Дата принятия: 04 марта 2020г.
Номер документа: 21АП-4174/2019, А84-4085/2019
ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 4 марта 2020 года Дело N А84-4085/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2020.
Постановление в полном объеме изготовлено 04.03.2020.
Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баукиной Е.А., судей Рыбиной С.А., Чертковой И.В.,
при ведении протокола и аудиозаписи секретарем судебного заседания Замятиной М.О.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЖЕРА" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 22.10.2019,
принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ДЖЕРА" (ОГРН 5157746058894, ИНН 9701020442, 105094, г. Москва, ул. Гольяновская, д. 3а, корпус 3, цоколь, пом. VI, ком 2, оф. 1)
к государственному казенному учреждению города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" (ОГРН 1149204015058, ИНН 9204007681, 299053, г. Севастополь, ул. Вакуленчука, зд. 33-В, оф. 204),
о признании незаконным требования об осуществлении выплаты денежной суммы по банковской гарантии,
с привлечением третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, коммерческого банка "ИНТЕРПРОМБАНК" (акционерное общество) (ИНН 7704132246, ОГРН 102773903313, 119019, г. Москва, бул. Гоголевский, д. 9, стр. 1).
при участии:
от общества с ограниченной ответственностью "ДЖЕРА" - представителя Поповича А.А. по доверенности от 16.04.2019,
от государственного казенного учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" - представителя Горбунова М.А. по доверенности от 18.02.2020 N 88,
в отсутствие представителя коммерческого банка "ИНТЕРПРОМБАНК" (акционерное общество), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "ДЖЕРА" (далее -Общество, ООО "ДЖЕРА") обратилось в Арбитражный суд города Севастополя к государственному бюджетному учреждению "Дирекция капитального строительства" (далее - Учреждение) с иском о признании незаконным требования от 08.08.2019 N 5414 об осуществлении выплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 12233801,76 руб.
Определением от 26.08.2019 исковое заявление принято к производству Арбитражного суда города Севастополя, к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца, привлечен коммерческий банк "ИНТЕРПРОМБАНК" (акционерное общество) (далее - Банк).
Решением Арбитражного суда города Севастополя от 22.10.2019 в удовлетворении искового требования Общества отказано, поскольку требование бенефициара к гаранту по исполнению условий банковской гарантии носит самостоятельный характер и не зависит от согласия должника. Поскольку сделка по выдаче банковской гарантии предметом спора не является, а суд признал избранный способ защиты права ненадлежащим (оспаривание требования о выплате по банковской гарантии законом не предусмотрено). Требования кредитора к должнику о взыскании неустойки по основному обязательству и требования к гаранту по банковской гарантии вытекают из различных правовых оснований и не пересекаются между собой. Общество вправе требовать защиты его прав и законных интересов путём предъявления материально-правового требования к Учреждению в порядке статьи 375.1 ГК РФ (о взыскании убытков), а не путём признания незаконным требования о выплате денежных средств по банковской гарантии.
Не согласившись с решением Арбитражного суда города Севастополя от 22.10.2019, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении иска, поскольку судом первой инстанции не правильно применены нормы материального права: суд не учел, что требование бенефициара гаранту в выплате по банковской гарантии является односторонней сделкой, которая может быть признана недействительной в соответствии со статьями 12, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); оспариваемое требование заявлено бенефициаром с нарушением статей 329, 330, 368, 370, 406 ГК РФ и, по существу, является злоупотреблением правом, так как в силу статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) банковская гарантия обеспечивает ненадлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства), а обеспечение уплаты неустойки за просрочку выполнения работ (одного акцессорного обязательства) за счет банковской гарантии (другого акцессорного обязательства) недопустимо. Ответчик как сильная сторона государственного контракта злоупотребил правом при расчете размера неустойки, начислив неустойку за просрочку выполнения работ, приняв во внимание не график выполнения работ (сроки по которому подрядчик не нарушил с учетом просрочки исполнения заказчиком встречных обязательств), а график погашения аванса. Соответственно, ответчик в обход закона и возможных возражений истца предпринял попытку получения денежных средств от третьего лица, представляя недостоверный расчет суммы, включенной в оспариваемое требование. В свою очередь третье лицо в случае выплаты указанных денежных средств ответчику (бенефициару), вправе в регрессном порядке взыскать указанную сумму с истца, дополнительно начислив проценты. Факт злоупотребления ответчиком правом и недобросовестности поведения также подтверждается тем, что ответчик не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 8.12 государственного контракта на удержание неустойки из суммы, оплаченной за выполненные работы, а предпочел заявить требование к банку по банковской гарантии, очевидно, предполагая получить выплаты, не дав возможности истцу оспорить такие требования и заявить об отсутствии просрочки исполнения обязательства (статья 10 ГК РФ).
В отзыве на апелляционную жалобу Учреждение, соглашаясь с выводами арбитражного суда первой инстанции об избрании Обществом ненадлежащего способа защиты и праве истца обратиться с другим иском - о взыскании с убытков в порядке статьи 375.1 ГК РФ, просит решение от 22.10.2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.
Апелляционная жалоба Общества рассмотрена в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.
В судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции коммерческий банк "ИНТЕРПРОМБАНК" (акционерное общество), извещенный надлежащим образом по правилам статей 121 - 123 АПК РФ, представителя не направил. В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя Банка.
Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, с учетом абзаца 5 пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в судебном заседании протокольным определением приобщил к материалам дела письменные пояснения Общества, поданные в порядке статьи 81 АПК РФ, копии писем Учреждения от 16.05.2019 NN 3245, 3246, копии справок о стоимости выполненных работ и затрат за 2018-2019 гг., актов о приемке выполненных работ за 2018-2019 гг. на 32 листах.
Представитель Учреждения на основании части 1 статьи 124 АПК РФ устно заявил об изменении типа и наименования ответчика с государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" на государственное казенное учреждение города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства", что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) в отношении государственного казенного учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" (ОГРН 1149204015058, ИНН 9204007681), содержится на официальном сайте в сети Интернет https://egrul.nalog.ru.
Руководствуясь статьей 124 АПК РФ, исследовав содержание распоряжения Правительства Севастополя от 21.01.2020 N 03-РП и сведения из ЕГРЮЛ, размещенные на официальном сайте в сети Интернет https://egrul.nalog.ru. в отношении государственного казенного учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства", суд апелляционной инстанции изменил наименование государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" (ОГРН 1149204015058, ИНН 9204007681) на государственное казенное учреждение города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" (ОГРН 1149204015058, ИНН 9204007681) (далее - Учреждение).
При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения дела, обстоятельства.
Учреждением (заказчик) и ООО "ДЖЕРА" (подрядчик) 25.12.2017 заключен государственный контракт N 0874200000117000126_313067 (далее - контракт), согласно которому подрядчик обязался в установленный контрактом срок по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные работы по объекту: "Детский сад по ул. Шевченко" в соответствии с технической (проектной, рабочей, сметной) документацией и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат выполненных работ и обеспечить оплату по контракту в пределах контрактной цены (т. 1, л.д. 14-44).
В пункте 1.5 контракта предусмотрено обеспечение исполнения контракта в размере 19269936 руб.
Согласно пункту 1.6 контракта условием заключения контракта является предоставление подрядчиком обеспечения исполнения контракта одновременно с подписанным экземпляром контракта. Исполнение контракта может обеспечиваться банковской гарантией, выданной банком, соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, с учётом требований, установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 (с учётом изменений и дополнений) или путём внесения денежных средств. Размер обеспечения по контракту не может быть ниже выдаваемого авансового платежа. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником, с которым заключается контракт, самостоятельно.
В пункте 1.8 контракта приведены требования к обеспечению исполнения контракта, предоставляемому в виде банковской гарантии, соответствующие требованиям, предусмотренным статьей 45 Закона N 44-ФЗ.
