Дата принятия: 24 марта 2021г.
Номер документа: 22-1026/2021
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 24 марта 2021 года Дело N 22-1026/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Гуменчук С.П.,
судей: Николиной С.В., Чеснокова В.И.,
при участии
прокурора Стадник Н.В.,
осужденного Черевишного Н.Г. посредством видеоконференц-связи,
защитника адвоката Лубшевой Н.А., удостоверение N 506, ордер N 245,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Дидковским Е.В.,
рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению заместителя прокурора Пограничного района Приморского края Русакова Н.И. и апелляционной жалобе с дополнением осужденного Черевишного Н.Г. на приговор Пограничного районного суда Приморского края от 30 декабря 2020 года, которым
Черевишный Николай Геннадьевич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование среднее специальное, не женат, имеет малолетнего ребёнка, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, военнообязанный, не работающий, состоит на учете в качестве безработного в центе занятости населения в <адрес> с ДД.ММ.ГГГГ, зарегистрирован и проживающий по адресу: <адрес>, ранее судим
04.04.2011 года Пограничным районным судом Приморского края по ст. 111 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка N 84 Пограничного района Приморского края от 05.08.2010 года отменено. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка N 84 Пограничного района Приморского края от 11.01.2011 года, назначено окончательное наказание 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освободился из мест лишения свободы по отбытию срока наказания 02 августа 2013 года,
осужден по
ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы;
ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ к 9 годам лишения свободы.
На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание 9 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Меру пресечения осужденному в виде заключения под стражу постановлено до вступления приговора в законную силу - оставить без изменения, с содержанием в <адрес> ГУФСИН России по Приморскому краю.
Срок отбывания наказания постановлено исчислять с даты вступления приговора в законную силу.
В срок отбывания наказания постановлено зачесть время содержания под стражей с 25 мая 2020 года до даты вступления приговора суда в законную силу, из расчета один день за один день в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ст. 72 ч. 3.2 УК РФ
Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Чеснокова В.И., выступление прокурора Стадник Н.В., полагавшей приговор изменить, по доводам апелляционного представления, исключить рецидив преступления, и снизить размер назначенного наказания, апелляционную жалобу осужденного - оставить без удовлетворения, выступления осужденного Черевишного Н.Г. и его защитника адвоката Лубшевой Н.А., просивших обжалуемый приговор - отменить, уголовное дело направить прокурору для проведения дополнительного расследования, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
По приговору Пограничного районного суда Приморского края от 30 декабря 2020 года Черевишный Николай Геннадьевич признан виновным и осужден
по ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ за незаконный сбыт наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), массой ... г, что в соответствии с действующим законодательством является значительным размером, гражданину под псевдонимом "Х", в период с 17 часов 16 минут до 17 часов 58 минут 25 апреля 2020 года, действовавшему под контролем сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в результате которого наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.
по ст. 228 ч. 1 УК РФ за незаконное хранение по месту своего жительства наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла), общей массой в пересчете на высушенное вещество ... г, что в соответствии с действующим законодательством является значительным размером, которое было обнаружено и изъято сотрудниками полиции в ходе проведения обыска 25 мая 2020 года в период времени с 10 часов 20 минут до 12 часов 05 минут.
Обстоятельства совершенных преступлений подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.
Заместитель прокурора Пограничного района Приморского края Русаков Н.И., считая, что приговор суда постановлен с существенным нарушением уголовного закона, принес апелляционное представление, в котором просит приговор в части назначенного наказания - изменить.
В обоснование апелляционного представления заместитель прокурора указал на то, что суд, признавая в действиях Черевишного рецидив преступлений, исходил из того, что он на момент совершения преступления он имел непогашенную судимость по приговору Пограничного районного суда от 04 апреля 2011 года, по которому был осужден по ст. ст. 111 ч.1, 74 ч.5, 70 УК к 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 111 УК РФ в силу ч. 4 ст. 15 УК РФ относится к категории тяжких преступлений. Согласно ст. 86 ч. 3 п. "г" УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 07.03.2011 года N 26-ФЗ, действующая на момент осуждения Черевишного по приговору от 04.04.2011 года, в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, судимость погашается по истечении шести лет после отбытия наказания. Таким образом, на момент совершения преступлений Черевишным 25.04.2020 года и 25.05.2020 года, судимость по приговору Пограничного районного суда Приморского края от 04.04.2011 года была погашена и не могла учитываться в качестве обстоятельства отягчающего наказание. На основании вышеизложенного, заместитель прокурора просит: исключить из вводной части приговора указание о судимости Черевишного по приговору Пограничного районного суда Приморского края от 04.04.2011 года; исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание о признании обстоятельством, отягчающим наказание - рецидива преступлений; назначить ему наказание по ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ в виде 8 лет 4 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить наказание в виде 8 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Осужденный Черевишный Н.Г., также, будучи несогласным с приговором, подал апелляционную жалобу с дополнением, в которых просит обжалуемый приговор - отменить и направить дело на дополнительное расследование.
В обоснование своих доводов осужденный ссылается на то, что при постановлении приговора были нарушены основные принципы уголовного и уголовно - процессуального законов и Конституция РФ.
Полагает, что следователь Левицкая фальсифицировала доказательства, чтобы обвинить его в совершении указанных преступлений; по окончанию следственных действий она не ознакомила его с материалами уголовного дела, чем нарушила его право на защиту. В ходе судебного следствия на вопросы отвечала путано и невнятно, но при этом признавала, что в ходе проведения обыска были нарушены его права.
Обращает внимание на то, что на видеосъемке, произведенной в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, отсутствуют доказательства того, что он занимался сбытом наркотического средства, поскольку речь шла о машинном масле, а не наркотическом средстве. На видеозаписи не видно ни коробки с консервами, ни того, кто её передал, и кто её взял, хотя она должна была попасть в объектив камеры. Не представлено доказательств, что в 50 метрах от дома находились понятые и сотрудники полиции, которые видели происходящее. Таким образом, по его мнению, допущена фабрикация уголовного дела.
Не согласен он и с результатами обыска, проведенного в его доме, поскольку все вещественные доказательства добыты с нарушением уголовно-процессуального закона и незаконным способом.
Обращает внимание, что в ходе судебного следствия было установлено, что сотрудники полиции, а именно Шакиров и Пискунов незаконно, в отсутствие понятых, проникли на территорию частной собственности, применили в отношении него спецсредства "наручники" и вывернули его карманы, и подбросили сверток с наркотиком, а уже после, при понятых этот сверток был изъят, при этом свои действия замаскировали, как его сопротивление органам власти. С данным утверждением он не согласен, поскольку в материалах уголовного дела отсутствует об этом соответствующий рапорт, что свидетельствует о том, что сотрудники полиции его подставили.
Считает, что доказательства, представленные в суд, являются подложными, поскольку коробка из-под консервов, использовавшаяся в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия и та, которая изъята в ходе обыска, имеют между собой различия. При этом утверждает, что видел, как сотрудник полиции в его присутствии проставлял маркировку на упаковке, при производстве обыска.
Считает, что присутствовавшие понятые: Стецюк, Косойкин, Павленок и Уткин, являются заинтересованными лицами, которые всегда встанут на сторону полиции, чтобы сфабриковать доказательства против других лиц, поскольку в судебном заседании подтвердили, что работают за продовольствие. Это также подтверждается тем, что в судебном заседании свидетель Стецюк под давлением сотрудников полиции полностью подтвердил показания, данные им в ходе предварительного следствия, однако суд должным образом на его заявления не отреагировал, и критически не отнёсся.
Выражает несогласие с тем, что в приговоре суда указана характеристика, представленная с места его жительства, как отрицательная, хотя фактически он характеризуется посредственно.
Кроме того, полагает, что суд первой инстанции необоснованно признал в качестве обстоятельства отягчающего наказание рецидив преступлений.
Возражения на апелляционные преставление и жалобы не поступили.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления заместителя прокурора и апелляционной жалобы с дополнением осужденного, заслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора.
Согласно приговору Пограничного районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, Черевишный Николай Геннадьевич признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере - масла каннабиса (гашишного масла), постоянной массой 0,97 гр., имевшим место ДД.ММ.ГГГГ и за незаконное хранение наркотического средства в значительном размере - масла каннабиса (гашишного масла), общей массой 3,370 грамм, обнаруженного в жилище осужденного при производстве обыска ДД.ММ.ГГГГ.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, т.е. постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
На основании ч. ч. 1, 2 ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств допускаются показания обвиняемого, свидетелей, специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий.
Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.
Порядок производства обыска регламентирован положениями ст. 182 УПК РФ, согласно которым, до начала производства обыска следователь предъявляет судебное решение о производстве обыска и предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. При производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска составляется протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса, в соответствии с которыми в протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, выявленные при их производстве существенные для данного уголовного дела обстоятельства, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в следственном действии.
Вместе с тем, данные требования уголовно-процессуального закона органом предварительного следствия не соблюдены, оставлены без внимания судом.
Как следует из приговора в обоснование виновности Черевишного в незаконном хранении наркотических средств в значительном размере, то есть в преступлении по ст. 228 ч. 1 УК РФ, суд положил протокол обыска от 25 мая 2020 года, показания свидетелей об обстоятельствах проведения обыска в жилище у Черевишного, допрошенных в судебном заседании, а именно: следователя Л-кая, оперуполномоченных уголовного розыска Ш и Д-н, эксперта Б-в и кинолога Ш-в, а также принимавших участие в производстве обыска показания понятых У-на и П-ок, отца осужденного - ЧГН, проживающего совместно с осужденным.
