Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2020 года №21АП-3869/2019, А83-7585/2018

ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 февраля 2020 года Дело N А83-7585/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2020 года
Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Градовой О.Г.,
судей Яковлева А.С.,
Омельченко В.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Хлебинской Е.Г.,
лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия города Севастополя "Управляющая компания Нахимовского района" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 19 сентября 2019 года по делу N А83-7585/2018
по заявлению Государственного унитарного предприятия города Севастополя "Управляющая компания Нахимовского района"
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю,
при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, -
общество с ограниченной ответственностью "Гамбит",
общество с ограниченной ответственностью "Новострой"
о признании незаконными и об отмене решений и предписания,
установил:
17.05.2018 Государственное унитарное предприятие города Севастополя "Управляющая компания Нахимовского района" (ОГРН 1159204004486 - л.д. 46-74 т. 1, далее - ГУПС "УК Нахимовского района", заявитель или заказчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконными и об отмене принятых и выданного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г. Севастополю (ОГРН:1149102010606 - л.д. 75-87 т. 1, далее - Крымское УФАС или антимонопольный орган):
1) 16.02.2018 решения N 8/718с по делу N 08/0112-18 по жалобе общества с ограниченной ответственностью "Новострой" (ОГРН: 1177746037446, далее ООО "Новострой") на аукционную документацию по проведению 12.02.2018 электронного аукциона по закупке работ по устройству детских и спортивных площадок при капитальном ремонте внутридомовых территорий по 19 адресам, расположенным в г. Севастополе (извещение N 574500001618000001),
2) 16.02.2018 предписания N 8/727с по делу N 08/0112-18,
3) 20.02.2018 решения N 8/784с по делу N 08/0125-18 по жалобе общества с ограниченной ответственностью "Гамбит" (ОГРН:1172375008673, далее ООО "Гамбит") на аукционную документацию по вышеназванному извещению (л.д. 15-20 т 1).
Требования обоснованы тем, что в техническом задании документации об аукционе при указании на товарный знак предусмотрено считать, что данное указание везде сопровождается словами "или эквивалент"; в аукционной документации (включая приложение к ней - ведомость ресурсов) приведены характеристики материала, подлежащего использованию при выполнении закупаемых работ; эти характеристики определены заказчиком на основании разработанной и получившей положительное заключение проектно-сметной документации на капитальный ремонт внутридомовых территорий; заказчиком обосновано избран метод определения начальной максимальной цены контракта (далее НМЦК) - проектно-сметный; обратного Крымским УФАС России не доказано; у антимонопольного органа нет полномочий по контролю за избранием заказчиком метода определения НМЦК.
Решением суда первой инстанции отказано в удовлетворении заявленных требований по основаниям:
- техническое задание аукционной документации не содержит указания на конкретные товары, их характеристику; что вызвало обоснованные сомнения у потенциальных участников в правильности заполнения заявок на участие в аукционе, и повлекло неоднократное обращение за разъяснением аукционной документации;
- порядок дачи таких разъяснений заказчиком нарушен - разъяснения даны не конкретные, а формальные со ссылкой на нормы законодательства;
- сметная документация содержит ссылки на материалы (оборудование) детских и спортивных площадок, относящихся к товарам одного производителя - АО "Ксил", без указания на возможность использования эквивалента таких товаров;
- проектно-сметный метод определения НМЦК может применяться только при заключении контракта с единственным поставщиком, это исключительный метод.
Однако суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение Крымского УФАС России в части неправомерности указания в аукционной документации на "все ширины" используемых для опалубки брусьев не соответствует требованиям закона, так ГОСТом 24454-80 "Пиломатериалы хозяйственных пород" предусмотрена возможность по истребованию потребителя изготовления пиломатериалов с размерами, не указанными в таблице; но учитывая несоответствие аукционной документации требованиям законодательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания незаконными решений и предписания Крымского УФАС России (л.д. 104-119 т. 3).
ГУПС "УК Нахимовского района" подана апелляционная жалоба, в которой этот участник просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования по тем основаниям, что судебный акт принят с нарушением и при неправильном применении норм материального права, изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела, дело рассмотрено без уведомления ООО "Гамбит" по его юридическому адресу о судебном заседании, по результатам которого принят обжалуемый судебный акт (л.д. 26-32, 64-67 т. 4).