В подтверждение обеспечения исполнения обязательства по контракту ООО "ДЖЕРА" представило банковскую гарантию от 22.12.2017 N ЕГ4417-И/041743, выданную Коммерческим банком "ИНТЕРПРОМБАНК" (акционерное общество), согласно которой Банк (гарант) обязался уплатить бенефициару - учреждению денежную сумму в размере, не превышающем 19269936 руб., по предоставлении бенефициаром письменного требования (т. 1, л.д. 55-56).
Гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (Обществом) своих обязательств перед бенефициаром (Учреждением) по контракту, который будет заключён по результатам проведения закупки (номер извещения N 0874200000117000126, предмет закупки: 41.20.40.900 - на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Детский сад по ул. Шевченко").
Исходя из пункта 3 банковской гарантии, в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ соглашение о предоставлении гарантии заключено между гарантом и принципалом по обязательствам принципала перед бенефициаром, которые возникнут из контракта при его заключении (отлагательное условие). Гарантия вступает в силу с даты выдачи и действует по 01.01.2020 (включительно). Бенефициар вправе представить гаранту письменное требование об уплате денежной суммы и (или) её части по гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения принципалом обязательств, указанных в пункте 2 гарантии. Требование бенефициара к гаранту об уплате денежной суммы по гарантии должно быть составлено по форме, утверждённой постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"", содержать указание на обстоятельство, наступление которого согласно условиям настоящей гарантии влечёт выплату по ней, а также может быть подписано руководителем бенефициара или уполномоченным им лицом и заверено печатью бенефициара. Требование бенефициара по гарантии должно быть предоставлено гаранту до окончания срока её действия и содержать указание на то, что в чём состоит нарушение принципалом обеспеченного гарантией обязательства. К требованию должны быть приложены следующие документы: расчёт суммы требования по гарантии; документы, подтверждающие полномочия единоличного исполнительного органа или иного уполномоченного лица, подписавшего требование по гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность); платёжное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа федерального казначейства об исполнении (в случае, если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); документы, подтверждающие факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (при предъявлении бенефициаром требования в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока).
В силу пункта 1.17 контракта надлежащим исполнением обязательств подрядчика признаётся выполнение всех работ по контракту в срок и в объёме, определённые графиком выполнения работ, утверждённым в соответствии с пунктом 2.2.2 контракта и технической (сметной) документацией.
В соответствии с пунктом 3.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 24.09.2018 N 5) цена контракта определена в размере 206668178 руб. 32 коп.
Согласно пункту 10.1 контракта начальный срок выполнения работ - с момента передачи заказчиком подрядчику строительной площадки в соответствии с пунктом 2.2.1 контракта.
В соответствии с пунктом 10.2 контракта конечный срок выполнения работ по настоящему контракту не позднее 01.12.2019.
Сроки выполнения отдельных этапов работ по контракту определяются сторонами графиком выполнения работ, оформляемым дополнительным соглашением к настоящему контракту.
Дополнительным соглашением от 05.04.2019 N 8 к контракту стороны в пределах срока, предусмотренного пунктом 10.2 контракта, согласовали график выполнения работ (приложение N 1), которым установили виды, объёмы работ с ежемесячной разбивкой по суммам выполнения работ (т.1, л.д. 67-70; т. 3, л.д. 37):
- благоустройство и озеленение (вертикальная планировка) - в срок с сентября 2018 года по октябрь 2018 года и в срок с июня 2019 по июль 2019 года на сумму 6104420 руб. (без НДС);
- конструктивные объемно-планировочные решения - в срок с сентября 2018 года по май 2019 года на сумму 56713800 руб. (без НДС);
- затраты по вывозу и размещению строительных отходов на полигоне твердых отходов; затраты за негативное воздействие на окружающую среду - в срок октябрь 2018 года на сумму 160040 руб. (без НДС);
- наружные сети связи - в срок с апреля по май 2019 года на сумму 653080 руб. (без НДС);
- наружные сети и сооружения водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения и газоснабжения с апреля по июнь 2019 года на общую сумму 16955890 руб. (без НДС);
- архитектурные решения - в срок с апреля 2019 года по ноябрь 2019 года на сумму 62658220 руб. (без НДС);
- лифты пассажирские и грузовые - в срок с мая 2019 года по июнь 2019 года на сумму 2149430 руб. (без НДС);
- вентиляция и кондиционирование воздуха, внутренние сети водоснабжения, внутренние сети канализации, внутренние сети отопления, электроснабжение и электроснабжение и электроосвещение - в сроки с мая 2019 года по сентябрь 2019 года на сумму 26058540 руб. (без НДС);
- телефонизация в срок с июня 2019 года по сентябрь 2019 года на сумму 1841210 руб. (без НДС);
- технологические решения- с июля 2019 года по октябрь 2019 года на сумму 4990140 руб. (без НДС);
- система радиовещания, охранная сигнализация, автоматическая установка пожарной сигнализации, система оповещения и управления эвакуацией - в сроки с июля 2019 года по сентябрь 2019 года на сумму 382990 руб. (без НДС);
- система видеонаблюдения, ИТП в сроки с августа 2019 года по сентябрь 2019 года на сумму 309323 руб. (без НДС);
- игровые детские площадки и теневые навесы с июня 2019 года по июль 2019 года на сумму 2503670 руб. (без НДС);
- покрытие тротуаров и озеленение - в срок с июля по сентябрь 2019 года на сумму 1365520 руб. (без НДС);
- ограждение территории и наружное освещение - в срок с июля по август 2019 года на сумму 4230140 руб. (без НДС);
- ПНР. АУПС, ПНР ИТП с учетом непредвиденных затрат - в сроки с сентября 2019 года по ноябрь 2019 года на сумму 1759360 руб. (без НДС).
Согласно пункту 8.7 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, в том числе отдельных этапов выполнения работ, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка российской Федерации, действующей на дату уплаты пени от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.
Платёжным поручением от 29.12.2017 N 337263 Учреждение перечислило Обществу аванс в размере 19269936 руб.
Дополнительным соглашением от 05.04.2019 N 8 к контракту стороны согласовали следующий график поэтапного погашения авансового платежа (приложение N 3):
- в апреле 2018 года на сумму 270974,33 руб. (с НДС),
- в сентябре 2018 года на сумму 2500000,00 руб. (с НДС),
- в октябре 2018 года на сумму 2687778,94 руб. (с НДС),
- в ноябре 2018 года на сумму 975199,20 руб. (с НДС),
- в декабре 2018 года на сумму 8961216,81 руб. (с НДС),
- в апреле 2019 года на сумму 3874766,72 руб. (с НДС).
Общество по актам приемки выполненных работ (форма КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) сдало, а Учреждение приняло результаты следующих работ:
- 02.04.2018 - подготовка территории строительства и конструктивные и объемно-планировочные решения за период с 25.12.2017 по 02.04.2018 года на сумму 270974,33 руб. (с НДС),
- 24.07.2019 - основные объекты строительства, благоустройство и озеленение территории за период с 03.04.2018 по 25.09.2018 на сумму 22439120,72 руб. (с НДС), за вычетом суммы аванса 2500000 руб. - на сумму 19939120,72 руб.,
- 24.07.2019 - основные объекты строительства за период с 26.09.2018 по 16.10.2018 на сумму 2243492,15 руб. (с НДС), за вычетом суммы аванса 2243492,15 руб. - на сумму 0 руб.,
- 24.07.2019 - основные объекты строительства и благоустройство и озеленение территории за период с 17.10.2018 по 25.10.2018 на сумму 444286,79 руб. (с НДС), за вычетом суммы аванса 444286,79 руб. - на сумму 0 руб.
- 24.07.2019 - основные объекты строительства и благоустройство и озеленение территории за период с 26.10.2018 по 21.11.2018 на сумму 975199,20 руб. (с НДС), за вычетом суммы аванса 975199,20 руб. - на сумму 0 руб.,
- 24.07.2019 - наружные сети сооружения водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения и газоснабжения за период с 22.11.2018 по 17.12.2018 на сумму 8337525,45 руб. (с НДС), за вычетом суммы аванса 8337525,45 руб. - на сумму 0 руб.,
- 24.07.2019 - основные объекты строительства за период с 18.12.2018 по 19.12.2018 на сумму 623691,36 руб. (с НДС), за вычетом суммы аванса 623691,36 руб. - на сумму 0 руб.,
- 24.07.2019 - основные объекты строительства за период с 20.12.2018 по 02.04.2019 на сумму 2538354,04 руб. (с НДС), за вычетом суммы аванса 2538354,04 руб. - на сумму 0 руб.,
- 24.07.2019 - основные объекты строительства за период с 03.04.2019 по 05.04.2019 на сумму 3770062,24 руб. (с НДС), за вычетом суммы аванса 1336412,08 руб. - на сумму 2433650,16 руб.,
- 24.07.2019 - основные объекты строительства за период с 06.04.2019 по 08.04.2019 на сумму 929641,76 руб. (с НДС),
- 24.07.2019 - основные объекты строительства за период с 25.04.2019 по 13.05.2019 на сумму 721836,68 руб. (с НДС).
На основании пунктов 2, 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, пунктов 10.7, 10.12 контракта Учреждение 11.06.2019 приняло решение N 3927 об отказе от исполнения контракта по причине нарушения Обществом сроков выполнения отдельных этапов работ и графика погашения аванс, согласованного дополнительным соглашением к контракту от 05.04.2019 N 4 (т. 1, л.д. 72-78).
Решение от 11.06.2019 N 3927 размещено в Единой информационной системе закупок 13.06.2019 и 14.06.2019 направлено в адрес Общества заказным письмом с уведомлением о вручении.
Поскольку заказчик не представил в материалы дела доказательства получения Обществом посредством почтовой связи решения от 11.06.2019 N 3927 об одностороннем отказе от контракта, в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе - 14.07.2019.
Согласно доводам Учреждения, решение об одностороннем отказе от контракта от 11.06.2019 N 3927 вступило в силу 26.07.2019 (т. 2, л.д. 69).
Учреждение выставило Банку требование от 08.08.2019 N 5414 об осуществлении выплаты по банковской гарантии денежных средств (неустойки) в размере 12233801,76 руб. не позднее пяти рабочих дней со дня получения требования, приложив к требованию: расчет суммы неустойки, приказ от 16.07.2019 N 73 о возложении исполнения обязанностей директора ГБУ "Дирекция капитального строительства" на Петрова А.Г., выписку из ЕГРЮЛ в отношении ГБУ "Дирекция капитального строительства" (т. 2, л.д. 44-45).
Не согласившись с законностью указанного требования учреждения, ООО "ДЖЕРА" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.
В обоснование незаконности взыскания с подрядчика неустойки в размере 12233801,76 руб. Общество ссылается на:
- необоснованный расчет неустойки, указанной в оспариваемом требовании бенефициаром (заказчиком) как за просрочку выполнения работ, а фактически исчисленной за нарушение графика погашения аванса) от сумм несвоевременно непогашенного аванса);
- просрочку заказчика в предоставлении подрядчику надлежащей проектно-сметной документации, о корректировке которой Общество заявило Учреждению в письме от 26.01.2018 N 18/26/01 (вх. 28.01.2018 N 67/п), откорректированной на основании договора от 15.05.2018 и получившей положительное заключение ГАУ "Государственная экспертиза города Севастополя", преданной заказчику по актам от 30.08.2018 и 14.09.2018; а также рабочей документации, частично предоставленной заказчиком подрядчику с сопроводительным письмом от 19.11.2018 N 9658 (вх. 20.11.2018) (т. 1, л.д. 79 - 112).
Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права в указанной выше части, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Правоотношения сторон возникли из государственного контракта, являющегося по своей правовой природе договором подряда, и урегулированы нормами параграфа 2 главы 9, параграфа 6 главы 23, главы 37 ГК РФ и Закона N 44-ФЗ.
В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
Частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
Согласно частям 6, 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Пунктом 8.7 контракта стороны установили аналогичный размер пени, подлежащей уплате заказчику в случае просрочки исполнения обязательств подрядчиком.
В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Согласно пункту 29 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, установление требования об обеспечении исполнения государственного контракта служит средством минимизации рисков неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком) своих обязательств по контракту, обеспечение исполнения контракта призвано обеспечить обязательства контрагента, вытекающие из контракта, а также обязанности, связанные с нарушением условий контракта, и упростить процедуру удовлетворения за счет суммы обеспечения требований заказчика к контрагенту. Вносимые исполнителем денежные средства как обеспечительный платеж обеспечивают, в том числе, исполнение денежного обязательства по уплате неустойки (часть 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ, пункт 1 статьи 381.1 ГК РФ). При этом по смыслу положений пунктов 1 и 2 статьи 381.1 ГК РФ, статей 94, 96 Закона N 44-ФЗ размер суммы удерживаемого обеспечения напрямую взаимосвязан с размером имеющихся у заказчика конкретных требований к исполнителю (поставщику, подрядчику), поскольку внесенные исполнителем денежные средства должны обеспечивать требование в том объеме, какое оно имеет к моменту удовлетворения.
Кроме того, в соответствии с абзацем 1 пункта "а" Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, в банковской гарантии обязательно закрепляются право заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.
Таким образом, законодательство в сфере закупок для государственных нужд предусматривает возможность удержания неустойки по государственному контракту за счет других способов обеспечения исполнения обязательства подрядчика, в том числе, банковской гарантии.
В пункте 2 банковской гарантии от 22.12.2017 N ЕГ4417-И/041743 содержится условие, что гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром по контракту, срок исполнения которых наступает в период действия гарантии, в том числе, обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), возмещение убытков, обязательств по возврату аванса, а также обязательств, возникающих в гарантийный период.
Однако в соответствии со статьей 153, пунктом 2 статьи 154, 156 ГК РФ требование бенефициара гаранту о выплате по банковской гарантии является односторонней сделкой, влекущей возникновение у гаранта обязанности, предусмотренные статьей 375 ГК РФ.
Следовательно, в соответствии со статьей 12 ГК РФ указанная односторонняя сделка может быть оспорена по правилам главы 9 ГК РФ.
В соответствии со статьей 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.
В соответствии со статьей 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.
В силу пункта 1 статьи 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.
Пункт 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, соответствует вышеназванной норме права.
Из содержания указанных норм следует, что гарант (Банк), а не принципал (Общество) не вправе выдвигать против требования об осуществлении платежа по гарантии возражения, вытекающие из основного обязательства.
Следовательно, принципал вправе использовать против бенефициара, совершившего одностороннюю сделку по получению денежных средств за счет банковской гарантии, обеспечивающей исполнение его обязательства из государственного контракта, такой способ защиты как признание односторонней сделки - требования о выплате по банковской гарантии - недействительной.
Существование статьи 375.1 ГК РФ о возмещении убытков, причиненных вследствие представления бенефициаром гаранту недостоверных документов или заявления необоснованного требования, не исключает использования принципалом, как превентивной меры, такого способа защиты как признание односторонней сделки недействительной с целью недопущения наступления для принципала неблагоприятных последствий в виде убытков.
Иными словами, признание сделки недействительной и возмещение убытков лицу, которое не является стороной сделки, но права и законные интересы которого нарушаются совершением этой сделки, в соответствии со статьями 12, 15, 166 - 168 ГК РФ не являются конкурирующими и взаимно исключающими способами защиты гражданских прав.
В соответствии с пунктом 2 предоставленной в материалы дела банковской гарантии, гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (истцом) своих обязательств перед заказчиком по контракту.
Следовательно, обстоятельством, влекущим выплату по гарантии, является ненадлежащее выполнение или невыполнение принципалом обязательств по контракту, а значит, в предмет судебного исследования по настоящему делу входит установление факта наличия или отсутствия нарушения истцом обязательств по контракту.
К оспариваемому требованию от 08.08.2019 N 5414 об осуществлении выплаты денежной суммы по банковской гарантии в размере 12233801,76 руб. приложен расчет неустойки за нарушение подрядчиком сроков выполнения этапов работ в период с 16.10.2018 по 26.07.2019. Однако, в расчете заказчик принимает во внимание не периоды и стоимость выполнения работ, предусмотренные графиком (приложение N 1 к Дополнительному соглашению от 05.04.2019 N 8 к контракту), а общую цену контракта (206668178,32 руб.), уменьшенную на сумму фактически сданных и принятых работ по состоянию на 16.10.2018 (24953586,91 руб.), а именно - 181714591,41 руб. (т. 2, л.д. 48-49); далее от указанной суммы заказчик отнимает стоимость работ, сданных подрядчиком в период с 16.10.2018 по 26.07.2019.
Вместе с тем согласно графику выполнения работ по Дополнительному соглашению от 05.04.2019 N 8 на дату 16.10.2018 работы не по одному из этапов не должны быть окончены и сданы.
По сроку на 31.10.2018 должны быть сданы работы только по вывозу и размещению строительных отходов на полигоне твердых отходов; затраты за негативное воздействие на окружающую среду на сумму 160040 руб. (без НДС).
По сроку на 26.07.2019 должны были быть выполнены и сданы работы
- благоустройство и озеленение (вертикальная планировка) на сумму 6104420 руб. (без НДС);
- конструктивные объемно-планировочные решения на сумму 56713800 руб. (без НДС);
- затраты по вывозу и размещению строительных отходов на полигоне твердых отходов; затраты за негативное воздействие на окружающую среду на сумму 160040 руб. (без НДС);
- наружные сети связи на сумму 653080 руб. (без НДС);
- наружные сети и сооружения водоснабжения, водоотведения, теплоснабжения и газоснабжения на общую сумму 16955890 руб. (без НДС);
- лифты пассажирские и грузовые на сумму 2149430 руб. (без НДС);
- игровые детские площадки и теневые навесы на сумму 2503670 руб. (без НДС); всего на сумму 84587250 руб. (без НДС), 99812955 (с НДС).
Фактически, согласно расчету Учреждения (т. 2, л.д. 48-49), заказчиком у подрядчика приняты работы на сумму 48898420,12 руб. (с НДС).
Срок окончания работ по контракту - 30.11.2019.
В соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ подрядчик (исполнитель) не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (государственного заказчика).
В пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ от 28.06.2017) разъясняется, что при не совершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.
Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что заказчиком было несвоевременно исполнено обязательство, предусмотренное пунктом 2 статьи 743 ГК РФ по предоставлению подрядчику по акту в 5-дневный срок надлежащей проектной документации (пункт 2.2.3 контракта).
Общество в письме от 26.01.2018 N 18/26/01 (вх. 28.01.2018 N 67/п) сообщило Учреждению о необходимости корректировки проектной документации.
Заказчик согласился с указанным заявлением подрядчика и 15.05.2018 заключил с ООО "СвязьСтройСервис" договор на выполнение работ по корректировке проектной и рабочей документации по объекту.
Откорректированная проектная и сметная документация, получившая положительные заключения ГАУ "Государственная экспертиза города Севастополя", предана заказчику по актам только от 30.08.2018 и 14.09.2018.
Рабочая документация с отметкой "в производство" была частично предоставлена заказчиком подрядчику с сопроводительным письмом от 19.11.2018 N 9658 (вх. 20.11.2018) и далее передавалась подрядчику частями вплоть до 20.05.2019 (т. 1, л.д. 79 - 112, 117; т.3, л.д. 116,117).
Учреждение же в одностороннем порядке отказалось от исполнения контракта со ссылкой на выполнение подрядчиком работ крайне низкими темпами (пункт 2 статьи 715 ГК РФ) уже 11.06.2019.
С учетом изложенного отсутствуют основания для вывода о выполнении подрядчиком работ в период с 16.10.2018 по 26.07.2019 с просрочкой, допущенной по обстоятельствам, исключительно зависящим от подрядчика.
Решением УФАС по Республике Крым и городу Севастополю от 08.08.2019 N 8/2864 отказано Учреждению о включении ООО "ДЖЕРА" в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку последнее существенных условий контракта не нарушило (т.1, л.д. 124-131).
Согласно пункту 3 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.
В первом абзаце пункта 1 статьи 10 ГК РФ установлен принцип недопустимости осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действий в обход закона с противоправной целью, а также иного заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав (злоупотребление правом).
В пункте 1 Постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 25) разъяснено, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.
Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.
Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).
Согласно пункту 7 Постановления Пленума N 25, если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1, 2 статьи 168 ГК РФ).
Положения статьи 10 ГК РФ применяются при недобросовестном поведении (злоупотреблении правом) прежде всего при заключении сделки, которая оспаривается в суде, а также при осуществлении права исключительно с намерением причинить вред другому лицу или с намерением реализовать иной противоправный интерес, не совпадающий с обычным хозяйственным (финансовым) интересом сделок такого рода.
Намерение Учреждения получить за счет действующей банковской гарантии 12233801,76 руб. неустойки за просрочку исполнения контракта принципалом при существовании значительной просрочки кредитора (статья 406 ГК РФ), учитывая независимость банковской гарантии и недопустимость заявления Банком возражений против произведенного бенефициаром методологического расчета неустойки или заявления об отсутствии оснований для взыскания неустойки, не совпадает с обычным хозяйственным (финансовым) интересом сделок, обеспечивающих исполнение обязательств.
К сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена. В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 ГК РФ (пункт 8 Пленума N 25).
На основании изложенного арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что исковое заявление Общества о признании незаконным (недействительным) требования Учреждения от 08.08.2019 N 5414 о выплате по банковской гарантии денежной суммы в размере 12233801,76 рублей подлежит удовлетворению на основании положений статьи 10 и пункта 2 статьи 168 ГК РФ, как заявленное Банку с нарушением принципа недопустимости злоупотребления правом.
В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.
Согласно пункту 1 части 2 статьи 270 АПК РФ неприменение закона, подлежащего применению, является основаниями для отмены или изменения решения суда первой инстанции.
Решение Арбитражного суда города Севастополя от 22.10.2019 подлежит отмене на основании пункта 1 части 2 статьи 270 АПК РФ.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта согласно части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.
Согласно части 4 статьи 96 АПК РФ в случае удовлетворения иска обеспечительные меры сохраняют свое действие до фактического исполнения судебного акта, которым закончено рассмотрение дела по существу.
Таким образом, обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда города Севастополя от 26.08.2019, сохраняют свое действие до фактического исполнения настоящего постановления.
В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.
Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
В соответствии с частью 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.
Учитывая, что исковые требования Общества удовлетворены, судебные расходы последнего по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением дела в арбитражных судах первой и апелляционной инстанции подлежат возмещению Учреждением.
Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда города Севастополя от 22.10.2019 по делу N А84-4085/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.
Иск общества с ограниченной ответственностью "ДЖЕРА" удовлетворить.
Признать недействительным требование государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" от 08.08.2019 N 5414 о выплате по банковской гарантии денежной суммы в размере 12233801,76 рублей.
Взыскать с государственного казенного учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" (ОГРН 1149204015058, ИНН 9204007681, 299053, г. Севастополь, ул. Вакуленчука, зд. 33-В, оф. 204) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДЖЕРА" (ОГРН 5157746058894, ИНН 9701020442, 105094, г. Москва, ул. Гольяновская, д. 3а, корпус 3, цоколь, пом. VI, ком 2, оф. 1) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 12000,00 рублей.
Взыскать с государственного казенного учреждения города Севастополя "Единая дирекция капитального строительства" (ОГРН 1149204015058, ИНН 9204007681, 299053, г. Севастополь, ул. Вакуленчука, зд. 33-В, оф. 204) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДЖЕРА" (ОГРН 5157746058894, ИНН 9701020442, 105094, г. Москва, ул. Гольяновская, д. 3а, корпус 3, цоколь, пом. VI, ком 2, оф. 1) судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы в размере 3000,00 рублей.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий Е.А. Баукина
Судьи С.А. Рыбина
И.В. Черткова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