Как следует из показаний подсудимого Черевишного, данных в судебном заседании: 25 мая 2020 года, когда он вышел на веранду, где стоит ведро с металлической кружкой, зачерпнул и стал пить, внезапно в дом ворвались двое оперативных сотрудников в гражданской одежде, один из них ударил его по ногам, отчего он упал лицом в пол, головой к двери кладовки, кто-то поставил ему ногу на затылок и он не мог видеть происходящего, его схватили за руки, заломили за спиной, надели наручники, и он почувствовал, как кто-то полез в левый карман его брюк, вывернув карман, длилось это меньше минуты, он стал кричать, возмущаться, затем его рывком подняли с пола, один из оперативных сотрудников засунул свою руку ему в левый карман, на что он стал кричать: ты что мне подкинул? Потом появилась следователь и понятые, из кармана достали свёрток с веществом.
Из показаний оперуполномоченного Ш в суде следует, что по приезду к дому подсудимого за калиткой оставались понятые, следователь, эксперт и кинолог, а он, совместно с оперуполномоченными Д-ин и П-ок прошли во двор первыми чтобы обеспечить безопасность для следователя женщины, он подошел к веранде вышел Черевишный, сообщили, что будут проводить обыск, Черевишный на веранде начал его толкать, вёл себя неадекватно, пихался, толкался, Д-н заломил руку Черевишному приемом, а П-ов надел наручники за спину, после в дом пригласили следователя с понятыми для производства обыска, в ходе которого в левом кармане брюк был обнаружен сверток с веществом, в комнате на тумбочке фрагмент шприца с веществом.
Свидетель оперуполномоченный Д-н суду показал, что 25 мая 2020 года Черевишный при виде сотрудников полиции стал вести себя неадекватно, размахивал кружкой, толкал Ш, тогда оперативный сотрудник П-ов уложил его и применил спецсредство наручники, застегнув их на руках за спиной, после чего, его подняли, Черевишный возмущался, кричал, что ему подбросили наркотики, после пришел следователь с понятыми.
Свидетель эксперт Б-ев суду показал, что был задействован при производстве обыска в жилище у подсудимого, кроме него и следователя, в следственном действии были задействованы два понятых и кинолог с собакой, стажер, оперативные сотрудники. Первым в дом вошёл оперативник Ш, потом махнул им рукой с тем, чтобы зашли все остальные, мужчина лежал на полу с наручниками на руках за спиной, лицом вниз, на животе, его сразу подняли, следователь зачитала Черевишному постановление об обыске, подсудимый сказал, что у него нет ничего запрещенного, однако из его кармана Ш достал сверток полимерный пакет с веществом, подсудимый сказал, что это не его, потом обнаружили фрагмент шприца с веществом.
Свидетель кинолог Ш-ев суду показал, что первым в <адрес> в <адрес> зашел оперативный сотрудник Шакиров, потом пригласил всех остальных зайти, подсудимый был уже в наручниках, как и кто надевал на него наручники, он не видел., подсудимый был ознакомлен с постановлением на обыск.
Свидетель следователь Л-кая, допрошенная в суде по ходатайству подсудимого, показала, что 25 мая 2020 года к месту обыска у Черевишного приехала вместе с двумя понятыми, кинологом с собакой и экспертом, а также приехали оперативные сотрудники. Первыми во двор зашли оперативник Ш, затем он позвал на помощь П-ов и Д-ин, она с понятыми, экспертом и кинологом стояли за воротами, происходящее во дворе не видели, через несколько минут их позвал Ш. Когда она с понятыми вошли на веранду дома, Черевишный уже стоял в наручниках на руках за спиной, в доме (в проеме на кухню) стоял отец подсудимого, она предъявила постановление суда на обыск, Черевишный возражал против обыска, отказался знакомиться с постановлением, кричал, тогда она вслух, в присутствии отца подсудимого, зачитала постановление, расписываться оба отказались. Она участия в досмотре Черевишного не принимала, поскольку является лицом женского пола.
Свидетель отец подсудимого - ЧГН, об обстоятельствах обыска в доме суду показал, что перед обыском в доме сын Черевишный сопротивления не оказывал, напротив, сотрудники полиции вели себя недостойно, навели беспорядок в доме, полагает, что наркотическое вещество, обнаруженное в кармане сына, было подброшено сотрудниками полиции в момент, когда на него надели наручники и уронили на пол, начала он не видел, и как подбросили наркотик, тоже не видел, вышел на веранду, когда сын уже лежал на полу, лицом вниз, на нем сидели двое сотрудников, пинали его, его карманы были вывернуты наружу, были одеты наручники, сын говорил "папа смотри, сейчас коноплю найдут". Потом пришла следователь с понятыми.
Свидетель понятой П-ок суду показал, что в ходе обыска в дому у подсудимого 25 мая 2020 года, когда они с другим понятым и следователем зашли в дом, подсудимый уже находился в наручниках, как их надели, он не видел, подсудимый возмущался. При обыске в кармане брюк был обнаружен сверток с веществом, в комнате шприц с веществом, Черевишный говорил, что наркотики не его.
Свидетель понятой У-ин показал суду, что в конце мая 2020 года участвовал в качестве понятого при обыске у подсудимого в доме по <адрес> в <адрес>, куда приехали на автомашине. Из автомашины вышли два сотрудника и пошли в дом, все остальные оставались за забором усадьбы. Позже пошли в дом все остальные, подсудимый стоял в наручниках. Черевишному предъявили постановление на обыск, после чего у Черевишного в кармане брюк обнаружили и изъяли наркотики, в комнате в шприце, также были обнаружены и изъяты наркотики. Черевишный говорил, что наркотики ему подкинули.
Протокол обыска от 25 мая 2020 года, исследованный в суде первой инстанции, описываемого участниками следственного действия порядка производства обыска, в нарушение положений ст. ст. 182, 166 УПК РФ не содержит.
Таким образом, из показаний участников производства обыска в жилище Черевишного следует, что сотрудники полиции Ш, Д-ин и П-ов до предъявления Черевишному постановления об обыске, без участия следователя и понятых, прошли в дом, где на веранде свалили последнего на пол, удерживая его, застегнули на руках, заведенных за спину, специальное средство "наручники", после чего был приглашен следователь и понятые, что не соответствует порядку производства обыска в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, а доказательства, полученные в результате таких действий, в силу ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми.
Вместе с тем, как следует из приговора, в нарушение требований ст. ст. 87, 88 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора, данные показания не излагались, анализ и оценка данным показаниям и обстоятельствам, судом первой инстанции не давались.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит обоснованным, исходя из положений уголовно-процессуального закона признать незаконным порядок производства и результаты обыска в жилище у Черевишного, протокол обыска от 25 мая 2020 года, а также производные доказательства - показания свидетелей: следователя Л-ая, оперуполномоченных Ш и Д-ин, эксперта Б-ев и кинолога Ш-ев, понятых У-ин и П-ок, в части обнаружения и изъятия наркотических средств у Черевишного, заключение эксперта N 48 от 29 мая 2020 года, протоколы следственных действий, связанные с осмотром вещественных доказательств - недопустимыми доказательствами, как полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, которые в соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания виновности Черевишного в совершении инкриминируемого ему преступления.
Учитывая вышеизложенное, осуждение Черевишного по ст. 228 ч. 1 УК РФ за незаконное хранение наркотических средств в значительном размере, подлежит отмене с прекращением уголовного дела в данной части на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления, с разъяснением права на реабилитацию.
На основании вышеизложенного, все доводы апелляционных жалоб осужденного Черевишного относительно преступления, связанного с незаконным хранением наркотических средств, квалифицированного по ст. 228 ч. 1 УК РФ, судебная коллегия не оценивает, как не имеющие значения, поскольку приговор в данной части отменён.
Поскольку осуждение осужденного Черевишного по ст. 228 ч. 1 УК РФ отменено с прекращением уголовного дела в данной части, судебная коллегия находит обоснованным доводы апелляционной жалобы осужденного Черевишного, связанные с данным преступлением, подлежащими удовлетворению.
Вместе с тем, несмотря на то, что в ходе предварительного расследования и в судебном заседании осужденный Черевишный в инкриминируемом ему преступлении, связанному с незаконным сбытом наркотических средств виновным себя не признал, его виновность установлена совокупностью исследованных доказательств, которым дана надлежащая оценка в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом.
Такими доказательствами, по преступлению, связанному с незаконным сбытом наркотических средств, суд первой инстанции обоснованно признал: материалы оперативно-розыскной деятельности; показания сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка"; показания лиц, принимавших участие в оперативно-розыскном мероприятии, в том числе и закупщика наркотических средств под псевдонимом "Х", действовавшего под контролем сотрудников полиции; заключением эксперта; протоколы следственных действий и иные письменные доказательства.
Как следует из исследованных судом первой инстанции материалов оперативно-розыскной деятельности (т.1 л.д.34, 39-77), 24 апреля 2020 года в орган внутренних дел, занимающийся оперативно-розыскной деятельностью, поступила информация согласно которой, неустановленный мужчина по имени "Коля" занимается сбытом наркотиков в <адрес> по 2.400 руб. за свёрток с гашишным маслом, в связи с чем, в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", порученная оперуполномоченному Д-ин, для участия в качестве закупщика наркотических средств решено было привлечь лицо под псевдонимом "Х", для которого предписывалось выдать денежные средства в сумме 2.400 рублей. Постановлением от 24.04.2020 года о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" было поручено провести ОРМ " Наблюдение" с применением аудио- и видео-фиксацией на видеозаписывающее устройство.
На основании документов, подтверждающих проведение оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 25 апреля 2020 года до момента проведения контрольной закупки в присутствии С-к и К-ин был произведен личный досмотр одежды, одетой на "Попове", которому были вручены денежные средства 2.400 рублей, а также скрытая видеокамера, досмотрен автомобиль под управлением полицейского В-й и сам В-й. После того, как "Х", связавшись по телефону данным ему оперуполномоченным Д-ин, с лицом по имени "К", последний согласился продать ему наркотические средства, но не за деньги в сумме 2.400 рублей, а в обмен на продукты на данную сумму. В магазине были приобретены 20 банок консервов тушеной говядины в коробке, которые были помечены, после чего лицо под псевдонимом "Х" был доставлен водителем В-й к месту производства контрольной закупки по адресу: <адрес>, где с использованием скрытой видеокамеры, была произведена "проверочная закупка". При этом оперуполномоченный Д-ин и участвовавшие в оперативно-розыскном мероприятии С-к и К-ин, находились в автомобиле, припаркованном на расстоянии видимости от дома, где происходил сбыт и наблюдали за происходящим.
По окончанию производства проверочной закупки, "Х", получивший от лица "К" полимерный свёрток с веществом растительного происхождения, полученный от последнего в обмен на переданные тому консервы тушеной говядины, в присутствии понятых С-юк и К-ин, выдал сверток оперуполномоченному Д-ин, а также врученную ранее скрытую видеокамеру.
Материалы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" на основании постановления руководителя органа, занимающегося оперативно-розыскной деятельностью, в установленном порядке были рассекречены и переданы в орган предварительного следствия.
Согласно заключению эксперта N 42 от 19 мая 2020 года, растительное вещество, представленное на исследование, полученное в результате оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 25 апреля 2020 года, является наркотическим средством - маслом каннабиса (гашишным маслом), масса которого в высушенном состоянии составляет ... гр. (т. 1 л.д.158-160).
Проведенной проверкой было установлено, что сбытчиком наркотических средств является Черевишный Николай Геннадьевич.
После задержания Черевишного следователем 25 мая 2021 года, последний в присутствии своего защитника адвоката Балабай В.И. был опознан закупщиком под псевдонимом "Х", как лицо, у которого он 25 апреля 2020 года во дворе <адрес> в <адрес> взамен за 20 банок тушеной говядины общей стоимостью 2.400 рублей получил один свёрток с "гашишным маслом" (т. 2 л.д. 82-85).
В судебном заседании подсудимый Черевишный свою вину в инкриминируемом ему преступлении, не признал, суду показал, что никакого наркотического средства в обмен на тушеную говядину 25 апреля 2020 года он Х не продавал, никаких коробок от Х с консервами не брал.
Свидетели: оперуполномоченный уголовного розыска Демчишин, проводивший оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка", водитель полицейский В-й, свидетель под псевдонимом "Х", действовавший под контролем сотрудников полиции, участвовавшие в качестве понятых К-ин и С-юк, в судебном заседании подтвердили обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия, в результате которого под контролем сотрудников полиции было приобретено наркотическое средство "гашишное масло", незаконно сбытое лицом по имени "К" в обмен на 20 банок тушеной говядины, переданных в картонной коробке. Данное обстоятельство, также подтверждено видеозаписью хода проведения "проверочной закупки".
Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованным исключить из описательно-мотивировочной части приговора, как на доказательство виновности Черевишного в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, квалифицированным по ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ, указание на изъятые в доме при обыске у подсудимого маркированной пустой банки из под тушеной говядины и фрагмента пустой коробки, как тары говядины тушеной, поскольку установлено, что данные доказательства получены с нарушением уголовно-процессуального закона и признаны недопустимыми, в связи с чем, не могут быть положены в обоснование приговора.
Однако исключение данных доказательств из приговора на законность и обоснованность приговора не влияет, поскольку виновность Черевишного в указанном преступлении, подтверждается совокупностью других доказательств исследованных в судебном заседании.
Проверив доказательства положенные в обоснование обвинительного приговора, судебная коллегия находит выводы суда первой инстанции об имевшем место незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере и виновности осужденного Черевишного в его совершении, правильными и обоснованными.
Показания свидетелей, данные указанными лицами в ходе судебного заседания, а также иные исследованные доказательства, согласуются между собой и дополняют друг друга, сомнений у судебной коллегии не вызывают, что исключает оговор и заинтересованность свидетелей в даче заведомо ложных показаний.
