Определение Судебной коллегии по уголовным делам Смоленского областного суда от 18 февраля 2021 года №22-101/2021

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ СМОЛЕНСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 18 февраля 2021 года Дело N 22-101/2021
Судебная коллегия по уголовным делам Смоленского областного суда в составе:
председательствующего: Фурман Т.А.,
судей: Решетняка Р.В., Яворского В.А.,
при помощнике судьи Марченковой Е.М.,
с участием: прокурора отдела прокуратуры Смоленской области Лазаренко В.В.,
адвоката Шапошниковой Н.И.,
осужденного Мамонова А.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Мамонова Алексея Анатольевича и адвоката Шапошниковой Н.И. на приговор Промышленного районного суда г.Смоленска от 6 ноября 2020 года.
Заслушав доклад судьи Смоленского областного суда Фурман Т.А., кратко изложившей содержание приговора суда, существо апелляционных жалоб и возражений, выступления осужденного Мамонова А.А., адвоката Шапошниковой Н.И. в поддержание доводов жалоб, прокурора Лазаренко В.В., полагавшего приговор суда подлежит изменению, судебная коллегия
установила:
приговором Промышленного районного суда г.Смоленска от 6 ноября 2020 года
Мамонов Алексей Анатольевич, <данные изъяты>, ранее судимый:
23 января 2006 года Промышленным районным судом г.Смоленска по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30- п. "б" ч.2 ст.228.1, ч.5 ст.33-ч.3 ст.30, ч.1 ст.234 УК РФ, ч.2 ст.69 УК РФ к 5 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года;
27 июля 2006 года Промышленным районным судом г. Смоленска ч.3 ст.30- ч.1 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.ст.74,70 УК РФ к 5 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. 16 июня 2010 г. освобожден условно-досрочно постановлением Сафоновского городского суда Смоленской области от 3 июня 2017 года, с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Смоленского областного суда 23.08.2012г., на 1 год 7 месяцев 09 дней;
07 ноября 2011 года Промышленным районным судом г.Смоленска, с учетом последующих изменений, внесенных президиумом Смоленского областного суда 23.08.2012г, по ч.2 ст.228 УК РФ, с применением п. "в" ч.7 ст.79, ст.70 УК РФ, путем частичного присоединения не отбытого наказания по приговору от 27 июля 2006 года, окончательно к 3 годам 8 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. 03 июля 2015 года освобожден по отбытию наказания, установлен административный надзор с 08 июля 2015 года по 03 июля 2023 года УМВД России по г.Смоленску,
28 ноября 2017 года Промышленным районным судом г.Смоленска по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима, освобожден по отбытию наказания 22 июня 2018 года,
осужденный:
15 августа 2019 года Промышленным районным судом г.Смоленска, с учетом апелляционного определения Смоленского областного суда от 25 сентября 2019 года, по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима,
осужден по ч.3 ст.30-ч.1 ст.158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы,
по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы,
по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы,
на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы.
в соответствии с ч.5 ст.69 УКРФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 15 августа 2019 года, окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.
Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на содержание под стражей, взят под стражу в зале суда.
Постановлено зачесть в срок лишения свободы на основании ч.3.2 ст.72 УК РФ время содержания под стражей Мамонова с 6 ноября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу, из расчета один день за один день, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.
Период отбывания Мамоновым А.А. наказания с 15 августа 2019 года по 5 ноября 2020 года по приговору Промышленного районного суда г.Смоленска от 15 августа 2019 года, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день.
Решена судьба вещественных доказательств.
Приговором суда Мамонов А.А. осужден за покушение на кражу, за незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере и за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
19 мая 2019 года, находясь в магазине " Магнит Семейный" г.Смоленска, тайно похитил с прилавка товар на общую сумму 9249 рублей 46 копеек при попытке скрыться с похищенным был задержан сотрудником магазина.
24 июня 2019 года в г.Смоленске, умышленно, с целью извлечения материальной выгоды, за денежное вознаграждение, незаконно сбыл (продал) И.. наркотическое средство - смесь, содержащую в составе дезоморфин, массой 0, 08 гр., в значительном размере.
27 июня 2019 года в г.Смоленске, незаконно хранил без цели сбыта в значительном размере наркотическое средство, смесь, содержащую дезоморфин, массой 0, 099 гр..
В апелляционной жалобе адвокат Шапошникова Н.И. просит приговор в части осуждения Мамонова А.А. по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ отменить, Мамонова по данной статье оправдать. При назначении наказания по ч.1 ст.228 и ч.3 ст.30- ч.1 ст.158 УК РФ применить положения ст.64 УК РФ, признать заболевания Мамонова, наличие группы инвалидности, содействие органам полиции в раскрытии ряда преступлений исключительными обстоятельствами и назначить справедливое наказание.
В обоснование доводов отмечает, дело рассмотрено с обвинительным уклоном в части обвинения Мамонова в сбыте наркотических средств. Приговор постановлен на противоречивых и недостоверных показаниях закупщика И., личность которой вызывает сомнения в части её объективности незаинтересованности и показаниях свидетелей, понятых, которые не указали на Мамонова как на лицо, сбывшее И. наркотическое средство.
Отклонив ходатайство Мамонова о рассекречивании подлинных данных свидетеля И., заявленные в соответствии с п.6 ст.278 УПК РФ, суд нарушил принципы гуманизма и право на защиту, что является основанием для отмены приговора суда в указанной части в силу ст.389.18 УПК РФ.
Не соблюдены положения ст.123 Конституции РФ предусматривающей осуществление судопроизводства на основании состязательности и равноправия сторон, не учтена правовая позиция Конституционного Суда РФ изложенная в постановлениях от 28.11.1996г. N 19-П и от 10.12.1998г., от 15.01.1999г. и от 14.02.2000 г. согласно которой суд обязан обеспечить справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций.
Отмечает о не соблюдении судом требований статей 46, 48 Конституции РФ, Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", Инструкции "О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсов ....", в силу которых изъятие наркотиков происходит в присутствии не менее двух понятых, фиксирующих факт проводимого мероприятия. По настоящему делу понятые хотя и присутствовали на месте преступления, но не наблюдали факт передачи наркотического средства именно Мамоновым, не смогли пояснить, кто именно из присутствующих с ним граждан передал наркотическое средство. Не наблюдал факт передачи наркотического средства и сотрудник полиции К. поскольку находился на отдаленном расстоянии, прямых доказательств сбыта наркотического средства именно Мамоновым суду не было представлено.
В тоже время отмечает, что в отношении Мамонова со стороны сотрудников полиции имела место провокация, с использованием лица - И., являющейся наркозависимой. Отмечает, что согласно действующей судебной практики Верховного Суда РФ, провокацией может являться и использование закупщика, находящегося в прямой зависимости от сотрудников полиции и в привлечении одних и тех же понятых и закупщиков. Суд не учел, что после того как Мамонов якобы сбыл наркотическое средство 24 июня 2019 года, он не был задержан сотрудниками полиции, они не пресекли его деятельность, не предприняли действий по выявлению действительного сбытчика наркотических средств, не проследовали за ними, полагает, что, продолжали, планировать последующие закупки посредством использования того же закупщика И.
