Определение Ленинградского областного суда

ЛЕНИНГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 21 июля 2021 года Дело N 22-1003/2021

Санкт-Петербург 21 июля 2021 года

Ленинградский областной суд в составе:

председательствующего - судьи Качаранц К.Р.,

судей Ступиной Е.Р., Плечиковой Н.Ф.,

при секретаре Спивак Д.А.,

с участием:

государственного обвинителя - прокурора отдела управления прокуратуры Ленинградской области Орлова И.С.,

осужденного Погодина А.Л.,

защитника-адвоката Мищенко В.А., представившей удостоверение N, ордер N,

рассмотрев в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Погодина А.Л., адвокатов Пишковой С.М. и Шатохиной Ю.А., действующих в защиту осужденного Погодина А.Л., на приговор Тихвинского городского суда Ленинградской области от 29 сентября 2020 года, которым

ПОГОДИН Антон Леонидович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин <данные изъяты>, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребенка ДД.ММ.ГГГГ года рождения, работающий автослесарем в СТО "<данные изъяты>" ИП ФИО9, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, несудимый,

осужден по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором так же разрешены вопрос о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Качаранц К.Р., выступления осужденного Погодина А.Л. и адвоката Мищенко В.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение государственного обвинителя Орлова И.С., полагавшего необходимым в удовлетворении апелляционных жалоб отказать, суд апелляционной инстанции

установил:

Погодин А.Л. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотического средства в значительном размере, а именно в том, что ДД.ММ.ГГГГ в период с 13 часов 41 минуты по 13 часов 48 минут, находясь в помещении станции технического обслуживания "<данные изъяты>", расположенной в <адрес>, незаконно сбыл путем продажи за 2000 рублей лицу под псевдонимом "Стас", участвующему в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка", наркотическое средство - гашиш (анаша, смола каннабиса) массой 4,73 грамма.

Преступление совершено при обстоятельствах, установленных приговором.

В судебном заседании суда первой инстанции, осужденный Погодин А.Л. вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал, показал, что наркотическое средство никогда не сбывал. Деньги в размере 5000 рублей Варюшин передал ему в счет уплаты долга его отцу. Варюшину передал обезболивающую мазь после нанесения татуировок, что подтверждается видеозаписью.

В апелляционной жалобе адвокат Шатохина Ю.А. полагает, что приговор является незаконным, необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

Отмечает, что как на доказательство вины Погодина А.Л. суд сослался на результаты оперативно-розыскной деятельности. Ссылается на судебную практику Верховного суда РФ согласно которой, при использовании в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперативно - розыскной деятельности, суды обязаны оценивать возможность использования результатов данных мероприятий в качестве доказательств по уголовному делу. При этом одним из условий законности проведения проверочной закупки является соблюдение требований ч.7 ст.8 Федерального закона РФ от 12 августа 1995 г. N 155-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Защитник обращает внимание, что согласно "Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания следователю, прокурору или в суд", предоставление результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" от 27.09.2013 г., для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст. 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу, осуществляется на основании постановления о предоставлении результатов ОРД. В случае рассекречивания сведений, содержащих государственную тайну выносится постановление о рассекречивании сведений.

В жалобе адвокат раскрывает положения п.п.1.2, 1.7 "Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти" (утв. Правительством РФ N 1233 от 03.11.1994 г.) г., согласно которым, служебная информация ограниченного распространения без санкции соответствующего должностного лица не подлежит разглашению.

Отмечает, что материалы ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Погодина А.Л. содержали служебную информацию ограниченного пользования, следовательно, они не подлежали разглашению, поскольку рассекречивание не производилось. Полагает, что суд не дал в приговоре данному обстоятельству оценки.

Защитник, ссылаясь на положения ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ, обращает внимание, что постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Погодина А.Л. не содержит признаков состава какого-либо преступления, отсутствует ссылка на статью УК РФ, что не позволяет сделать вывод о тяжести предполагаемого или совершаемого преступления, а значит определить объем прав лиц, производящих ОРМ, а также отсутствует время и место проведения оперативного мероприятия, следовательно, по мнению защитника отсутствуют основания для проведения ОРМ "проверочная закупка".

Также отмечает, что информация о лицах, совершающих преступления, должны поступать в правоохранительные органы по официально установленным каналам от заинтересованных лиц, а также полученные в результате инициативной поисковой работы оперативных аппаратов, которые облечены в документальную форму и зарегистрированы в установленном законом порядке.

Защитник Шатохина Ю.А. указывает, что допрошенный в судебном заседании свидетель Свидетель N 3, пояснил, что закупщик "ФИО24" обратился в дежурную часть с информацией, но данный факт нигде не фиксировался, следовательно, не было представлено никакой информации, указывающей на причастность Погодина А.Л. на сбыт наркотического вещества.

Полагает, что постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" в отношении Погодина А.Л. является незаконным, поскольку в нем отсутствовали основания для проведения проверочной закупки, предусмотренные ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ.

Указывает на грубейшее нарушение уголовно-процессуального закона, выразившееся в том, что суд в приговоре сослался на видеозапись, которая производилась в ходе ОРМ "проверочная закупка", однако, согласно ст.81 УПК РФ электронным носителем является первоисточник информации, который не приобщался в качестве вещественного доказательства, а копирование информации на электронные носители запрещено, следовательно, данное доказательство необходимо признать недопустимым.

Просит приговор суда в отношении Погодина А.Л. отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Погодин А.Л. полагает, что приговор постановлен с существенным нарушением уголовного и уголовно-процессуального законов, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Полагает, что в ходе судебного следствия не в полном объеме были исследованы доказательства по делу, имеется обвинительный уклон в оценке доказательств, также были нарушены его конституционные права и принцип состязательности сторон.

Указывает, что не была предоставлена возможность для подготовки к судебным прениям, о чем он заявлял в ходе судебного заседания.

Ссылается на положения ст.ст.49, 24 Конституции РФ, согласно которым любые сомнения трактуются в пользу обвиняемого, также каждый имеет право знакомиться с материалами уголовного дела, предоставлять доказательства по уголовному делу, вызывать свидетелей.

Просит приговор суда отменить, направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

В дополнениях к апелляционной жалобе осужденный Погодин А.Л. отмечает, что согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 29.11.2016 г. N 55 "О судебном приговоре", обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все неустранимые сомнения должны толковаться в пользу подсудимого.

Полагает, что суд не принял во внимание важные обстоятельства по делу, имеющие существенное значение, также все доказательства основаны на предположениях, судебное следствие имело обвинительный уклон, ссылается на ст. 302 УПК РФ.

Осужденный Погодин А.Л. указывает, что оспаривает сам факт проведения ОРМ "проверочная закупка", поскольку в действительности оно не проводилось.

Полагает, что следствием не проведена криминалистическая экспертиза упаковки вещества для обнаружения на ней следов, также в ходе судебного следствия не исследовалось наркотические вещество, переданное покупателем.

Считает, что нарушением законодательства является задержание его только ДД.ММ.ГГГГ, спустя 2 месяца после закупки наркотического вещества ДД.ММ.ГГГГ Отмечает, что при задержании при нем не было обнаружено ни наркотических, ни денежные средств.

Обращает внимание, что в уголовном деле имеются сведения, что вещество, выданное покупателем, имеет неправильную геометрическую форму, а согласно экспертизе был осмотрен фрагмент прямоугольной формы.

Указывает в жалобе, что в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ была воспроизведена видеозапись, на которой не видно передачи наркотических вещества, либо денежных средств.

Указывает, что в протоколе досмотра автомобиля (т.1 л.д.38), в постановлении о возбуждении уголовного дела (т.1 л.д.1) имеются исправления дат, следовательно, данные доказательства не могут признаваться допустимыми.

Отмечает, что уголовное дело возбуждено в отношении неустановленного лица, однако, поводом для возбуждения уголовного дела является заявление лица под псевдонимом "Стас", где отражены данные конкретного подозреваемого лица.

Погодин А.Л. указывает, что в ходе судебного заседания ДД.ММ.ГГГГ был допрошен свидетель Свидетель N 3, которые пояснил, что не присутствовал при проведении ОРМ "проверочная закупка", хотя в протоколе допроса свидетеля (т.1 л.д.106-109), указано, что он присутствовал при проведении указанного ОРМ. Также обращает внимание, что свидетель Свидетель N 3 подтвердил, что факт обращения лица под псевдонимом "Стас" не фиксировался, что нарушает порядок регистрации заявлений, сообщений о преступлении.

Обращает внимание, что свидетель Свидетель N 6, давший показания в ходе судебного следствия, подтвердил, что обстоятельства по делу ему стали известны от следователя, после чего они были зафиксированы в протоколе его допроса.

В жалобе осужденный указывает, что в судебном заседании был допрошен свидетель под псевдонимом "ФИО26", который по его мнению является ФИО25 ФИО3, последний ранее привлекался к уголовной ответственности за аналогическое преступление, состоит на учете в психонаркологическом диспансере, пояснил, что написал явку с повинной, что подтверждает его заинтересованность в проведении ОРМ "проверочная закупка" в отношении Погодина А.Л.

Также отмечает, что в ходе допроса свидетель "ФИО27" утверждал, что наркотическое вещество и видеорегистратор в момент проведения ОРМ "проверочная закупка" ему передал следователь, а также следователь его не вызывал для допроса по уголовному делу, что является нарушением закона.

Обращает внимание, что свидетель Свидетель N 2 (понятой) подтвердил в судебном заседании, что наркотическое вещество в машине забрал следователь и пояснил, что его встретил следователь у торгового центра, что не подтверждается данным ранее показаниям следователя, также имеет ошибка в дате.

Также имеются сведения, что свидетель Свидетель N 2 неоднократно участвовал понятым при проведении ОРМ "проверочная закупка", что оспаривает его случайную встречу со следователем.

Отмечает, что сторона защиты заявляла в ходе судебного следствия ходатайство о допросе свидетеля Свидетель N 1, о признании ряда доказательств недопустимыми, в удовлетворении ходатайства было отказано.

Указывает, что в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ пояснил, что в момент проведения ОРМ "проверочная закупка" находился на своем рабочем месте в СТО, к нему пришел ФИО28 вернуть долг, что запечатлено на видеозаписи, после они начали общаться по поводу мази, о чем слышно на видеозаписи и аудиозаписи судебного заседания, но не отражено в протоколе судебного заседания.

Также отмечает, что в судебном заседании было заявлено ходатайство об обозрении указанной мази, но было отказано, поскольку при обыске мазь не была обнаружена.

Обращает внимание, что в судебном заседании был допрошен ФИО11, который пояснил, что имелся долг между ним и ФИО29.

Полагает, что предварительное следствие проведено с грубым нарушением закона и все неустранимые противоречия должны трактоваться в пользу подсудимого.

Просит приговор отменить, вынести оправдательный приговор в связи с непричастностью его к совершению преступления.

В апелляционной жалобе адвокат Пишкова С.М. выражает несогласие с приговором суда.

Отмечает, что Погодин А.Л. вину в совершенном преступлении не признал, в ходе судебного разбирательства дал правдивые показания, из которых следует, что он не причастен к инкриминируемому ему преступлению.

Перечисляет документы, которые представлены стороной обвинения в качестве доказательств вины Погодина А.Л., указывая, что согласно ст.89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям законодательства.

Ссылается на положения Конвенции от 04.11.1950 г. "О защите прав человека и основных свобод", согласно которым каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

Отмечает, что для получения доказательств сбыта Погодиным А.Л. наркотических средств, сотрудниками органов внутренних дел была использована помощь гражданина под псевдонимом "Стас", действовавшего в рамках проводимого оперативного мероприятия, также ОРМ "проверочная закупка" проводилась на основании имеющейся информации в отношении Погодина А.Л. о незаконном сбыте наркотических средств.

Ссылается на положения п.4 ч.1 ст.6, ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ, согласно которым необходимым условием законности проведения ОРМ "проверочная закупка" является соблюдение оснований для проведения ОРМ.

Обращает внимание, что результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, но согласно имеющимся материалам ОРД, отсутствуют конкретные сведения о том, что Погодин А.Л. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему, а также предполагаемая противоправная деятельность Погодина А.Л. не была подтверждена результатами наблюдения за ним, контролем его переговоров, или иными способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств.

Таким образом, полагает, что ОРМ "проверочная закупка" проведено при отсутствии оснований, предусмотренных ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ, поскольку по уголовному делу отсутствуют достоверные и достаточные доказательства того, что Погодин А.Л. занимался распространением наркотических средств.

Ссылаясь на практику Верховного суда РФ отмечает, что рапорт сотрудника органа внутренних дел ничем не подтверждается, следовательно, не может служить основанием для вывода о том, что Погодин А.Л. занимается незаконным сбытом наркотических средств.

Кроме того указывает, что стороной защиты было заявлено ходатайство о раскрытии подлинных данных свидетеля под псевдонимом "ФИО30", но в удовлетворении ходатайства было отказано, что исключило возможность в полном объеме установить обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.

Также ссылается на ст.75 УПК РФ согласно которой, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, однако, в уголовном деле в качестве доказательства представлены видеозапись, но на ней не усматривается передачи наркотических или денежных средств.

Ссылаясь на положения ч.4 ст.14 УПК РФ отмечает, что все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены, толкуются в пользу обвиняемого, а также приговор не может быть основан на предположениях.

Просит приговор суда в отношении Погодина А.Л. отменить, вынести оправдательный приговор в связи с непричастностью к совершению преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Алексов Н.К. просит приговор в отношении Погодина А.Л. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд находит приговор законным, обоснованным и мотивированным по следующим основаниям.