Оглашенные показания свидетеля С-юк признаны допустимым доказательством. Оснований для признания показаний свидетеля С-юк недопустимым доказательством, суд первой инстанции не усмотрел, не усматривает таких оснований и судебная коллегия.
Как следует из протокола допроса свидетеля С-юк, в ходе предварительного следствия он предупреждался об ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний, предупреждался о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в том числе и при их последующем отказе от этих показаний.
Оценены судом первой инстанции и материалы оперативно-розыскных мероприятий, заключения эксперта, протоколы иных следственных действий.
Оперативно-розыскные мероприятия, основания их проведения, а также преследуемые в ходе них цели и процедура их проведения, представления их результатов органу предварительного следствия соответствуют положениям Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности".
Оперативно-розыскные мероприятия обоснованно признаны допустимыми доказательствами, поскольку получены в соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", а обстоятельства их проведения свидетельствуют об отсутствии провокации со стороны оперативных сотрудников полиции.
Каких-либо оснований полагать, что при проведении оперативно-розыскных мероприятий, при даче показаний в ходе судебного следствия свидетелями, принимавшими участие в оперативно-розыскных мероприятиях, об обстоятельствах их проведения, преследовалась цель личной их заинтересованности, у суда первой инстанции не имелось.
Искусственного создания доказательств по делу, судом не установлено.
Исследованное судом первой инстанции экспертное заключение соответствует требованиям ст. 204 УПК РФ.
Оценивая исследованные доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу, что все доказательства, представленные стороной обвинения по преступлению, связанному с незаконным сбытом наркотических средств в значительном размере, являются относимыми, допустимыми, достоверными, согласуются между собой, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Черевишного в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, который удалось проконтролировать правоохранительному органу.
В судебном заседании установлено, что умысел, направленный на совершение преступных действий с наркотическими средствами, сформировался у Черевишного независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов, что подтверждается свидетельскими показаниями и видеозаписью проверочной закупки, которым в приговоре дана надлежащая оценка.
Согласно разъяснениям, данным в пунктах 13, 13.1 в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 года N 14 (в редакции от 16.05.2017 года) под незаконным сбытом наркотических средств, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного.
В судебном заседании установлено, что Черевишный под контролем сотрудников полиции незаконно сбыл (обменял на 20 банок тушеной говядины), имевшееся у него наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), которое после высушивания, составило массу 0,97 грамм.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 года N 1002 наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) весом свыше 0,4 гр. до 5 гр., является значительным размером, в связи с чем, незаконно сбытое Черевишным наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) является значительным размером.
С учетом заключения судебно-психиатрической комиссии экспертов от 20 июля 2020 года N 1159, согласно которому Черевишный страдает органическим эмоционально-лабильным расстройством в связи с черепно-мозговой травмой, однако степень изменений его психики не столь выражена, он мог осознавать фактический характер своих действий и руководить ими в период времени, относящийся к инкриминируемому ему деянию, у него не обнаруживалось какого-либо временного психического расстройства, в применении принудительных мер медицинского характера он не нуждается суд первой инстанции обоснованно в соответствии со ст. 19 УК РФ признал Черевишного подлежащим уголовной ответственности.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия находит обоснованной квалификацию преступных действий Черевишного по ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.
При назначении наказания Черевишному за незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, суд первой инстанции, исходя из положений ст. ст. 6, 60 УК РФ, учитывал обстоятельства, совершенного им преступления, характер и степень его общественной опасности, наличие смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Преступление, совершенное Черевишным, в соответствии с ч. 5 ст. 15 УК РФ относится к категории особо тяжких преступлений.
Обстоятельствами, смягчающими наказание, в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд обоснованно признал: наличие малолетнего ребенка 2014 г.р. (п. "г"), а также на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ наличие перенесённого заболевания, его состояние здоровья после травмы головы, наличие у него престарелого отца-пенсионера.
Вместе с тем, вопреки требованиям уголовного закона, суд первой инстанции необоснованно признал обстоятельством, отягчающим наказание по данному преступлению наличие рецидива, что предусмотрено п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ.
В обоснование своего решения суд первой инстанции ошибочно исходил из того, что у Черевишного не погашена судимость за тяжкое преступление по предыдущему приговору Пограничного районного суда Приморского края от 04.04.2011 года, по которому он был освобожден по отбытию срока наказания 02.08.2013 года.
Между тем, в соответствии со ст. 86 ч. 3 п. "г" УК РФ, действовавшей на момент осуждения Черевишного по указанному приговору от 04.04.2011 года, судимость погашалась в отношении лиц, осужденных к лишению свободы за тяжкие преступления, - по истечении 6 лет после отбытия срока наказания. С учетом вышеизложенного на момент совершения преступления 25 апреля 2020 года, предусмотренного ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ, у Черевишного отсутствовала судимость по предыдущему приговору и не влекла юридических последствий для осужденного.
При таких обстоятельствах, апелляционное представление заместителя прокурора Пограничного района Приморского края Русакова Н.И. и доводы апелляционной жалобы осужденного Черевишного в данной части являются обоснованными, в связи с чем, указание во вводной части приговора на судимость Черевишного за тяжкое преступление по приговору Пограничного районного суда Приморского края от 04.04.2011 года и указание в мотивировочной части приговора на рецидив преступления при назначении наказания, подлежат исключению со смягчением наказания.
Однако, и при таких обстоятельствах, оснований для применения положений части 1 ст. 62 УК РФ при назначении наказания за содеянное, также не имеется, поскольку отсутствуют обстоятельства смягчающие наказание, предусмотренные пунктами "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ.
Исключительных, смягчающих наказание обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением вовремя или после совершения преступления, предусмотренных ст. 64 УК РФ, ни судом первой инстанции, ни судебной коллегией, не установлено.
В полном объёме судом были учтены данные характеризующие личность виновного Черевишного, который по месту жительства властями характеризуется отрицательно, обнаруживает признаки пагубного употребления каннабиноидов с вредными последствиями, состоит на учёте в качестве безработного в районном центре занятости населения, пособие по безработице не получает.
Оснований для изменения категории преступления, совершённого Черевишным, квалифицированным по ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ, с учетом характера и степени его общественной опасности, его личности, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд обоснованно не усмотрел, что мотивировал в приговоре, не усматривает таковых оснований и судебная коллегия, поскольку вопреки требованиям закона Черевишному за указанное особо тяжкое преступление назначено уголовное наказание в виде лишения свободы на срок свыше семи лет.
Обсуждая вопрос о возможности назначения наказания Черевишному условным в соответствии со ст. 73 УК РФ, судебная коллегия, также как и суд первой инстанции, с учётом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, личности виновного, в том числе наличия смягчающего обстоятельства и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, таковых оснований не находит
Вывод о назначении наказания в виде реального лишения свободы, судом первой инстанции надлежащим образом мотивирован, с чем соглашается и судебная коллегия.
Поскольку осуждение Черевишного по ст. 228 ч. 1 УК РФ судебной коллегией отменено, наказание по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ подлежит исключению из приговора.
Местом отбывания наказания Черевишному обоснованно в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ назначена исправительная колония строгого режима.
Выводы суда первой инстанции об отсутствии необходимости назначения дополнительных видов наказаний, судом первой инстанции надлежащим образом мотивированы.
Доводы апелляционной жалобы осужденного Черевишного на то, что следователь Л-кая фальсифицировала доказательства, чтобы обвинить его в совершении преступления, связанным с незаконным сбытом наркотических средств, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку исследованные судом первой инстанции доказательства, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленных в ходе судебного заседания.
Доводы апелляционной жалобы осужденного Черевишного о том, что на видеосъёмке, произведенной в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, отсутствуют доказательства того, что он занимался сбытом наркотического средства, поскольку речь шла о машинном масле, а не наркотическом средстве, судебная коллегия находит несостоятельными, так как из просмотренной и прослушанной в суде видеозаписи, сделанной при производстве "проверочной закупки" 25 апреля 2020 года, в диалоге между закупщиком под псевдонимом "Х" и Черевишным, со стороны последнего диалог ведется в завуалированной форме, при этом слышно, как Черевишный, оценивая размеры консервных банок, высказывает сожаление о том, что если бы он знал заранее, что банки будут большими, он достал бы больше, со стороны закупщика идёт беседа о хорошем качестве консервов, со стороны Черевишного о хорошем качестве вещества, которое последний передает "Х" в обмен на консервы. При этом диалог ведется в дружелюбной тональности, стороны обмениваются рукопожатиями и расстаются.
Доводы апелляционной жалобы осужденного Черевишного на то, что участвовавшие при оперативно-розыскном мероприятии С-юк и К-ин, являются заинтересованными лицами, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку данные обстоятельства, ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания в суде первой инстанции, не установлены.
Довод апелляционной жалобы осужденного Черевишного на то, что в судебном заседании свидетель С-к подтвердил свои показания данные в ходе предварительного следствия под давлением сотрудников полиции, а суд первой инстанции оставил это без внимания, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку допрошенная по ходатайству осужденного в качестве свидетеля следователь Л-кая об обстоятельствах допроса С-юк, показала, что на момент допроса, последний был в нормальном состоянии, отвечал на поставленные вопросы, а свидетель С-юк подтвердил свои показания, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании, а также подписи в протоколе допроса. При таких обстоятельствах, довод осужденного Черевишного на то, что свидетель С-юк свои подтвердил показания под давлением сотрудников полиции, судебная коллегия отвергает, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, согласно которому участники оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" сотрудники полиции Вялый и Демчишин, в том числе и присутствовавший К-ин, в судебном заседании подтвердили участие в нём С-юк.
Доводы апелляционной жалобы осужденного Черевишного на то, что по окончании следственных действий следователь не ознакомила его с материалами уголовного дела, чем нарушила его право на защиту, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку как следует из материалов уголовного дела, при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного следствия материалы уголовного дела обвиняемому Черевишному в присутствии защитника адвоката Фролова А.М. были прочитаны ему следователем, о чем в протоколе расписался защитник, а обвиняемый от подписи в протоколе отказался, знакомиться с вещественными доказательствами по делу - отказался (т. 3 л.д. 1-9). Получать обвинительное заключение обвиняемый Черевишный, также отказался (т. 3 л.д. 40), однако в суде ознакомился с материалами уголовного дела в полном объёме, что подтверждено его распиской ( т. 3 л.д. 77).
Доводы апелляционной жалобы осужденного Черевишного на то, что в приговоре необоснованно указано, что он характеризуется отрицательно, то время как он фактически характеризуется посредственно, судебная коллегия находит несостоятельным, поскольку согласно характеристике участкового уполномоченного полиции, он характеризуется только отрицательно, другие характеристики в уголовном деле отсутствуют.
Другие доводы осужденного Черевишного на законность и обоснованность приговора не влияют, направлены на переоценку собранных следствием и исследованных судом доказательств, расцениваются судебной коллегией, как способ защиты, не противоречащий закону, с целью избежать ответственности за содеянное
Нарушений норм уголовно-процессуального закона органом расследования при производстве предварительного следствия и судом при рассмотрении дела, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не допущено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно, в связи с чем, оснований для возвращение уголовного дела прокурору на дополнительное расследование, как просила сторона защиты, не имеется.
Как видно из протокола, в судебном заседании председательствующий создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты и сторона обвинения, в том числе подсудимый со своим защитником активно пользовались правами, предоставленными законом, исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Все ходатайства, заявленные сторонами, были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.
Других нарушений уголовно-процессуального закона, которые путём лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путём повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора по делу, и влекущих отмену приговора, судебной коллегией, не установлено.
Оснований для направления уголовного дела прокурору на дополнительное расследование, на что указано стороной защиты в суде апелляционной инстанции, не усматривается.
С учётом вносимых изменений, приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.
Учитывая вышеизложенное, апелляционное представление заместителя прокурора Пограничного района Приморского края Русакова Н.И. подлежит удовлетворению, апелляционная жалоба осужденного Черевишного удовлетворению частично.
Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Пограничного районного суда Приморского края от 30 декабря 2020 года в отношении Черевишного Николая Геннадьевича - изменить:
осуждение Черевишного Н.Г. по ст. 228 ч. 1 УК РФ - отменить, на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ уголовное дело в этой части - прекратить за отсутствием в деянии состава преступления, с признанием права на реабилитацию;
исключить из вводной части приговора указание о судимости Черевишного Н.Г. по приговору Пограничного районного суда Приморского края от 04.04.2011 года;
исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Черевишного Н.Г. обстоятельства, отягчающего наказание - рецидива преступления;
исключить из описательно-мотивировочной части приговора, как на доказательство виновности Черевишного Н.Г. в преступлении, квалифицированном по ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ, указание на изъятые в доме при обыске у подсудимого маркированной пустой банки из под тушеной говядины и фрагмента пустой коробки, как тары говядины тушеной;
исключить из приговора указание о назначении наказания по совокупности преступлений, в соответствии с положениями ч. 3 ст. 69 УК РФ;
смягчить назначенное Черевишному Н.Г. наказание за преступление, предусмотренное ст. 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ до 8 лет 10 месяцев лишения свободы.
В остальной части обжалуемый приговор - оставить без изменения.
Апелляционное представление заместителя прокурора Пограничного района Приморского края младшего советника юстиции Русакова Н.И. - удовлетворить.
Апелляционную жалобу осужденного Черевишного Н.Г. - удовлетворить частично.
Апелляционное определение вступает в законную силу с момента его провозглашения и может быть обжаловано в кассационном порядке в Девятый кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции в течение шести месяцев со дня его вступления в законную силу, путем подачи кассационных представления или жалоб, а осужденным содержащимся под стражей, в тот же срок со дня получения настоящего судебного решения. Осужденный вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции, указав об этом в кассационной жалобе.
Председательствующий С.П. Гуменчук
Судьи С.В. Николина
В.И. Чесноков
Справка: осужденный Черевишный Н.Г. содержится в <адрес> ГУФСИН России по Приморскому краю.
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