Считает, что признательные показания Мамонова на предварительном следствии, данные в состоянии наркотического опьянения и не подтвержденные другими доказательствами, являются недопустимыми доказательствами, поскольку были добыты в нарушении ст.75 УПК РФ.
Указывает, очевидно и не вызывает сомнений, что передача наркотического средства 24 июня 2019 года проводилась при непосредственном контроле сотрудников полиции, наркотическое средство было изъято, между тем видеозапись проведения проверочной закупки не проводилась, понятые К. и Р.. не видели кто передавал И. наркотическое средство и в судебном заседание они точно не указали на Мамонова, как на лицо, совершившее сбыт наркотического средства. Сотрудник полиции К.К. пояснил, что не наблюдал факт передачи наркотического средства, поскольку находился на значительном расстоянии.
В материалах дела отсутствуют заключения экспертиз о наличии отпечатков пальцев, ДНК Мамонова А.А. на упаковке наркотического средства. Считает голословными показания И. о сбыте ей наркотиков именно Мамоновым, поскольку она является наркозависимым лицом и в настоящее время находится в следственном изоляторе по обвинению в сбыте наркотических средств.
Просит признать недопустимым доказательством протокол опознания Мамонова в томе 1 на л.д. 184-186 от 16 июля 2019 года, так как не присутствовал адвокат при проведении данного следственного действия.
Считает не соответствующим требованиям закона постановление о проведении "проверочной закупки" от 24.06.2019г., поскольку в нарушение ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" в нем нет указаний на формальные признаки противоправного деяния. Кроме показаний И., иных данных, свидетельствующих о причастности Мамонова А.А. к незаконному обороту наркотических средств суду, не представлено. Данные "проверочной закупки" наркотического средства не могут быть положены в основу обвинения Мамонова, так как являются провокацией. Следовательно, все материалы проверочной закупки - акт досмотра транспортного средства, акт добровольной выдачи предметов, протокол личного досмотра, справка об исследовании, заключение эксперта N 1159 от 14.08.2019г., осмотр предметов - смеси, дезоморфина массой 0,08гр. должны быть признаны недопустимыми доказательствами. К показаниям свидетелей Р., К., Т. просит отнестись критически, ввиду их недостоверности, они не подтверждают факт передачи наркотического средства именно Мамоновым. По их показаниям на месте передачи наркотического средства было еще двое лиц, которые не были установлены и не были допрошены. Одновременно отмечает, что следователем допущены и другие грубые нарушения УПК РФ при проведении предварительного следствия; по объяснениям Мамонова, следователь предложил ему подписать протокол ознакомления с материалами дела, в соответствии со ст.217 УПК РФ, а после этого проводил дополнительные следственные действия: осмотр места происшествия и повторно не ознакомил его с материалами дела.
Одновременно отмечает, что приговор суда является несправедливым и чрезмерно суровым. При назначении наказания суд не учел в полной мере смягчающие по делу обстоятельства, что наркотическое средство было изъято из незаконного оборота и никому вреда не причинило. Не учтено и наличие у Мамонова серьезных заболеваний, в том числе, с учетом заключения эксперта, суд необоснованно не признал имеющиеся заболевания исключительными обстоятельствами и необоснованно не применил ст.64 УК РФ. Необоснованно не признаны в качестве смягчающего обстоятельства - совершение преступлений в силу стечения жизненных обстоятельств, а именно наличие наркотической зависимости, которая является основной причиной совершения им преступления. Также не учтено, в полной мере признание Мамоновым своей вины, раскаяние в содеянном, оказание содействия в раскрытии преступлении, что подтверждается представленной суду справкой о сотрудничестве; не учтено в полной мере то, что у Мамонова больная, пожилая мать, нуждающаяся в помощи и поддержке, поскольку перенесла инсульт. Также суд в соответствии с п.6 ст.15 УК РФ не изменил категорию преступления, что привело к вынесению чрезмерно сурового наказания.
В апелляционной жалобе и дополнениях к ней Мамонов просит приговор суда изменить: по предъявленному обвинению по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ его оправдать на основании п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления и за непричастностью его к совершенному преступлению, по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ, ч.1 ст. 228 УК РФ признать все установленные обстоятельства исключительными и назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ, ниже низшего предела, либо, при несогласии с указанными доводами, приговор суда отменить, материалы дела направить на новое судебное рассмотрение в ином составе.
Отмечает, согласно показаниям свидетеля С. по эпизоду от 27 июня 2019 года свидетель видел как задерживали двух мужчин, одного из которых отпустили. В судебном заседании данный свидетель его не опознал. Обращает внимание на то, что преступление было совершено и он был задержан 27 июня 2019 года, а согласно рапорту дознавателя и постановлению о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, у него было изъято наркотическое средство 7 июня 2019 года ( т.1 л.д. 128, 129). В приговоре суд не решилсудьбу изъятого у него по эпизоду от 27 июня 2019 года наркотического средства, масса которого в высушенном состоянии согласно заключению эксперта составила 0,099 грамма.
Указывает на незаконность осуждения по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, его вина не доказана. Дает свою оценку показаниям свидетелей. Отмечает, что не устранены противоречия в их показаниях.
Так М. пояснила, что была приглашена для проведения личного досмотра закупщицы, при проведении ОРМ было много оперативных сотрудников, хотя по уголовному делу проходит один оперативный сотрудник К., она не наблюдала за действиями участников ОРМ, сообщила, что закупщица вернулась через 30 минут, тогда как сама закупщица И. пояснила, что ее не было 1 час. 30 мин, остальную информацию по ОРМ указанный свидетель знает со слов закупщицы.
Свидетель Р. пояснила, что она вместе с К. была приглашена наблюдателем при проведении проверочной закупки в служебную машину оперативных сотрудников, в УМВД они не заезжали, находились в машине и никуда не выходили, а учитывая что у Р. проблемы со зрением, а предполагаемое место преступления находилось в 1600 метрах ( через 7 домов) от наблюдателей они не могли что-либо видеть. Р. в ходе предварительного следствия не могла описать его, а также опознать как лицо что-либо передавшее закупщице. Считает несостоятельными доводы Р., о том, что она опознала его в судебном заседании по татуировке, так как после проведения ОРМ все участники поехали в УМВД РФ по Смоленской области и она не могла проходить мимо него, при этом свидетель указала, что первоначальные показания написал следователь Г., а она подписала и знала, что написано только со слов следователя. Р. не могла описать проведение ОРМ, суд необоснованно отклонил его ходатайство о проведении биллинга абонента с целью установления места нахождения свидетеля в момент проведения ОРМ.