Из отзыва на апелляционную жалобу следует, что Крымское УФАС России не согласно с её доводами, так как аукционная документация заказчиком составлена с нарушением требований закона, а именно с указанием на торговую марку конкретного производителя без сопровождения словами "или эквивалент" и изложением характеристик товара без указания на диапазон их значений, что также приводит к требованиям об использовании товара одного производителя; заказчиком незаконно выбран проектно-сметный метод определения НМЦК; заказчик не конкретизировал описание товара "Брусья необрезные хвойных пород" по их ширине; повсеместное указание в сметной документации на принадлежность оборудования одному производителю приводит к возможности использования участниками аукциона оборудования только одного производителя (л.д. 42-51 т. 4).
В судебное заседание представители участников не явились.
О месте и времени судебного заседания участники извещены определением от 23.01.2020, копии которого заявитель и Крымское УФАС России получили, что подтверждается почтовыми уведомлениями (л.д. 129-131 т. 4).
Направленная заказная корреспонденция ООО "Гамбит" (ОГРН: 1172375008673 - л.д. 145-149 т. 4, в том числе, по его юридическому адресу, указанному в ЕГРЮЛ и жалобе в Крымский УФАС России: г. Краснодар, ул. Зиповская, дом 5, литера В, помещение 37) и ООО "Новострой" (ОГРН: 1177746037446 - л.д. 112-124 т. 4, по юридическому адресу: г. Москва, пр. Федеративный, дом 5, корпус 1, помещение 1, комната 5) почтой возвращена за истечением срока хранения (л.д. 139-141, 142-144 т. 4).
В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации эти лица считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.
По сведениям ЕГРЮЛ деятельность ООО "Новострой" 30.07.2018 прекращена, ввиду исключения из ЕГРЮЛ недействующего лица (л.д. 112-124 т. 4).
28.01.2020 информация о судебном заседании размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет", о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 132 т. 4).
Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание представителей участников, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - суд апелляционной инстанции) определил:рассмотреть дело без участия в судебном заседании неявившихся лиц.
В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) суд апелляционной инстанции исследовал доказательства в совокупности и установил следующие доказательства.
На электронной площадке АО "ЕЭТП" (Росэлторг) по электронному адресу: http://etp.roseltorg.ru, размещена информация заказчика ГУПС "УК Нахимовского района" (извещение N 574500001618000001) о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству гражданских сооружений, не включенных в другие группировки (детские площадки) - по устройству детских и спортивных площадок при капитальном ремонте внутридомовых территорий по 19 адресам, расположенным в Нахимовском районе города Севастополя, с начальной (максимальной) ценой в 11.506.100 руб. (которая определена по проектно-сметному методу), дата и время окончания подачи заявок - 08.02.2018 в 9ч. 00 мин., рассмотрения заявок - 08.02.2018, дата аукциона - 12.02.2018 (л.д. 10-11, 145-146 т. 2).
08.02.2018 для участия в этом аукционе поступило 9 первых частей заявок, которые Единой комиссией по осуществлению закупок для нужд ГУПС "УК Нахимовского района" допущены к участию в аукционе, о чем свидетельствует составленный протокол (л.д. 176-182 т. 2).
Вместе с тем, 07.02.2018 в Крымский УФАС России поступили жалобы:
- ООО "Гамбит" на аукционную документацию в части нераскрытия показателя ширины по материалу "Брусья необрезные хвойных пород" требованиям ГОСТа 24454-80, в аукционной документации указано: "все ширины" (л.д. 191-197 т. 2),
- ООО "Новострой" на аукционную документацию, в которой отсутствует перечень товаров с указанием единиц измерения, наименование показателей, технических, функциональных параметров, необходимых для предоставления в составе заявки; техническое задание состоит из описательной части, что препятствует корректному заполнению первой части заявки, так как инструкция не позволяет определить - какие товары подлежат описанию при составлении первой части заявки (л.д. 218-219 т. 2).
До 08.02.2018 заказчиком были даны разъяснения аукционной документации, в том числе о наличии в аукционной документации описания подлежащего использованию материала, о допустимых отклонениях в параметрах используемого материала (л.д. 78, 84-93, 183-190 т. 2).
13.02.2018 (полный текст составлен 16.02.2018) в присутствии представителя заказчика на заседании Комиссии по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России по делу N 08/0112-18 рассмотрена жалоба ООО "Новострой", по итогам этого рассмотрения принято решение N 8/718с, резолютивной частью которого жалоба признана обоснованной, установлено в действиях заказчика нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, части 2 статьи 33, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, решено не выдавать предписание из-за выдачи предписания по делу N 08/0010-18 от 16.02.2018 (л.д. 36-42 т. 1).
Однако 16.02.2018 Крымским УФАС России по делу N 08/0112-18 выдано предписание N 8/727с об аннулировании процедуры проведения аукциона по извещению N 574500001618000001 (л.д. 43-45 т. 1).
Эти решение и предписание мотивированы тем, что в аукционной документации указаны требования к материалу "Брусья необрезные хвойных пород" несоответствующие ГОСТу 24454-80 по показателю ширины, это понятие не раскрыто, что не позволило участником закупки заполнить заявки.
Кроме того, в названном решении указано на то, что в аукционной документации (частью которой является сметная документация) указано на принадлежность оборудования и спортивных площадок к торговой марке одного производителя - АО "Ксил", без сопровождения словами "или эквивалент", и с указанием конкретных показателей размеров и формы без указания на максимальные и (или) минимальные значения показателей возможности их изменения.
Также в решении Крымского УФАС России от 16.02.2018 по делу N 08/0112-18 указано на незаконное применение сметного метода расчета максимальной цены контракта вместо установленного законом приоритетного метода - сопоставления рыночных цен (анализ рынка).
15.02.2018 (полный текст составлен 20.02.2018) в присутствии представителя заказчика на заседании Комиссии по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России по делу N 08/0125-18 рассмотрена жалоба ООО "Гамбит" (ОГРН: 1172375008673), по итогам этого рассмотрения принято решение N 8/784с, резолютивной частью которого жалоба признана обоснованной, установлено в действиях заказчика (ошибочно указан в резолютивной части заказчиком ГУПС "УП "Стрелецкая бухта") нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, части 2 статьи 33, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, решено не выдавать предписание из-за выдачи предписания по делу N 08/0010-18 от 16.02.2018 (л.д. 30-35 т. 1, 133-138 т. 2).
Это решение имеет ту же мотивировку, что решение по делу N 08/0112-18 по жалобе ООО "Новострой" и дополнительно мотивировано тем, что заказчик не дал надлежащих разъяснений положений документации, сославшись на общие нормы закона, в связи с чем жалоба ООО "Гамбит" признана обоснованной.
Заказчиком вышеназванное предписание об аннулировании закупки исполнено, закупка по названному извещению аннулирована, предмет закупки был переторгован по извещению N 0574500001618000008 от 23.03.2018, определение поставщика завершено, о чем заказчиком суду апелляционной инстанции представлены письменные пояснения и доказательства (л.д. 151-155 т. 4).
Как следует из Документации об аукционе в электронной форме, частью которой является проектно-сметная документация:
- все применяемые материалы должны соответствовать ГОСТам (раздел 3 Требования к качеству применяемых материалов и оборудования главы II "Техническое задание" - л.д. 37-38 т. 2);
- в случае, если в Документации, в том числе в локальных сметных расчетах, указано на товарные знаки, - считается, что данное указание сопровождается словами "или эквивалент", который определяется с требованиями и показателями по Документации (раздел 1 Перечень выполняемых работ" главы II "Техническое задание" - л.д. 37 т. 2);
- при выполнении работ используется материал, в том числе материал "Брусья необрезные хвойных пород" длиной 4-6.5м, все ширины, толщиной 100, 125 мм, IV сорт (пункт 42 Ведомости ресурсов к локальной смете N 02-01-01 (л.д. 72 т. 2);
- первая часть заявки должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным в документации (пункт 22 раздела 1.3 Документации - л.д. 16-17 т. 2);
- максимальная цена контракта определена с использованием проектно-сметного метода (раздел IV "Обоснование начальной (максимальной) цены контракта - л.д. 50-51 т. 2).
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33, пунктами 1, 2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (в ред. от 31.12.2017, действовавшей на даты вынесения оспариваемых решений и выдачи предписания, далее Закон N 44-ФЗ) документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать (в том числе) наименование и описание объекта (включая технические характеристики) закупки, обоснование начальной (максимальной) цены контракта; при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.
Часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям; при этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
Пункт 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ допускает использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент".
Согласно статье 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, эта конкуренция должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг; запрещается совершение заказчиками, комиссиями по осуществлению закупок любых действий, которые противоречат требованиям этого закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
В пункте 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.
Из разработанной ООО "Петроремстрой" технической документации по устройству детской площадки при капитальном ремонте внутридомовых территорий Нахимовского района города Севастополя по проспекту Победы, дом 34 (к которой отсылает аукционная документация) следует, что при производстве данных работ следует использовать малые архитектурные формы и переносные изделия (далее МАФ) производства АО "Ксил" (указаны их конкретные наименование и обозначение), при этом не указано, что эти МАФ произведены под торговой маркой АО "Ксил" (л.д. 97-106 т. 2).
Доказательств того, что АО "Ксил" имеет оформленное в установленном законом право на торговую марку со словесным описанием не представлено. А в названной технической документации приведено только словесное описание МАФ.
А потому доводы заказчика о том, что указание в аукционной документации на использование при выполнении работ МАФ производства АО "Ксил", как оборудования торговой марки АО "Ксил" с возможностью эквивалента такого оборудования, не соответствуют обстоятельствам дела и отклоняются.
В связи с чем, Крымское УФАС России в соответствии с требованиями закона вынес вышеназванные решения об установлении в действиях заказчика нарушений пункта 1 части 1 статьи 33, части 2 статьи 33, пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и выдал предписание об аннулировании закупки.
Вместе с тем, суд апелляционной инстанции согласен с доводами апелляционной жалобы о том, что исходя из пункта 1 части 3, части 8 статьи 99 Закона N 44-ФЗ полномочия по контролю в сфере закупок в отношении обоснования начальной (максимальной) цены контракта предоставлены только органам внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля; антимонопольному органу (который является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок) таких полномочий не предоставлено.
А потому оценка Крымским УФАС России примененного заказчиком метода определения НМЦК осуществлена за пределами предоставленных законом полномочий.
Однако такие выводы Крымского УФАС России не привели к принятию незаконных решений и незаконной выдаче предписания, так как резолютивными частями этих решений и предписания на заказчика не возложена обязанность применить иной метод определения НМЦК.
Решение суда первой инстанции в части выводов о соответствии аукционной документации по описанию товара "Брусья необрезные хвойных пород" заказчик не оспаривает, иные участники не заявили требования о проверке решения суда первой инстанции в этой части, а потому суд апелляционной инстанции в этой части судебный акт не пересматривает.
Ошибочными являются доводы апелляционной жалобы о рассмотрении судом первой инстанции дела в отсутствии неизвещенного надлежащим образом о судебном заседании ООО "Гамбит", так как ООО "Гамбит" (ОГРН: 1172375008673), по жалобе которого Крымским УФАС России возбуждено дело N 08/0125-18 и вынесено оспариваемое решение, извещено судом первой инстанции о судебном заседании на 12.09.2019, в том числе, по указанному в ЕГРЮЛ и жалобе в Крымский УФАС России адресу: г. Краснодар, ул. Зиповская, дом 5, корпус В, помещение 37, направленная по этому адресу корреспонденция прибыла в место вручения 24.08.2019, но возвращена без вручения адресату отправителю, о чем свидетельствует определение от 12.08.2019 (л.д. 94-96 т.3) и сведения сайта https://www.pochta.ru/tracking по трек-коду отправления 29500038438042.
Указанный в апелляционной жалобе адрес: г. Краснодар, ул. Текстильная, 34, как юридический адрес ООО "Гамбит", принадлежит иному юридическому лицу с таким же наименованием и расположенным в том же городе, а именно ООО "Гамбит" (ОГРН: 1172375008673 - л.д. 99-111 т. 4), но данное юридическое лицо не является участником настоящего дела.
На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято без нарушений норм материального и процессуального права, при правильном применении норм материального права, изложенные в нем выводы соответствуют обстоятельствам дела; иных оснований (в том числе безусловных) для его отмены не установлено.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Республики Крым от 19 сентября 2019 года по делу N А83-7585/2018 оставить без изменения.
Апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия г. Севастополя "Управляющая компания Нахимовского района" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд Центрального округа через Арбитражный суд Республики Крым.
Председательствующий О.Г. Градова
Судьи А.С. Яковлев
В.А. Омельченко
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка