления и личности осужденной.
Полагает, что приговор является незаконным, необоснованным, ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, допущения судом существенных нарушений уголовно-процессуального закона и назначения Яловенко Д.А., чрезмерно мягкого наказания в виде штрафа, заранее неисполнимого, не соответствующего тяжести совершенного ею преступления. Указывает, что назначая штраф, определяя его размер необходимо учитывать имущественное положение осужденного и его семьи, возможность получения им заработка или иного дохода, чего судом, по мнению прокурора, сделано не было. Яловено Д.А. находилась в послеродовом отпуске, ее имущественное положение судом не было изучено.
Приводит положения ч.5 ст. 72 УК РФ о смягчении судом в случае назначения наказания лицу, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства в качестве основного наказания в виде штрафа, указывает о том, что к Яловенко Д.А. в качестве меры пресечения был избран домашний арест, не указано с какого числа и по какое эта мера была избрана, не решен вопрос о назначении наказания с учетом ч.5 ст.72 УК РФ.
В приговоре судом не дана оценка всем доводам стороны защиты, не в полном объеме отражены показания свидетелей и не так как они имели место в судебном заседании. Не нашли своего отражения и не дана оценка показаниям свидетелей обвинения М., К. М. Х..
Указывает, что судом первой инстанции в нарушение требований уголовно-процессуального закона у подсудимой Яловенко Д.А. не выяснена дата вручения обвинительного заключения и постановления о назначении судебного заседания; в приговоре не дана оценка всем доводам стороны защиты - осужденной Яловенко Д.А. и адвоката Кушховой А.В.
Судом первой инстанции не выполнены указания суда апелляционной инстанции, не истребован и не изучен выделенный из уголовного дела материал в отношении Х..
Полагает, что допущенные в совокупности нарушения уголовно-процессуального закона влекут отмену приговора.
В апелляционной жалобе адвокат Кушхова А.В., в интересах осужденной Яловенко Д.А., просит приговор отменить, приняв по делу новое решение.
Мотивирует тем, что приговор является незаконным и необоснованным в виду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Указывает, что судом были нарушены требования п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, поскольку ни судом, ни предварительным следствием не было установлено время, место и способ совершения преступления Яловенко Д.А.
По показаниям потерпевшего Х., в августе в травматологическом отделении, якобы Яловенко Д.А. предложила ему за взятку в сумме 15000 рублей не возбуждать уголовное дело по ст. 115 УК РФ.
Обращает внимание суда на то, что постановленный при первичном рассмотрении уголовного дела обвинительный приговор в отношении Яловенко Д.А., был отменен с направлением на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
В ходе исследования судом материалов уголовного дела в отношении Х. по ст. 167 и ст. 115 УК РФ, по которым он уже осужден, сторона защиты указывала на то, что заявления о привлечении к уголовной ответственности Х. по ст. 115 УК РФ Х. написано не было как до, так и после задержания Яловенко Д.А.
Кроме того, в момент задержания Яловенко Д.А. сотрудниками ОРЧ КБ МВД по КБР, в производстве у Яловенко Д.А. не находилось ни заявления Х. о привлечении к уголовной ответственности Х. по ст. 115 УК РФ, ст. 116 УК РФ, ни материала предварительной проверки по заявлению Х. о привлечении к уголовной ответственности Х. по ст. 115, 116 УК Р.
Суд, ссылаясь в приговоре на очную ставку, проведенную между Яловенко Д.А. и Х., как на доказательство виновности Яловенко Д.А., не дает оценку тому факту, что именно в ходе проведения очной ставки Х. указывает на то, что он умышленно провоцировал Яловенко Д.А.
Способ вымогательства взятки судом не был установлен, начало требования дознавателем Яловенко Д.А. взятки у Х. судом также не установлено.
Стороной защиты было заявлено ходатайство об исключении доказательств по делу с признанием недопустимым - аудиозаписи разговора между Х. и Яловенко Д.А., ввиду приобщения её к материалам уголовного дела как вещественное доказательство в нарушение Уголовно- процессуального кодекса.
Суд, реализуя полномочия по исследованию доказательств, в том числе по их проверке и оценке, исключает те из них, которые не отвечают требованию доброкачественности - относимости, допустимости, достоверности.
Согласно требованиям ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам. Но при составлении протокола личного досмотра Х., до начала проведения ОРМ "оперативный эксперимент" 6000 рублей не были обнаружены, и каким образом указанная сумма появилась впоследствии проведения ОРМ "оперативный эксперимент" у Х., судом не выяснено.
В ходе судебного следствия не выяснено каким образом Х. может являться потерпевшим по делу о взятке, и каков нанесенный ему ущерб.
По мнению защиты, судом не дана объективная оценка показаниям свидетелей А., Х., Курашева. Суд сослался на показания этих свидетелей как на достоверные, последовательные и полностью подтверждающие вину Яловенко Д.А., что не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как их показания не подтверждают виновности Яловенко Д.А.
Свидетель Д., который принимал участие в качестве понятого, с апреля месяца 2016 года проходил стажировку в МВД по КБР, а затем был трудоустроен. Участие при проведении ОРМ "оперативный эксперимент", в качестве понятого сотрудника полиции свидетельствует о его заинтересованности.
При исследовании доказательств по делу судом, не были отражены в приговоре доказательства, представленные стороной защиты. Так, согласно выписке из больницы, 04 сентября 2016 года, якобы в день, когда приезжала Яловенко Д.А. к Х., и когда Х. произвел аудиозапись разговора с Яловенко Д.А. у него дома, на самом деле Х. находился в больнице. А согласно выписке из книги учета МО МВД "Прохладненский", 04 сентября 2016 года Яловенко Д.А. заступила на дежурство.
Согласно заключению химической судебной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ красящие (маркирующие) вещества, обнаруженные на денежных купюрах, и на марлевых тампонах со смывами с рук Яловенко Д.А., однородны.
Судом было установлено при просмотре видеозаписи, что Яловенко Д.А. не брала денежные средства в виде взятки лично в руки, а то, каким способом у нее на руках оказались смывы с красящим (маркирующим) веществом однородным с красящим веществом на денежных купюрах, осталось не выясненным, но это доказательство легло в основу обвинения. Однако, по мнению стороны защиты, данное доказательство носит фальсификационный характер.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и может быть признан таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации и основан на правильном применении уголовного закона.
Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела. На их основе суд правильно признал Яловенко Д.А. виновной в совершении преступления, изложенного в описательной части приговора. Решения, принятые судом по всем вопросам, подлежащим разрешению в приговоре, в достаточной степени мотивированы.
Давая юридическую оценку действиям осужденной Яловенко Д.А., суд исходил из обстоятельств, установленных в ходе судебного разбирательства, руководствовался требованиями уголовного, уголовно-процессуального законов и руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда РФ N от 09.07.2013г. " О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (далее по тексту Постановление).
Время, место и способ совершения преступления вопреки доводам жалобы судом установлены и подробно описаны в приговоре с момента первой встречи Яловенко Д.А. с Х. в травматологическом отделении больницы, где лежал Х., до 14 часов 20 минут ДД.ММ.ГГГГ до передачи взятки в виде денег в сумме 15000 рублей в автомобиле "Форд-Фокус" г/н N регион, принадлежащем Яловенко Д.А..
Судебная коллегия полагает необоснованными доводы апелляционной жалобы защитника и не находит оснований для отмены приговора суда.
Защита утверждает, что в ходе судебного следствия не выяснено каким образом Х. может являться потерпевшим по делу о взятке, и каков нанесенный ему ущерб.
С заявлением о вымогательстве взятки в правоохранительные органы может обратиться любой гражданин и по такому заявлению при необходимости надлежит проведение оперативно-розыскных мероприятий, а в последующем, при наличии оснований, процессуальной проверки и предварительного расследования, что и было сделано по уголовному делу.
Несостоятельны доводы апелляционной жалобы и о допущенных сотрудниками нарушений закона при проведении оперативно-розыскных мероприятий.
Судом установлено, что после обращения Х. в следственный комитет с сообщением о предложении поступившем от Яловенко Д.А. о передаче ей взятки за не возбуждение против него уголовного дела по ст.115 УК РФ, он написал заявление и был допрошен. Туда же приехал сотрудник ФСБ, который также опросил его, после чего его отвезли в здание ФСБ где он написал заявление и его допросил следователь. На следующий день его вызвал в следственный комитет следователь Адамоков, его допросили в присутствии сотрудников ОСБ, сказали прибыть на следующий день в <адрес> в здание УСБ. Когда он туда прибыл, написал заявление, там ему в присутствии понятых вручили деньги в сумме 15000 рублей, показали как они обрабатываются порошком, сверили номера купюр, денег которые он должен был передать Яловенко Д.А., после чего привезли в <адрес>, где на него, до встречи с Яловенко Д.А., надели технические средства. Судом указанные обстоятельства были установлены не только по показаниям Х., но и согласующимся с ними показаниями сотрудников, проводивших оперативные мероприятия Ю., Б., М., А., К., М., понятых Д., Т., С. приведенных в приговоре. Решения о проведении указанных оперативно-розыскных мероприятий вынесены уполномоченными на то должностными лицами, в соответствии с п. 14 ч. 1 ст. 6, п. 1 ч. 2 ст. 7, ч. 2 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".
Законность проведенного в отношении Яловенко Д.А. оперативно -розыскного мероприятия подтверждена исследованными судом доказательствами: материалами проведения ОРМ "оперативный эксперимент" от 07.09.2016г., заявлением Х., постановлением о проведении ОРМ "оперативный эксперимент", утвержденным Министром внутренних дел по КБР Ромашкиным от 07.09.2016г., протоколом осмотра и выдачи денежных средств Х., актом проведения ОРМ " оперативный эксперимент" от 07.09.2016г., в ходе которого Х. был оснащен специальными техническими средствами для осуществления негласной видео-аудио записи разговора.
Давая оценку проведенным оперативным мероприятиям и полученным результатам с точки зрения доказательственного значения, суд объективно учел, что на момент вынесения постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия - "оперативный эксперимент", и начала его проведения у сотрудников правоохранительных органов имелась оперативная информация о возможной причастности Яловенко Д.А. к совершению противоправных действий, в связи чем, провокационных действий по склонению осужденной к совершению преступления со стороны сотрудников правоохранительных органов, судом установлено не было.
Как усматривается из материалов уголовного дела и приведенных доказательств, умысел на совершение преступления - получение взятки в виде денег, возник у осужденной до принятия решения о проведении в отношении нее оперативно-розыскного мероприятия.
Анализируя исследованные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу доказанности вины Яловенко Д.А. в получении лично, с вымогательством взятки в виде денег от Х. за незаконное бездействие в его пользу, входившее в ее служебные полномочия.
По смыслу закона, получение должностным лицом денег (ценностей) за бездействие, которое входит в его служебные полномочия либо которым оно может способствовать в силу своего должностного положения, или попустительство по службе следует квалифицировать как получение взятки вне зависимости от намерения совершить указанное бездействие.
Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд в приговоре приводит положения п.18 указанного Постановления о том, что ".. под вымогательством взятки следует понимать требование должностного лица дать взятку, сопряженное с угрозой совершить действие (бездействие), которые могут причинить вред интересам лица, при этом не имеет значения, была ли у должностного лица реальная возможность осуществить указанную угрозу, если у лица, передавшего взятку имелись основания опасаться осуществления этой угрозы (например следователь ( дознаватель), зная, что уголовное дело подлежит прекращению в связи с отсутствием в деянии состава преступления, угрожает направить дело с обвинительным заключением прокурору, а получив взятку дело по предусмотренным законом основаниям прекращает)" и обосновывает мотивы, по которым признает наличие в действиях Яловенко Д.А. признака вымогательства взятки ( стр.11). Так, суд признал, что требования о передаче денег носили открытый характер, были направлены именно на получение денежных средств. Х. понимал, что Яловенко Д.А. является должностным лицом, в ее производстве находится проверочный материал в отношении него, а то обстоятельство, что уголовное дело в отношении Х. не могло быть возбуждено по вышеприведенным обстоятельствам, значения не имеет.
Судом в приговоре дана оценка показаниям свидетелей: А. - начальника отдела дознания МО МВД России "Прохладненский", К.- заместителя начальника отдела дознания МО МВД России "Прохладненский", подтвердивших, что проведение проверки по факту причинения телесных повреждений и порчи имущества Хетагурова было поручено дознавателю Яловенко Д.А.. При этом, вопрос о возмещении ущерба потерпевшему со стороны Х. и способах его возмещения ими с Яловенко Д.А. не обсуждался, что согласуется с иными доказательствами, собранными по делу и на основании совокупности которых суд пришел к выводу доказанности вины Яловенко Д.А. в инкриминируемом преступлении.
Вина Яловенко Д.А., в предъявленном ей обвинении обоснованно признана судом доказанной и исследованными в ходе судебного разбирательства иными доказательствами:
- стенограммой видео-аудио записи разговора, имевшего место 07.09.2016г. из которой следует, что после разговора Х., Яловенко Д.А. с Х., отказавшимся взять от Х. деньги в сумме 6000 рублей в счет возмещения ущерба, Яловенко Д.А. возвращается в машину, Х. заходит во двор своего дома, возвращается, садится в машину к Яловенко Д.А., где Яловенко Д.А. говорит о том, что Х. по ст.116 УК РФ не скажет ничего, показывая ему документы проверочного материала, убеждая, что там нет ст.116 УК РФ. После этого Х. хочет передать ей деньги, а она дает ему указание положить их в дверь автомашины. Х. предлагает их посчитать, на что Яловенко Д.А. говорит, что посчитает потом;
- протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей к нему от 07.09.2016г. у домовладения N по <адрес> в <адрес>, где находится автомашина "<данные изъяты>"г.н. <данные изъяты> регион, с находящейся на водительском месте Яловенко Д.А.. В салоне в боковом кармане передней пассажирской двери обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 15000 рублей;
-заключением криминалистической судебной экспертизы N от 15.11.2016г. с выводами о том, что представленный к исследованию диск с видео-аудио записью встречи Х. с дознавателем Яловенко Д.А. от 07.09.2016г. признаков модификации либо монтажа видеоизображения не имеет;
- заключением химической судебной экспертизы N от 16.09.2016г.с выводами о том, что красящие (маркирующие) вещества, обнаруженные на денежных купюрах и на марлевых тампонах со смывами с ладоней поверхности рук Яловенко Д.А. однородны по качественному компонентному составу с красящим порошкообразным веществом "Б-2", представленным в качестве образца для сравнения. Красящие вещества, обнаруженные на представленных денежных купюрах в виде надписи "Взятка", одинаковы по цвету люминесценции с красящим веществом, которым выполнена надпись на листке бумаг, представленном в качестве образца для сравнения, подробный анализ которых приводится в приговоре.
В апелляционных жалобах сторона защиты, повторяя свою позицию в суде первой инстанции, оспаривает допустимость доказательств по делу: аудио записи переговоров между Х. и Яловенко Д.А., протокола личного досмотра Х. до начала проведения ОРМ "оперативный эксперимент" на предмет наличия у него 6000 рублей со ссылкой на их приобщение к материалам уголовного дела в нарушение требований уголовно-процессуального закона. Этим доводам защиты суд первой инстанции сопоставив их с собранными доказательствами в их совокупности дал в приговоре ( стр.8-9) надлежащую оценку, с которой соглашается и суд апелляционной инстанции.
Судебное разбирательство проведено с учетом принципа состязательности сторон, с соблюдением сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных законом прав.
Все ходатайства рассмотрены и разрешены в установленном законом порядке.
Суд первой инстанции, правильно квалифицировал действия Яловенко Д.А. по п. "б" ч.5 ст.290 УК РФ как получение должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение бездействия в пользу взяткодателя с вымогательством взятки.
Наказание осужденной Яловенко Д.А. назначено судом с учетом характера и степени общественной опасности совершенного умышленного преступления относящегося к категории особо тяжких преступлений, данных о личности, того, что она имеет постоянное место жительства ранее не судима, положительно характеризуется по месту жительства и работы имеет неоднократные поощрения за работу в системе МВД.
Смягчающими наказание Яловенко Д.А. обстоятельствами суд признал наличие у нее двоих малолетних детей и то обстоятельство, что она находится в послеродовом отпуске по уходу за ребенком.
Обстоятельств, отягчающих наказание Яловенко Д.А., судом не установлено.
Суд обосновал в приговоре невозможность применения положений части 6 ст. 15 УК РФ о снижении категории преступлений, ст.64 УК РФ о назначении наказания ниже низшего предела, предусмотренного санкцией п. "б" ч.5 ст.290 УК РФ с чем соглашается и судебная коллегия.
С учетом общественной опасности совершенного преступления, всех обстоятельств дела, личности виновной, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости назначения Яловенко Д.А. наименее строгого вида наказания, предусмотренного ч.5 ст.290 УК РФ в виде штрафа.
С учетом доводов кассационного определения пятого кассационного суда по уголовному делу от 30.11.2020г. о недопустимости ухудшения положения осужденного, по доводам не изложенным в первоначальном представлении прокурора о чрезмерной мягкости назначенного судом наказания, судебная коллегия требование прокурора в части усиления назначенного судом первой инстанции наказания признает не подлежащими рассмотрению.
В суде апелляционной инстанции прокурор Маргушев А.В. также отказался от доводов дополнительного представления в части необходимости усиления назначенного наказания.
Как видно из материалов уголовного дела, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.
Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.
В соответствии с уголовным законом размер штрафа определяется судом с учетом тяжести совершенного преступления имущественного положения осужденного и его семьи, а также возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода. С учетом тех же обстоятельств суд может назначить штраф с рассрочкой выплаты определенными частями.
С учетом, изложенного семейного и имущественного положения Яловенко Д.А., наличие у нее на иждивении сына 16 лет, дочери 4 лет, бабушки по уходу за которой Яловенко Д.А. получает пособие в сумме 1200 рублей, пенсии бабушки в сумме 13000 рублей, пособия на ребенка в сумме 6000 рублей, отсутствие иных источников дохода судебная коллегия полагает возможным снизить до минимального размер штрафа, предусмотренный санкцией ч.5 ст.290 УК РФ до 70 кратного размера взятки в сумме 1050 000 рублей с рассрочкой выплаты штрафа на 3 года, что составляет 29167 рублей ежемесячно.
На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор Прохладненского районного суда КБР от 21 июня 2018 года в отношении Яловенко Д.А. изменить. Снизить Яловенко Д.А. размер наказания назначенного по п. "б" ч.5 ст.290 УК РФ до 70 кратного размера взятки в сумме 1050000 рублей, с рассрочкой выплаты штрафа на 3 года по 29167 рублей ежемесячно.
В остальном приговор суда оставить без изменения апелляционные представление и жалобу без удовлетворения.
Председательствующий- Х.М. Сабанчиева
Судьи: М.А. Эфендиев
Ф.С. Чеченова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