Незаконно в основу приговора положены показания свидетеля К., данные ею в ходе предварительного следствия, которая в судебном заседании дала иные показания, указала, что в судебном заседании она дает более достоверные показания, в ходе предварительного следствия ее показания были напечатаны следователем, она их подписала, не видела как снималась ксерокопия денежной купюры, которую передали закупщице, только расписалась в рапорте составленном в автомобиле, также показала, что закупщица появилась через 30 минут, что расходится с показаниями последней. Свидетель указала, что закупщице выдали видеорегистратор, который находился у неё в сумочке, но по материалам уголовного дела не установлена видеозапись ОРМ. Свидетель не могла описать место закупки и других лиц, подходивших к закупщице. К. в судебном заседании пояснила, что впервые его видит и не может утверждать, что именно он передавал закупщице что-либо. Также К. пояснила, что в проведении ОРМ принимало участие не менее двух полицейских, тогда как по делу был один - К.. Свидетель подтвердила, что машина стояла возле ..., а место преступления согласно материалам уголовного дела возле ... по этой же улице. Суд необоснованно отказал в проведении биллинга абонента, так как возникли сомнения нахождения свидетеля К. на месте проведения ОРМ.
Суд незаконно положил в основу приговора показания К. и Р., так как они не согласуются между собою, значительно расходятся, данные свидетели не подтвердили, что именно он передавал наркотики закупщице. Устранить противоречия в их показаниях в суде не представилось возможным, каждая из них настаивала на своих показаниях.
Показания И и К. являются недостаточными для установления его вины в сбыте наркотических средств. Справка об исследовании, заключение эксперта по установлению вещества, выданного И. протокол осмотра наркотика и признание его вещественным доказательством, протокол осмотра денежных средств, не подтверждают его вину в сбыте 24 июня 2019 года наркотического средства И., у которой были основания его оговорить, так как она считает его виновным в том, что отбывала наказание в 2011 года по ст. 228 УК РФ по его вине.
Суд рассмотрел дело с обвинительным уклоном, не дал надлежащей оценки показаниям закупщицы И., согласно которым она вместе с наблюдателями находилась в отделе полиции, где им разъяснили права, тогда как наблюдатели не подтвердили факт нахождения в здании УМВД до проведения ОРМ. Из показаний И. следует, что она ранее приобретала у него дезоморфин по 500 рублей за 1 куб. сан., ей выдали 500 рублей для приобретения наркотического вещества, что она и сделала, а согласно справке об исследовании - поступило 8, 8 мл., что составляет почти 9 куб. сантиметров, что противоречит показаниям свидетеля, она не могла на 500 рублей приобрести наркотик указанной массы. И. показала, что прождала его около 1 часа 30 мин., что не согласуется с показаниями наблюдателей, она же показала, что позвонила ему на сотовый телефон, при этом номер своего сотового не помнит, так как утеряла. Полагает, что имела место провокация со стороны правоохранительных органов, поскольку И. позвонила ему первая по просьбе полицейских и просила помочь в приобретении наркотика, хотя он и не оказал ей такую помощь. Закупщица И., о которой он достоверно дал данные, что ею является Ш., которую он знает с детства и которая ранее дважды была осуждена за сбыт наркотических средств, последний раз в 2011 году, а в 2019 году занималась закладками наркотиков, является заинтересованным лицом, зависящим от сотрудников полиции, однако суд не проверил его доводы и не учел их.
Согласно протоколу, деньги закупщице выдавали в 10 час. 32 мин., а наркотики она выдала в 12 час.25 мин., то есть спустя 2 часа, что согласуется с показаниями самой закупщицы, что она прождала его 1час. 30 мин. и не согласуется с показаниями других свидетелей указавших, что закупщица вернулась спустя 30 минут. Указывает, согласно протоколу добровольной выдачи от (дата) закупщица выдала наркотик в период времени с 12 час. 15 мин до 12 час. 37 мин. (т.1 л.д. 159), а согласно рапорту, телефонное сообщение в дежурную часть о совершенном преступлении поступило в 11час. 15 мин, то есть до предполагаемого преступления, что свидетельствует о незаконности проведенного ОРМ.
Не могут быть положены в основу обвинительного приговора и показания свидетеля К. он является оперуполномоченным УМВД, а значит заинтересованным лицом, показания которого противоречат показаниям других свидетелей, в том числе его показания о приглашении наблюдателей женского пола в отдел полиции, тогда как они были в служебной машине. В показаниях в судебном заседании К. указывал, что видел как к закупщице подошли несколько человек и он чем- то с ней обменялся, при этом сам находился в машине возле дома ..., что на расстоянии 1500 метров от предполагаемого места преступления. В своих первоначальных показаниях в качестве свидетеля он указывал, что выходил из машины и находился на небольшом расстоянии, видел как к закупщице подходили какие-то лица, описать которых он не может, то что закупщица приобрела наркотик именно у него свидетель узнал от самой закупщицы. После оглашения показаний свидетеля он еще раз подтвердил, что находился на большом расстоянии и не видел, что именно Мамонов передал что-либо И. Свидетель пояснил, что видеофиксация хода проведения ОРМ не проводилась из-за неисправности оборудования, однако рапорт об этом не составлялся, протокол о невозможности использования видеотехники не был составлен. Не была проведена и дактилоскопическая экспертиза. Прямых доказательств, что именно он сбыл что-либо закупщице не установлено. Суд необоснованно не исключил как доказательство - денежную купюру 500 рублей, поскольку не было проверено, откуда она взялась, была ли она выдана в бухгалтерии УМВД. Не установлено где была сделана светокопия указанной денежной купюры, никто из свидетелей не видел кто ее сделал. Ксерокопия денежной купюры снималась в отсутствии понятых, которые подписали протокол её осмотра в машине, такое доказательство является недопустимым в силу ст. 75 УПК РФ.
Следствием было выявлено, что к закупщице подходили 3 человека, но они не были выявлены и не были допрошены.
Является недопустимым доказательством протокол опознания его закупщицей от 16 июля 2019 года ( т.1 л.д. 184-186), опознание проведено без участия адвоката, нарушено его право на защиту. Доводы следователя Гапонова, что на момент проведения опознания он находился в статусе свидетеля не подтверждены материалами уголовного дела, он находился в статусе подозреваемого. Закупщица его ранее хорошо знала и знала его данные. Суд незаконно положил в основу приговора показания свидетеля Гапонова Н.И., согласно которым, лица доставляемые в дежурную часть УМВД не регистрируются, эти показания голословны и ничем не подтверждены. 31 января 2020 года его вывозили для проведения следственных действий, есть фотоснимки, после окончания предварительного следствия, что является нарушением закона. Гапонов Н.И. является следователем, а значит заинтересован в деле. Указывает, не подтверждены доводы следователя Гапонова Н.И., что в отношении него была избрана мера пресечения подписка о невыезде по ходатайству сотрудников УНК УМВД РФ.
Вывод суда о приобретении у него наркотического средства в результате ОРМ, основан лишь на показаниях закупщицы, которые ничем не подтверждены.
Указывает, что в резолютивной части приговора суд указал на диск с записью ОРМ " проверочная закупка", хотя материалы дела не содержат применения видеозаписи, диск не осматривался и не исследовалось данное доказательство.
Показания от 16 июля 2019 года даны им под психологическим давлением следователя Гапонова Н.И. взамен на меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Следователь сам составил показания, он лишь их подписал находясь в состоянии наркотического опьянения. Следователь видел это, но на экспертизу его не отвез. Он подписал протокол, так как боялся быть задержанным, ему оставалось 1 месяц до постановления другого приговора - до 15 августа 2020 года, хотел остаться на свободе на это время. Указывает, что в протоколе обвинения его по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ стоит не его подпись, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении почерковедческой экспертизы. Поскольку показания данные им 16 июля 2019 года он не подтвердил в судебном заседании, они не могут быть положены в основу обвинительного приговора.
Считает предъявленное ему обвинение по ч.3 ст. 228.1 УК РФ незаконным, поскольку согласно постановлению обвинение ему было предъявлено в 10 час.00 мин. 28 января 2020 года, а согласно справки ФКУ СИЗО 1 следовать и адвокат посетили его с 11час.15 мин. по 11 час. 45 мин. 28 января 2020 года. Следователь не смог пояснить, почему так вышло. В рапорте проверки по факту сбыта имеется исправление года.
Не было удовлетворено его ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы, поскольку в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого стоит не его подпись ( т.2 л.д. 67-68), в протоколе допроса его в качестве обвиняемого указано время с 10час. 15 мин до 11 час. Суд мотивировал отказ в проведении экспертизы тем, что следовало заявлять такое ходатайство по окончании предварительного следствия, что является несправедливым, так как данный документ сфальсифицирован. Требования ст.217 УПК РФ с ним выполнены 30 января 2020 года в здании СИЗО-1, а по протоколу стоит 31 января 2020 года в здании УМВД России, хотя он не доставлялся туда. Адвокат Журавлева на протяжении всего предварительного следствия бездействовала и не указывала на нарушения УПК и УК РФ, а будучи допрошенной в качестве свидетеля пояснила, что ничего не помнит по нарушениям.
Суд не учел при вынесении приговора, что от инкриминируемых ему действий никакого вреда и вредных последствий не наступило, что он добровольно прошел курс лечения от наркозависимости, формально отнесся к справке о состоянии его здоровья, что он проживал с матерью 82 лет, являющейся инвалидом 2 группы, не отразил в приговоре суд и справку МЧ-6 ФКУЗ МЧС -67 ФСИН России, в которой указаны его заболевания. Просит признать недопустим доказательством характеристику участкового Шматова, который охарактеризовал его отрицательно за период когда он не проживал по месту прописки, участковый его не видел. Просит учесть его хронические неизлечимые заболевания, имеющиеся в уголовном деле сведения о его активном сотрудничестве с правоохранительными органами по выявлению и пресечению преступлений совершенных другими лицами, его явку с повинной по предъявленному обвинению по ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 158 УК РФ, признание вины и раскаяние в содеянном по предъявленному обвинению по ч. 1 ст. 228 УК РФ. Имелись основания для применения ст. 64 УК РФ при назначении наказания. Считает суровым приговор при назначении наказания по п. "б" ч.3 ст. 228. 1 УК РФ.
В возражениях на апелляционные жалобы адвоката Шапошниковой Н.И. и осужденного Мамонова А.А., гособвинитель Божкова Т.А., просит приговор- оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного и адвоката, без удовлетворения. Отмечает, что вина Мамонова А.А., доказана показаниями закупщика И., указавшей, что наркотик приобрела у Мамонова, показаниями свидетелей Р. К. видевших, что к И. подошли какие -то лица, с одним из них она чем-то обменялась, потом выдала флакон с веществом и пояснила им, что приобрела у Алексея за 500 рублей. Сам Мамонов не отрицал, что встречался со И., которая выступала в роли закупщика, в ходе следствия 16 июля 2019 года дал показания, что сбыл наркотическое средство 24 июня 2019 года своей знакомой. Квалификация действия Мамонова является правильной. Нарушений уголовного закона при назначении наказания не допущено.
Проверив материалы уголовного дела, доводы апелляционных жалоб и возражение на них, заслушав мнения участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.
Вина Мамонова А.А. в совершении покушения на кражу товара из гипермаркета "Магнит Семейный" подтверждена совокупностью исследованных судом первой инстанции доказательств, в том числе показаниями представителя потерпевшего П.., свидетеля Г., протоколом осмотра места происшествия с фототаблицей ( т.1 л.д. 16-20), копиями товарно-транспортных накладных по стоимости товара ( т.1 л.д. 26-36), протоколом осмотра и приобщения к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства DVD диска с записью с камер видеонаблюдения, расположенных в торговом зале магазина " Магнит Семейный", показаниями самого Мамонова признавшего свою вину в покушении на кражу товара из магазина. Мамонов не оспаривает осуждение по ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 158 УК РФ в апелляционной жалобе.
Правовая оценка действиям Мамонова дана правильная.
Установлена вина Мамонова А.А. и в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта, в значительном размере. Действия осужденного верно квалифицированы по ч.1 ст. 228 УК РФ.
В обоснование вины Мамонова А.А. по ч.1 ст. 228 УК РФ суд положил допустимые и достаточные доказательства, в том числе: показания понятых С.и Д., в присутствии которых был проведен личный досмотр Мамонова А.А.; показания сотрудников УНК УМВД России по Смоленской области К..; Ш. протокол личного досмотра Мамонова А.А. от 27 июня 2019 года ( т.1 л.д. 69-70) из которого следует, что у Мамонова был изъят белый флакон с содержимом внутри, протокол подписан понятыми С. Д., самим Мамоновым А.А. и о/у 2 отдела УНК УМВД России по Смоленской области Костенком О.Н.; заключение эксперта N 1006 от 1 июля 2019 года от ( т.1 л.д. 90-93) согласно которому, изъятое при досмотре Мамонова вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей дезоморфин массой 0, 099г. в высушенном состоянии.
Вопреки доводам Мамонова, суд дал оценку показаниям понятого Салова А.А., который на момент дачи показаний в суде 15 июня 2020 года не смог вспомнить детально проведение досмотра Мамонова, судом были оглашены показания С., данные в ходе предварительного следствия от 30 июня 2019 года ( л.д. 98-99 т.1) и протокол личного досмотра Мамонова А.А. от 27 июня 2019 года ( л.д. 69-70) которые С. подтвердил и из которых следует, что при досмотре Мамонова А.А. был изъят белый флакон с содержимом внутри.
Не разрешение вопроса о судьбе изъятого у Мамонова А.А. наркотического средства -смеси, содержащей дезоморфин массой 0, 099г. не свидетельствует о недоказанности вины Мамонова в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в значительном размере. Данный вопрос может быть рассмотрен в порядке предусмотренном ч.1 ст. 396, п.15 ст. 397, п.2,5 ч.1 ст.399 УПК РФ.
Допущенная в постановлении дознавателя о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 6 августа 2019 года ( т.1 л.д. 128) ошибка в написании даты изъятия в ходе личного досмотра Мамонова А.А. белого флакона с содержимом внутри - указано 07.06. 2019 года, вместо 27.06. 2019 года, тогда как в тексте постановления указано, что 27.06. 2019 года Мамонов незаконного хранил наркотическое средство, а так же допущенная этим же дознавателем Семизаровым С.В. аналогичная ошибка в рапорте от 6 августа 2019 года ( т.1 л.д. 129), о чем указано в апелляционной жалобе осужденного не свидетельствует о незаконности приговора.
Сам Мамонов, как в ходе предварительного, так в ходе судебного следствия вину по данному эпизоду признавал. Исследованные судом доказательства, в том числе и указанные выше, согласуются между собой и с показаниями самого Мамонова А.А. и подтверждают вину последнего в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта, в значительном размере.
Вина Мамонова А.А. в совершении сбыта наркотического средства в значительном размере подтверждена достаточной совокупностью относимых, допустимых и достаточных доказательств.
Факт сбыта наркотического средства в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" закупщику под псевдонимом "И." как в ходе предварительного так и судебного следствия не оспаривался Мамоновым и его защитником, не оспаривается он и в апелляционных жалобах адвоката и осужденного.
Доводы адвоката Шапошниковой Н.И. и осужденного Мамонова А.А. о недоказанности вины последнего в сбыте наркотического средства Ивановой были предметом проверки суда первой инстанции и обосновано признаны несостоятельными.
Статья 17 УПК РФ закрепляет правила оценки доказательств, согласно которым судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств.
Из совокупности исследованных судом первой инстанции доказательств следует:
оперативно- розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено на основании постановления оперуполномоченного отдела УНК УМВД России по Смоленской области Костенка О.Н. от 24 июня 2019 года, утвержденного врио заместителя начальника полиции ( по оперативной работе) УМВД России по Смоленской области Потаповым Ю.А., в отношении неустановленного лица представляющегося именем " Алексей" который, согласно поступившей в июне 2019 года оперативной информации от конфиденциальных источников занимается незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ на территории г. Смоленска и Смоленской области, в целях документирования противоправной деятельности неустановленного лица, установления его полных данных, каналов поставки наркотических средств ( т.1 л.д. 153-154).
В соответствии со справкой- меморандумом оперуполномоченного 2 отдела УНК УМВД России по ... К. от (дата) для проведения оперативно- розыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении неустановленного лица по имени А., было подобрано лицо, которое добровольно решилооказать содействие в документировании преступной деятельности неустановленного лица ( т.1 л.д. 148).
От И..( под этим псевдонимом участвовало в проверочной закупке подобранное лицо), 24 июня 2019 г. было получено заявление о согласии участвовать в ОРМ "проверочная закупка" в отношении парня по имени Алексей, который занимается сбытом наркотических средств на территории г. Смоленска ( т.1 л.д. 149).
Вина Мамонова в сбыте наркотического средства подтверждается:
материалами оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" было рассекречено, снят ограничительный гриф постановлением от 27 июня 2019 года врио заместителя начальника полиции ( по оперативной работе) УМВД России по Смоленской области, присвоен новый номер, в материалах содержится, в том числе протокол добровольной выдачи И. флакона с содержимым внутри и пояснившей, что приобрела данный флакон с наркотиком у ранее знакомого ей мужчины по имени Алексей за 500 рублей (т.1 л.д. 15),
показаниями М. - оперуполномоченного отдела УНК УМВД России по Смоленской области, проводившей личный досмотр закупщицы под псевдонимом "И.." в служебном автомобиле, видевшей как закупщице были переданы деньги в сумме 500 рублей, пояснившей, что последняя пошла к месту закупки, наблюдатели направились за закупщиком " И..", которая при возвращении в служебном автомобиле выдала К. флакон с веществом внутри и пояснила, что в нем дезоморфин, который она приобрела у Алексея,
показаниями понятых Р., К. подтвердивших, что И. были переданы 500 рублей, поговорив по телефону, последняя вышла из машины и направилась в сторону <данные изъяты> свидетели видели как к И. подошли какие-то лица и с одним из них она чем- то обменялась, из показаний Р., данных в судебном заседании следует, что видела как к И. подошел молодой человек похожий на подсудимого,
показаниями свидетеля К. оперуполномоченного УНК УМВД России по ... проводившего оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" пояснившего, что И. по телефону договорилась с Мамоновым о встрече, вышла из служебной машины и направилась к месту указанному последним, к И. подошли какие-то лица, описать которых не может, так как находился на значительном расстоянии, с одним из них И. чем-то обменялась.
Свидетели М., Р. К.), К. последовательно указывали, что после возвращения в служебный автомобиль И. выдала флакон с жидкостью пояснив, что в нем дезоморфин, который она приобрела у А. за 500 рублей.
Мамонов, будучи допрошенным в качестве обвиняемого 16 июля 2019 года (т.1 л.д.193-195) ( показания оглашались судом), при разъяснении ему прав, предусмотренных ст. 47 УПК РФ, ст. 51 Конституции РФ и, будучи предупрежденным, что при согласии дать показания, его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от них, за исключением случая предусмотренного п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ, с участием адвоката Журавлевой Н.В., вину в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ признал полностью, пояснил, что сбывал изготовленное им наркотическое средство находившееся во флаконе из- под лекарственного препарата тропикамид девушке на ул. Шевченко г. Смоленска за 500 рублей.
Доводы жалобы осужденного и адвоката, что данные показания даны Мамоновым в состоянии наркотического опьянения, вынуждено, с целью, чтобы в отношении него не была избранна мера пресечения в виде заключения под стражу не нашли своего подтверждения, и опровергаются исследованными судом материалами. Показания даны с участием адвоката, перед началом, в ходе, по окончании допроса от обвиняемого Мамонова А.А., его защитника Журавлевой Н.В. заявлений и замечаний не поступило.
В ходе судебного заседания ( т. 3 л.д. 33-37 ) Мамонов А.А. дал показания и не оспаривал встречу (дата) с закупщиком под псевдонимом "И.", указал, что в засекреченном свидетеле он узнал Ш., которую знает с детства, с ней ранее, два раза приобретал наркотическое средство у человека, который связан с незаконным оборотом наркотических средств. В тот день, созванивался с И., она предложила ему поговорить и встретиться возле магазина "Дикси" в районе <данные изъяты> При встрече с И. с ним был парень и девушка, с И. пришел ее сожитель А., который попросил наркотическое средство - "соль", он предложил ему взять его по интернету за 1200 рублей, И. сказала, что у них всего 500 рублей, он предложит им вместе приобрести наркотик, она отказалась и пошла во двор. Наркотик И. не продавал. Последняя оговорила его, пояснив ему по телефону, что он виновен в том, что в 2011 году ее осудили.
Показания Мамонова А.А. данные в ходе предварительного следствия согласуются:
с показаниями свидетеля под псевдонимом " И." участвовавшей при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" в качестве закупщика наркотического средства, пояснившей, что она в тот день позвонила на номер сотового телефона 79082886295 Мамонова А.А., договорилась о встрече для приобретения наркотика на ул<данные изъяты>, к указанному месту на встречу с ней Мамонов пришел с наглядно знакомым парнем и незнакомой ей девушкой, Мамонов подошел к ней один, она передала ему 500 рублей, а он ей - флакон с наклейкой тропикамид, в котором, как он пояснил ей находился дезоморфин,
согласно справки менеджера ООО "Т2 Мобайл" от 31.01.2020 г.( л.д. 77 т.2) указанный И. телефон активирован 26.02.2019 года на Мамонова Алексеея Анатольевича,
с показаниями свидетелей Р. К.. которые последовательно указывали, что после возвращения от места закупки И. выдала флакон с жидкостью пояснив, что в нем дезоморфин, который она приобрела у Алексея за 500 рублей.
При даче показаний <данные изъяты> с наркотическим средством, который Иванова по возвращении к служебной машине добровольно выдала, был передан ей иным лицом, находившимся с ним при встрече с Ивановой.
Проверочная закупка проходила под контролем сотрудника полиции с участием понятых.
Причастность к совершению преступления других лиц не установлена. Постановлением ст. следователя отдела N СУ УМВД России по ... от (дата) ( т.1 л.д. 239 ) отказано в возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления предусмотренного п. "а" ч.3 ст. 228.1 УК РФ предусматривающего уголовную ответственность за незаконный сбыт наркотических средств или психотропных веществ, группой лиц по предварительному сговору. Следователь мотивировал принятое решение, что Мамонов совершил сбыт наркотического средства единолично, без участия иных лиц.
Неприменение средств аудиовидеофиксации хода проведения оперативно- розыскного мероприятия "проверочная закупка" ввиду технической неисправности оборудования не свидетельствует о недоказанности вины Мамонова в сбыте наркотического средства. Федеральный закон " Об оперативно- розыскной деятельности" от (дата) N -ФЗ не предусматривает обязательным условием проведения " проверочной закупки" с применением технических средств. Костенок пояснил в судебном заседании о не проведении видеофиксации ОРМ ввиду неисправности оборудования.
Доводы осужденного и адвоката, изложенные в апелляционных жалобах о наличии провокации со стороны правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", не нашли своего подтверждения и опровергаются исследованными судом материалами.
Оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" проведено на основании постановления оперуполномоченного отдела УНК УМВД России по ... от (дата), утвержденного врио заместителя начальника полиции ( по оперативной работе) УМВД России по ... в отношении неустановленного лица представляющегося именем " А." который, согласно поступившей в июне 2019 года оперативной информации от конфиденциальных источников занимается незаконным сбытом наркотических средств и психотропных веществ на территории ... и ....
Не установлено, что без вмешательства сотрудников полиции, путем проведения оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка, Мамоновым не было бы совершено преступление.
О предрасположенности Мамонова к сбыту наркотических средств, свидетельствует и его криминальное прошлое, ранее он неоднократно был судим и имеет непогашенные судимости за совершенные преступления в сфере незаконного оборота наркотических средств.
Оперативная информация, кроме того данные о личности Мамонова, в отношении которого установлен административный надзор УМВД России по ... с (дата) по (дата), после его освобождения по отбытию наказания за совершенные преступления, предусмотренные ч.5 ст. 33, ч.3 ст.30- п. "б" ч.2 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст.30 - ч.1 ст. 228.1 УК РФ, ч.2 ст. 228 УК РФ, осведомленность Мамонова о стоимости наркотического средства и его способность незамедлительно его достать, свидетельствуют о предрасположенности Мамонова к сбыту наркотических средств и давали основания сотрудникам полиции для проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", что согласуется с правовой позицией Европейского Суда по правам человека ( п.42 постановления от (дата) по делу Банников против Российской Федерации).
Не свидетельствует о провокации со стороны правоохранительных органов, как указано в жалобе адвоката, не задержание Мамонова после проведения "проверочной закупки" и не изъятие переданной ему денежной купюры.
Как следует из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" целью её проведения было, в том числе и установление каналов поставки наркотических средств ( т.1 л.д. 153-154).
После (дата), Мамонов (дата) был уличен в незаконном хранении наркотического средства аналогичного вида, без цели сбыта на той же улице .... У Мамонова было обнаружено и изъято наркотическое средство.
Принцип состязательности и равноправия сторон соблюден при рассмотрении уголовного дела судом. Стороне обвинения и защиты в судебном разбирательстве были предоставлены равные процессуальные возможности по отстаиванию своих прав и законных интересов путем участия в доказывании, заявлении ходатайств.
Суд полно исследовал, проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости представленные сторонами доказательства, сопоставил их с другими доказательствами имеющимися в материалах уголовного дела.
Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о допустимости, относимости как доказательств показаний свидетелей К. М. Р. К.), закупщика под псевдонимом " И.", показания указанных лиц проверялись судом путем сопоставления между собою и с другим доказательствами имеющимися в материалах уголовного дела. Существенных противоречий в показаниях указанных свидетелей, ставящих под сомнение доказанность вины Мамонова в сбыте наркотического средства, нет.
Вопреки доводам апелляционных жалоб осужденного и адвоката, о противоречиях в показаниях свидетелей в части указания И. о нахождении понятых Р., К. в помещении полиции до проведения ОРМ, в материалах по проведению "проверочной закупки" четко указано место проведения того или иного действия ( в служебном автомобиле, около ...).
Не имеет существенного значения где и кем была сделана светокопия денежной купюры достоинством в 500 рублей ( т.1 л.д. 158), отсутствие бухгалтерских документов о её выдаче. Доказательственное значение имеет протокол осмотра указанной денежной купюры переданной закупщице, проведенного в служебной машине и сопоставлением ее номера серии со снятой светокопией ( т.1 л.д. 157).
Не является недопустимым доказательством и протокол опознания свидетелем под псевдонимом "И." Мамонова по указанным в апелляционных жалобах основаниям.
Уголовное дело по факту незаконного сбыта наркотического средства 24 июня 2019 года неустановленным лицом у <данные изъяты> г. Смоленска было возбуждено следователем Гапоновым Н.И. 16 июля 2019 года в отношении неустановленного лица по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ ( т.1 л.д. 138).
Согласно рапорту оперуполномоченного отдела 2 отдела УНК УМВД России по Смоленской области Костенка О.Н. от 16 июля 2019 года ( т.1 л.д. 176) проведенными оперативно-розыскными мероприятиями установлено, что по возбужденному уголовному делу, к преступлению предусмотренному п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, причастен Мамонов Алексей Анатольевич, <данные изъяты>, проживающий по адресу: <данные изъяты>
В этот же день, 16 июля 2019 года в качестве свидетеля в период времени с 10 ч. 20 мин до 11 ч.10 мин была допрошена свидетель под псевдонимом И. ( т.1 л.д. 177-180) которая показала, что наркотическое средство за 500 рублей, она приобрела у Мамонова Алексея Анатольевича, указала о его приметах что соответствует ( требованиям ч.2 ст. 193 УПК РФ).
В период времени с 11 ч.20 мин до 11 ч. 40 мин этого же дня 16 июля 2019 года был допрошен Мамонов А.А. в качестве свидетеля ( л.д. 181-183 т.1),
С 12 ч. до 12 ч. 20 мин. 16 июля 2019 года в присутствии понятых следователем, возбудившим уголовное дело, свидетелю под псевдонимом "Иванова М.П." был предъявлен для опознания Мамонов А.А., 1978 года рождения вместе с другими лицами 1979 и 1986 годов рождения. Участвующим лицам объявлено о применении специального стекла, исключающего видимость опознающего опознаваемым. Понятым разъяснены их права, обязанности и ответственность, предусмотренные ст. 60 УПК РФ; свидетель под псевдонимом "И." предупреждена об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ. Указанный свидетель опознала мужчину под номером 1 как Мамонова А.А., который сбыл ей наркотическое средство 24 июня 2019 года у дома ... г.Смоленска ( т. 1 л.д.184-186).
После допроса в качестве свидетелей лица, под псевдонимом И.", затем Мамонова, было проведено следственное действие опознание, по результатам которых в этот же день, 16 июля 2019 года в 13 час. 30 мин. в присутствии назначенного следователем адвоката Журавлевой Н.В. было предъявлено обвинение Мамонову в совершении преступления предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ ( т.1 л.д. 190- 191).
Проведение следственного действия - предъявление лица для опознания 16 июля 2019 года носили оперативный характер, направленный на закрепление доказательств.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 26 апреля 2019года N 1131 -О по смыслу ряда положений Уголовно-процессуального кодекса РФ ( ст.157,164,165,182 и 183 ), требование о незамедлительном обеспечении права на помощь адвоката ( защитника) не может быть распространено на случаи проведения следственных действий, не связанных с дачей лицом показаний и носящих безотлагательный характер, подготавливаемых и проводимых без предварительного уведомления лица об их проведении ввиду угрозы уничтожения ( утраты) доказательств. К числу таких следственных действий относится и предъявление для опознания ( ст. 193 УПК РФ) которое не исключает участие явившегося адвоката (защитника), однако и не приостанавливает для обеспечения его явки.
В ходе допроса в судебном заседании свидетель под псевдонимом И.", вновь указала на Мамонова, как на лицо сбывшее ей наркотическое средство.
С учетом изложенного суд верно признал протокол опознания допустимым доказательством.
Судебная коллегия не усмотрела нарушений п.6 ст. 278 УПК РФ. Как следует из протокола судебного заседания, суд проверил постановление в котором изложены причины принятия решения о сохранении в тайне данных о личности свидетеля, указание псевдонима и образца его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, данное постановление поступило в опечатанном конверте вместе с материалами уголовного дела.
В судебном заседании свидетель под псевдонимом "И. пояснила, что боится за себя, в случае рассекречивании ее данных.
В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ изложенной в Определении от 17 июля 2007 г. N 622 -О-О установленные в статьях 166, 241 и 278 УПК РФ гарантии обеспечения безопасности участников уголовного судопроизводства, их родственников и близких лиц не упраздняют установленные уголовно-процессуальным законодательством общие правила собирания, проверки и использования доказательств, не лишают суд и участников уголовного судопроизводства, выступающих на стороне обвинения или защиты и обладающими в состязательном процессе равными правами, постановки перед анонимным свидетелем вопросов, заявления ходатайств о проведении дополнительных процессуальных действий, предоставления доказательств, опровергающих или ставящих под сомнение достоверность того или иного доказательства.
Мамонов и его защитник не были лишены права при допросе свидетеля под псевдонимом И." в условиях исключающих его визуальное наблюдение ставить перед свидетелем вопросы, предоставлять доказательства, опровергающие его показания.
Оснований полагать, что свидетель под псевдонимом "И." оговорила Мамонова, нет. Показания свидетеля согласуются с показаниями свидетелей приведенных выше, с материалами ОРМ " проверочная закупка" и с показаниями Мамонова данными в ходе предварительного следствия 16 июля 2019 года и в ходе судебного заседания. При даче показаний в судебном заседании он указал, что точно знает закупщицу, назвал ее, указал, что ранее с ней приобретал наркотик, указал, что встречался с нею 24 июня 2019 года при указанных свидетелем под псевдонимом И." обстоятельствах, вел разговор о приобретении наркотика, при этом показания, данные в ходе предварительного следствия о сбыте наркотика не подтвердил.
Не свидетельствует о недоказанности вины Мамонова в совершении сбыта наркотического средства и указание свидетелями разного времени прошедшего с момента, когда Иванова ушла на встречу к закупщику и до момента ее возвращения. Восприятие временного промежутка у свидетелей разное и относительное. Свидетели указали, что прошло около часа, полтора, не могли вспомнить точно прошедшее время. Материалы оперативно-розыскного мероприятия " проверочная закупка" содержат указания времени совершения каждого из проведенных действий, в том числе и время осмотра денежной купюры и время добровольной выдачи И. флакона, в котором как было установлено экспертным путем находилось наркотическое средство.
Исходя из того, что свидетель М. являлась оперуполномоченным отдела УНК УМВД России, свидетели К. и Р. и давали показания, что при проведении ОРМ было не менее двух сотрудников полиции.
Вопреки доводам осужденного, согласно рапорту по поступившему телефонному сообщению ( т.1 л.д. 147) сообщение о сбыте И. флакона, в котором находится предположительно наркотическое средство, поступило в 14 час. 15 мин 24.06. 2019 г..
Доводы Мамонова, что он дал в ходе предварительного следствия уличающие его в сбыте наркотического средства показания под давлением следователя не нашли своего подтверждения и опровергаются как показаниями следователя Гапонова Н.И., так и протоколом допроса Мамонова от 16 июля 2019 года с участием адвоката, так и показаниями указанных выше свидетелей, показания которых согласуются с показаниями осужденного.
Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для проведения почерковедческой экспертизы для проверки доводов Мамонова о том, что подпись в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого от 28 января 2020 года ( т.2 л.д. 64-68) и протоколе допроса Мамонова в качестве обвиняемого от 28 января 2020 года ( т.2 л.д. 69- 72) выполнена не им, а значит ему не было предъявлено обвинение.
Постановление о привлечении в качестве обвиняемого от 28 января 2020 года было предъявлено Мамонову в присутствии адвоката. После предъявленного обвинения он дал показания в этот же день с участием адвоката. Оснований полагать, что указанное постановление и протокол допроса Мамонова от 28 января 2020 года были сфальсифицированы, нет.
Само по себе несоответствие времени отмеченного в постановлении об объявлении о привлечении в качестве обвиняемого от 28 января 2020 года, в протоколе допроса в качестве обвиняемого от 28 января 2020 года - времени посещения адвокатом Мамонова в ФКУ СИЗО-1 УФСИН России по Смоленской области, указанного в справке начальника следственного изолятора ( т.3 л.д. 106) не свидетельствует, что Мамонову не предъявлялось обвинение 28 января 2020 года.
В постановлении отмечено, что копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого, вручена обвиняемому.
Помимо объявления постановления о привлечении в качестве обвиняемого, протокола допроса в качестве обвиняемого, постановлением от 28 января 2020 года Мамонову была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, из установочной части, которой следует, что Мамонов обвиняется в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 ч.1 ст. 158, п. "б" ч.3 ст. 228.1, ч.1 ст. 228 УК РФ, постановление подписано обвиняемым, защитником ( т.2 л.д. 73).
Суд первой инстанции исследовал и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении следователя вынесенное по результатам проверки заявления Мамонова ( т.3, л.д.58-60), ответ председателя квалификационной комиссии Адвокатской палаты Смоленской области ( т.3 л.д. 62).
Не установлено нарушений и при ознакомлении с материалами дела Мамонова. Данный вопрос был предметом рассмотрения суда первой инстанции.
Протокол проверки показаний на месте от 31 января 2020 года ( т.2 л.д. 78-83), из которого следует, что Мамонов указал место совершения преступлений при незаконном хранении наркотического средства и по краже из магазина, по преступлениям по которым вину признал, по обвинению в сбыте отказался давать пояснения и указывать место, был составлен до уведомления об окончании следственных действ и до разъяснения обвиняемому условий выбора порядка судопроизводства ( л.д. 84-85 т.2).
Согласно протоколу разъяснения обвиняемому условий выбора порядка судопроизводства от 31.01. 2020 года ( т.2 л.д. 85), протоколу ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела от 31.01. 2020 года ( т.2 л.д. 86-87) указанные действия были проведены после проверки показаний на месте от 31 января 2020 года ( т.2 л.д. 78-83), в кабинете N 309 СУ УМВД России по г.Смоленску, протоколы были подписаны Мамоновым и адвокатом Журавлевой Н.В..
В соответствии с протоколом ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела от 31.01. 2020 года, заявлений и ходатайств от Мамонова и его защитника, в том числе о не предъявлении обвинения Мамонову 28 января 2020 года, о фальсификации постановления о привлечении в качестве обвиняемого, ввиду того, что в постановлении имеется не его подпись, о проведении проверки показаний на месте после ознакомления с материалами уголовного дела не заявлялось.
Вопреки доводам Мамонова А.А.,<данные изъяты> характеристика выданная оперуполномоченным Шматовым А.И.( т.2 л.д. 59) содержит данные о привлечении осужденного ранее к уголовной ответственности, о том, что он состоит на учете СОНД, изложенные в ней сведения подтверждаются исследованными судом материалами дела.
Не установлено нарушений требований ст.217 УПК РФ.
В то же время приговор подлежит изменению.
Судебная коллегия исключает из приговора ссылку как на доказательство - явку с повинной Мамонова от 19 мая 2019 года (т.1 л.д. 23), в которой последний сообщил о хищении товара из магазина, поскольку Мамонову не разъяснено право не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката.
Исключение указанного доказательства не влечет изменение приговора как в части признания его вины в покушении на кражу, так и в части назначения наказания по указанному составу преступления. Вина Мамонова подтверждена совокупностью других достаточных и допустимых доказательств.
Судебная коллегия исключает из приговора указание как на доказательство показания в качестве свидетеля адвоката Журавлевой, хотя и допрошенной в ходе судебного заседания по инициативе Мамонова, поскольку они содержат сведения, ставшие известными адвокату из показаний Мамонова, допрошенного в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого 16 июля 2019 года и, в частности, что первоначально Мамонов вину признал.
Подлежит исключению из резолютивной части приговора ошибочное указание о хранении при деле вещественного доказательства - диска с записью ОРМ " проверочная закупка", ввиду его отсутствия и не проведения данного оперативно-розыскного мероприятия. В материалах дела имеется диск, изъятый с видеозаписью с камер наблюдения гипермаркета " Магнит Семейный".
Вносимые изменения не влияют на доказанность вины Мамонова в совершении преступлений за которые он осужден.
Психическое состояние Мамонова проверено.
При назначении Мамонову наказания судом правильно установлены смягчающие и отягчающее обстоятельство, мотивировано отсутствие оснований для применения ст. 73 УК РФ, с чем судебная коллегия соглашается.
Суд указал в приговоре, исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью подсудимого, его поведением во время совершения преступления и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного преступления и позволяющих назначить наказание в соответствии со ст. 64 УК РФ не установлено.
При этом суд не дал надлежащей оценки состоянию здоровья Мамонова, страдающему рядом тяжелых, хронических заболеваний, его поведению после совершения преступления, как это предусматривает положение ч.1 ст.64 УК РФ, не учтено должным образом при рассмотрении вопроса о применении положений ст. 64 УК РФ его активное сотрудничество с правоохранительными органами по выявлению и раскрытию других преступлений в отношении других лиц, о чем свидетельствует исследованное судом первой инстанции информационное сообщение начальника ОРУ ОП 1 УМВД России по г. Смоленску ( т.3 л.д. 129).
С учетом состояния здоровья Мамонова, его поведения после совершения преступления- активное сотрудничество с правоохранительными органами по выявлению и раскрытию других преступлений, в отношении других лиц, в совокупности с другими смягчающими обстоятельствами установленными судом первой инстанции судебная коллегия считает возможным применить положения ст. 64 УК РФ и смягчить назначенное наказание, что будет отвечать принципу справедливости. Аналогичные смягчающие обстоятельства были признаны исключительными, послужили основанием для применения положений ст. 64 УК РФ при постановлении приговора от 15 августа 2019 года по п. "б" ч.3 ст. 228.1. УК РФ. По обжалуемому приговору назначено наказание по совокупности преступлений в силу ч.5 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения с наказанием назначенным по приговору от 15 августа 2019 года.
Оснований для применения ч.6 ст. 15 УК РФ, исходя из фактических обстоятельств совершенного преступления, его общественной опасности, наличия отягчающего обстоятельства, судебная коллегия не нашла.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст.. 389._13, 389._20, 389._28 УПК РФ судебная коллегия
определила:
приговор Промышленного районного суда г.Смоленска от 6 ноября 2020 года в отношении Мамонова Алексея Анатольевича изменить:
исключить явку с повинной как доказательство вины Мамонова А.А. по ч.3 ст. 30- ч.1 ст. 158 УК РФ,
исключить как доказательство показания свидетеля Журавлевой Н.В.,
с применением ст. 64 УК РФ смягчить Мамонову А.А. назначенное наказание:
по ч.3 ст.30- ч.1 ст.158 УК РФ до 4 месяцев лишения свободы,
по ч.1 ст. 228 УК РФ до 10 месяцев лишения свободы,
по п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ до 6 лет лишения свободы,
по совокупности преступлений, в соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначить наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы,
в соответствии ч.5 ст. 69 УК РФ назначить наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием назначенным по приговору Промышленного районного суда г. Смоленска от 15 августа 2019 года в виде 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима,
исключить из резолютивной части приговора указание о хранении при деле вещественного доказательства - диска с записью ОРМ " проверочная закупка".
В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы адвоката и осужденного - без удовлетворения.
Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном гл.47.1 УПК РФ.
Председательствующий Т.А. Фурман
Судьи Р.В.Решетняк
В.А.Яворский


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка