Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2021 года №21АП-1891/2020, А83-6665/2019

ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 апреля 2021 года Дело N А83-6665/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 08.04.2021.
Постановление в полном объеме изготовлено 15.04.2021.
Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баукиной Е.А., судей Зарубина А.В., Ольшанской Н.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Гордон А.С.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Судостроительный завод имени Б.Е. Бутомы" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 15.06.2020,
принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ИЖОРА-КРАН" (ОГРН 1157847063109, ИНН 7817049895; 196650, г. Санкт-Петербург, г. Колпино, ул. Финляндская, д. 13, лит. ВМ, пом. 527)
к обществу с ограниченной ответственностью "Судостроительный завод "ЗАЛИВ" (ОГРН 1147746919044, ИНН 7704871335; 298310, Республика Крым, г. Керчь, ул. Танкистов, зд. 4),
о взыскании долга и неустойки.
в присутствии:
от общества с ограниченной ответственностью "ИЖОРА-КРАН" - представителя Филюкова Д.Е. по доверенности от 28.01.2021 N 09,
от акционерного общества "Судостроительный завод имени Б.Е. Бутомы" - представителей Алексеевой И.С. по доверенности от 13.01.2021 N 13, Ванюкина А.В. по доверенности от 07.04.2021 N 67,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "ИЖОРА-КРАН" (далее - ООО "ИЖОРА-КРАН") обратилось в Арбитражный суд Республики Крым к обществу с ограниченной ответственностью "Судостроительный завод "ЗАЛИВ" (далее - ООО "СЗ "ЗАЛИВ") с иском, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании денежных средств в размере 10959570, 63 руб., из которых: задолженность в размере 7108235,80 руб., пеня в размере 3724373,84 руб., убытки в размере 126960,99 руб., а также продолжении начисления пени за каждый день просрочки с 12.02.2020 по день фактического исполнения обязательства по уплате долга из расчета 0,1 % от суммы долга 7108235,80 руб.
Решением Арбитражного суда Республики Крым от 15.06.2020 исковые требования ООО "ИЖОРА-КРАН" удовлетворены частично. С ООО "СЗ "ЗАЛИВ" в пользу ООО "ИЖОРА-КРАН" взысканы основная задолженность в размере 6981154, 68 руб., пеня в размере 3291381,46 руб., продолжено начисление пени за каждый день просрочки с 12.02.2020 по день фактического исполнения обязательства из расчета 0,1 % от суммы неисполненного обязательства 6981154,68 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.
Не согласившись с решением от 15.06.2020, ООО "СЗ "ЗАЛИВ" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что решение принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Апеллянт указывает, что суд первой инстанции, при рассмотрении дела не принял во внимание, что заказчик не имел возможности принять в соответствии с пунктом 4.2.2. Договора и статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) выполненные работы, поскольку подрядчик проигнорировал пункт 4.1.9. Договора, не уведомив заказчика об окончании проведения работ, не получив заключение комиссии заказчика о качестве выполненных работ. Подрядчик с сопроводительным письмом от 27.08.2018 N 293 по электронной почте направил в адрес Заказчика акт от 27.08.2018 N 1, как доказательство выполненных работ по изготовлению комплекта оборудования крана на сумму 3800000 руб., акт от 27.08.2018 N 2 на сумму 730000 руб., как доказательство выполненных работ по разработке кабины с пультом управления, а также фотографии готовой продукции (электрооборудование и кабины). В то время как договором предусмотрена обязанность подрядчика не только изготовить, но доставить на территорию заказчика кабину и электрооборудование и смонтировать их на кране. Поскольку подрядчик не исполнил свои обязательства, основания для приемки продукции за пределами территории заказчика отсутствовали. Направленное подрядчиком в электронном виде руководство (инструкция) по эксплуатации крана КПМ-10 не согласовано заказчиком, поскольку составлено без учета модернизации подъемного сооружения на частотное управление и не соответствует требованиям ТР ТС 010/2011. Другие документы, указанные в пункте 5.5.1. Договора, пунктах 2.4.4., 6.3.1. Технического задания (приложение N 1 к Договору) подрядчиком представлены не были. Проведенная по делу экспертиза содержит противоречивые выводы, экспертом не подтверждено наличие сертификата компетентности II или III уровня по ультразвуковому контролю. Представленные подрядчиком результаты ультразвукового контроля от 29.08.2018 не являются допустимыми доказательствами. Технические условия 001.18.00.00, основываясь на которых эксперт делает свои заключения, заказчиком не согласованы и не утверждены, не имеют даты разработки и данных о разработчике. Направленные электронной почтой ТУ 001.18.00.00. разработаны только на оголовок портала и ноги портала крана КПМ-10. Таким образом, работы по ремонту металлоконструкций хобота, А-образной (верхней) надстройки, механической части, механизмов опорно-поворотного круга, ходовой части выполнялись подрядчиком в отсутствие технической документации. Вышеизложенные доводы были представлены суду в качестве основания для проведения дополнительной экспертизы, о чем было заявлено ходатайство от 04.06.2020 N 253. Однако суд ошибочно усмотрел в них недобросовестное пользование процессуальными правами, направленное на умышленное затягивание ответчиком судебного процесса. Суд отложил рассмотрение дела на 11.06.2020, в котором должен был решаться вопрос о назначении дополнительной экспертизы, однако в судебном заседании от 11.06.2020 рассмотрел дело без участия сторон и вынес резолютивную часть решения.
Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2020 апелляционная жалоба ООО "СЗ "ЗАЛИВ" принята к производству.
ООО "ИЖОРА-КРАН" в отзыве возражает против доводов апеллянта, указывает, что подрядчиком в адрес заказчика направлялись уведомления о готовности выполненных работ, но обращения подрядчика на предмет приемки фактически выполненных работ заказчиком игнорировались. Акты выполненных работ (КС-2) N N 1, 2 заказчиком не приняты и не возращены. Письмом от 09.10.2018 N 226/1 заказчик отказался от приемки работ по актам (КС-2) NN 3, 4, 5. Письмом от 12.10.2018 N 226/3 заказчик отказался от приемки работ по акту (КС-2) N 6. Вместе с тем мотивированный отказ от приемки выполненных работ либо акт с перечнем недостатков и сроков их устранения заказчик подрядчику не направлял. При этом, письмами от 09.06.2018 N 236 ГД/870, от 06.07.2018 N 236 ГИ/373 заказчик признал частичное выполнение работ на 20% и 25 %. Письмом от 29.08.2018 N 236-ЗИФ/49 заказчик изъявил намерение осмотреть оборудование в месте временного хранения, подписать акты приемки и забрать к себе на площадку своим или попутным транспортом. Был организован выезд машины, однако машина за электрооборудованием, кабиной и другими комплектующими не приехала (письмо от 05.09.2018 N 305). Объемы, качество и стоимость выполненных работ и оборудования подтверждены проведенной по делу судебной экспертизой. Ходатайство, заявленное представителем ответчика от 04.06.2020 без наименования вида данного ходатайства, но с содержанием в просительной части требования о проведении дополнительной экспертизы по делу, не соответствовало общепринятым нормам о составлении ходатайств о назначении дополнительной экспертизы, а именно: отсутствовали предложения по экспертным организациям, вопросы для постановки на разрешение экспертам. Данное действие ответчика правомерно расценено судом как злоупотреблением процессуальным правом, направленным на искусственное затягивание рассмотрения дела, в результате чего судом обоснованно отклонено указанное ходатайство и в судебном заседании 10.06.2020 дело рассмотрено по существу. Ответчиком письменный мотивированный отзыв на исковое заявление в порядке статьи 131 АПК РФ так и не был представлен.
В судебных заседаниях 17.09.2020 и 15.10.2020 представитель ООО "СЗ "ЗАЛИВ" ходатайствовал о проведении по делу дополнительной судебной экспертизы по вопросам: "Были ли нарушены технологии при выполнении сварных швов? Могло ли нарушение технологий повлиять на качество и работоспособность конструкций? Соответствуют ли выполненные работы требованиям нормативных технических документов? Оценить полноту и качество представленной ООО "ИЖОРА-КРАН" технической и технологической документации, представленной в рамках исполнения Договора?", - а также просил приобщить к материалам дела рецензию на заключение технической экспертизы от 20.12.2019 N 1337/ТЭ-2019.
Представитель ООО "ИЖОРА-КРАН" возразил против назначения дополнительной экспертизы и приобщения к материалам дела рецензии на заключение эксперта.
Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частями 2, 3 статьи 268 АПК РФ, пунктом 29 Постановления Пленума Верховного Суда от 30.07.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" протокольным определением от 15.10.2020 отказал в удовлетворении ходатайств ООО "СЗ "ЗАЛИВ" о приобщении к материалам дела доказательств (рецензии на заключение технической экспертизы N 1337/ТЭ-2019 от 20.12.2019, переписки между истцом и ответчиком от 29.07.2020, 22.07.2020, 17.08.2020) и о назначении дополнительной судебной экспертизы, учитывая следующее.
Судебная строительно-техническая экспертиза была назначена определением Арбитражного суда Республики Крым от 30.08.2019 по ходатайству ООО "СЗ "ЗАЛИВ", проведение экспертизы поручено эксперту АО "ЦНИИМФ" Первухину А.Е.
От экспертной организации АО "ЦНИИМФ" 05.11.2019 в материалы дела поступило ходатайство о возможности продления сроков проведения экспертизы до 30.11.2019, а также в связи с нахождением в деле двух взаимоисключающих заключений по ультразвуковому контролю, согласовать проведение дополнительных работ по неразрушающему контролю сварных соединений несущих металлоконструкций, выезд специалистов по неразрушающему контролю на место проведения работ (г. Керчь, ООО "СЗ "ЗАЛИВ"), стоимость работ по неразрушающему контролю составит 153000, 00 руб. (т. 4, л.д. 30).
14.11.2019 от ООО "СЗ "ЗАЛИВ" поступили в материалы дела возражения против проведения экспертом дополнительных работ по неразрушающему контролю сварных соединений и несущих металлоконструкций и продления сроков проведения судебной экспертизы (т. 4, л.д. 42-45).
Определением от 14.11.2019 арбитражный суд первой инстанции ходатайство АО "ЦНИИМФ" о согласовании проведения дополнительных работ отклонил по причине возражений ООО "СЗ "ЗАЛИВ" против проведения такой экспертизы.
Качество сварных швов осмотрено экспертом визуально, произведены внешние замеры. Сомнительное, с точки зрения эксперта, качество участков выполненных работ экспертом Первухиным А.Е. исключено из объемов работ, фактически выполненных подрядчиком, что отражено в экспертном заключении от 20.12.2019 N 1337/ТЭ-2019 и дополнительных пояснениях от 20.03.2020 и от 09.06.2020 (т. 6, л.д. 12-15; 91-93).
Ходатайство ООО "СЗ "ЗАЛИВ" от 04.06.2020 о назначении дополнительной судебной экспертизы по проведению 50% ультразвукового контроля и 50% рентгеновского контроля сварных швов независимой лабораторией неразрушающего контроля, судом первой инстанции отклонено на основании части 5 статьи 159 АПК РФ, в связи с недобросовестным поведением ответчика, а именно - заявлением ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы по вопросу, от доказывания которого ответчик ранее отказался.
Ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы по вопросам: "Были ли нарушены технологии при выполнении сварных швов? Могло ли нарушение технологий повлиять на качество и работоспособность конструкций? Соответствуют ли выполненные работы требованиям нормативных технических документов? Оценить полноту и качество представленной ООО "ИЖОРА-КРАН" технической и технологической документации, представленной в рамках исполнения Договора?", - ООО "СЗ "ЗАЛИВ" в арбитражном суде первой инстанции не заявляло. Ответчик в первой инстанции не обосновывал: в чем заключается недостаточная ясность или полнота заключения эксперта Первухина А.Е., либо какие конкретные неразрешенные вопросы возникли в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.
ООО "СЗ "ЗАЛИВ" в арбитражном суде первой инстанции не заявляло и ходатайство о назначении повторной экспертизы в связи с сомнениями в компетенции эксперта Первухина А.Е.
Апеллянтом не обоснованы ни объективная невозможность в период с января 2020 года по 04.06.2020 представить в материалы дела в суде первой инстанции рецензию на заключение технической экспертизы от 20.12.2019 N 1337/ТЭ-2019, ни доказательственное значение писем от 22.07.2020, от 29.07.2020, от 17.08.2020 для опровержения выводов, содержащихся в решении арбитражного суда первой инстанции от 15.06.2020.
В судебном заседании 10.12.2020 суд апелляционной инстанции заслушал ответы эксперта Первухина А.Е. на вопросы сторон и суда. Эксперт Первухин А.Е. по системе "Мой Арбитр" 11.01.2021 представил в материалы дела письменные ответы .на вопросы, заданные в судебном заседании апелляционной инстанции 10.12.2020.
В период с 21.01.2021 по 08.04.2021 арбитражный суд апелляционной инстанции неоднократно откладывал судебное заседание с целью реализации сторонами права на урегулирование спора с использованием примирительных процедур, в частности, для передачи подрядчиком заказчику электрооборудования и кабины крана КПС-10, которые хранятся на площадке Бизнес-Центра "Доминант" в г. Санкт-Петербурге.
К судебному заседанию 08.04.2021 стороны спор с использованием примирительных процедур не урегулировали.
Суд апелляционной инстанции, с учетом мнения представителей сторон, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, приобщил к материалам дела представленные истцом 24.03.2021 документы: письмо ООО "СЗ "ЗАЛИВ" от 17.02.2021 N 236 ГИ/124-исх, письма акционерного общества "Судостроительный завод имени Б.Е. Бутомы" от 11.03.2021 N 236 ГИ/143-исх, от 17.03.2021 N 236ГИ/165-исх, письмо общества с ограниченной ответственностью "ИЖОРА-КРАН" от 15.03.2021 N 43, акт осмотра оборудования от 22.03.2021.
Судом апелляционной инстанции на основании части 5 статьи 159, части 2 статьи 268 АПК РФ отказано в удовлетворении ходатайства ответчика, заявленного непосредственно в судебном заседании 08.04.2021, о приобщении к материалам дела документов, подтверждающих обстоятельства не достижения соглашения об урегулировании спора с использованием примирительных процедур: отзыва, письма ООО "Альянс+Сервис" от 19.03.2021 с приложением на 4 листах, определения Арбитражного суда города Санкт-Петербурга от 30.12.2020 по делу N А56-46059/2019, акта осмотра оборудования от 22.03.2021, акта осмотра объекта от 05.12.2019, писем ООО "СЗ "ЗАЛИВ" от 28.01.2021 N 236 ГИ/44-исх, от 04.02.2021 N 236 ГИ/76-исх, от 17.02.2021 N 236 ГИ/124-исх, писем акционерного общества "Судостроительный завод имени Б.Е. Бутомы" от 11.03.2021 N 236 ГИ/143-исх, от 17.03.2021 N 236ГИ/165-исх, от 03.04.2021 N 236 ГИ/209-исх, писем общества с ограниченной ответственностью "ИЖОРА-КРАН" от 29.01.2021 N 16, от 08.02.2019 N 19, от 15.03.2021 N 43, от 06.04.2021 N 59.
Определением от 12.04.2021 по ходатайству ответчика произведена замена ответчика - ООО "СЗ "ЗАЛИВ" (ОГРН 1147746919044, ИНН 7704871335) - на правопреемника - акционерное общество "Судостроительный завод имени Б.Е. Бутомы" (ОГРН 1169102089353, ИНН 9111022140) (далее - АО "СЗ им. Б.Е. Бутомы").
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями главы 34 АПК РФ.
При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.
Между ООО "СЗ "ЗАЛИВ" (Заказчик) и ООО "ИЖОРА-КРАН" ( Подрядчик) на основании протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок N 42/18-1095/ТЗ от 06.03.2018 (извещение ZK18030500045, электронная площадка etprf.ru), в целях исполнения государственного оборонного заказа, 26.03.2018 заключен договор подряда N 1620187304231412209015638/42/18-1095/ТЗ (т. 1, л.д. 10-46).
Согласно Договору, Подрядчик принял на себя обязательства выполнить в соответствии с Техническим заданием, сметной документацией, требованиями СНиПов и ГОСТов работы по ремонту металлоконструкций, разработке проекта модернизации по переводу ПС (подъемных сооружений) на частотное управление, ремонту электрической части, монтажу, пуско-наладочным работам, испытаниям, экспертизе промышленной безопасности крана портального монтажного полноповоротного КПМ-10 инв. N 01040180 для нужд ООО "СЗ "ЗАЛИВ", на объекте Заказчика по адресу: г. Керчь, ул. Танкистов, 4, цех N 25 (стапель N 1), а Заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить обусловленную Договором цену в размере 10240000, 00 рублей.
В соответствии с абзацем 2 пункта 3.1 Договора (в редакции Дополнительного соглашения от 17.07.2018) срок выполнения работ составляет 120 (сто двадцать) календарных дней со дня начала выполнения работ по согласованному графику, но не позднее 01.10.2018.
В соответствии с пунктом 4.1.1. Договора Подрядчик обязан выполнить предусмотренные договором работы в соответствии с Техническим заданием, являющимся приложением N 1 к Договору, сметной документацией.
Согласно пункту 4.1.9 Договора за 3 (три) календарных дня до срока окончания работ Подрядчик обязан письменно уведомить заказчика об окончании проведения работ и готовности к сдаче-приемке Объекта.
Подрядчик письменно информирует Заказчика за два дня до начала приемки отдельных ответственных конструкций и скрытых работ по мере их готовности.
Готовность принимаемых конструкций и работ подтверждается подписанием заказчиком и Подрядчиком актов промежуточной приемки ответственных конструкций и актов освидетельствования скрытых работ.
В соответствии с пунктами 4.2.2, 4.2.3. Договора Заказчик обязан принять надлежащим образом выполненные работы после получения уведомления Подрядчика; обеспечить беспрепятственный допуск, в том числе подъезд грузовому транспорту, непосредственно к месту выполнения работ в течение всего срока выполнения работ.
Порядок сдачи и приемки работ сторонами согласован в разделе 5 Договора.
Согласно пункту 2.2 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 17.07.2018) работы могут быть выполнены Подрядчиком собственными силами и средствами без аванса. Оплата в этом случае производится Заказчиком в течение 30 банковских дней с момента подписания сторонами актов выполненных работ по форме КС-2 и справки выполненных работ и затрат по форме КС-3.
Оплата выполненных работ производится в два этапа.
Первый этап оплаты стоимости выполненных работ - согласно подписанной сторонами сметной калькуляции, но не более 40 % от стоимости работ по Договору, в течение 30 банковских дней с момента подписания сторонами актов выполненных работ по форме КС-2 и справки выполненных работ и затрат по форме КС-3.
Окончательный платеж производится после полного выполнения работ по Договору в течение 30 банковских дней с момента подписания сторонами актов выполненных работ по форме КС-2 и справки выполненных работ и затрат по форме КС-3.
В соответствии с пунктом 6.1 Договора за задержку оплаты по настоящему договору. Заказчик уплачивает неустойку в размере 0, 1% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки.
Согласно пункту 6.4 Договора уплата неустойки не освобождает стороны от исполнения обязательств или устранения нарушений.
В соответствии с пунктом 10.2 Договора Заказчик вправе расторгнуть настоящий Договор досрочно с предварительным письменным уведомлением Подрядчика не позднее, чем за 14 (четырнадцать) календарных дней до планируемой даты расторжения, в том числе, в случае нарушения Подрядчиком срока выполнения работ, влекущего срыв графика более, чем на 10 календарных дней.
Письмом от 26.03.2018 N 236ГД/404-исх ООО "СЗ "ЗАЛИВ" потребовало от ООО "ИЖОРА-КРАН" незамедлительно приступить к работам по Договору (т. 1, л.д. 172).
С 23.04.2018 Подрядчик приступил к выполнению работ, что подтверждается письмом ООО "СЗ "ЗАЛИВ" от 09.06.2018 N 236 ГД/870-исх (т. 1, л.д. 177).
В период с апреля 2018 года по октябрь 2018 года сторонами велась переписка по вопросам исполнения Договора.
Письмом от 13.05.2018 N 163 ООО "ИЖОРА-КРАН" запросило у ООО "СЗ "ЗАЛИВ" ситуационный план с указанием места монтажа и мест сборочно-ремонтных работ Крана КПМ-10 (т. 1, л.д. 80).
Письмом от 23.05.2018 N 177 ООО "ИЖОРА-КРАН" сообщило ООО "СЗ "ЗАЛИВ" о том, что принято решение о применении сварки металлоконструкции "оголовка портала" методом "внахлест" по результатам осмотра от 10-11.05.2018. По ремонту остальных частей крана (стрелы, хобота и др.) планируется выезд конструктора для принятия и согласования решения на месте (т. 1, л.д. 81).
С письмом от 31.05.2018 N 186 ООО "ИЖОРА-КРАН" направило ООО "СЗ "ЗАЛИВ" для рассмотрения и согласования описание электрооборудования и системы управления крана портального КПМ-10, инв. N 01040180, с предложением согласовать описанное архитектурное решение и комплектацию электрооборудования и системы управления крана портального КПМ-10, инв. N 01040180 (т. 1, л.д. 85-86).
Письмом от 14.06.2018 N 205 ООО "ИЖОРА-КРАН" просило ООО "СЗ "ЗАЛИВ" согласовать общий вид и комплекцию кабины управления крана КПМ-10 для начала её изготовления (т. 1, л.д. 90-92).
С письмом от 20.06.2018 N 219 ООО "ИЖОРА-КРАН" направило на согласование ООО "СЗ "ЗАЛИВ" график N 2 выполнения работ по ремонту крана и увеличения срока выполнения работ на (60-80) дней, в связи с длительным сроком поставки электрооборудования (т. 1, л.д.94-96).
В письме от 10.08.2018 N 267 ООО "ИЖОРА-КРАН" просило ООО "СЗ "ЗАЛИВ" разработать дубликат паспорта крана КПМ-10, инв. N 01040180; представить документы, позволяющие провести идентификацию крана КПМ-10 инв. N 01040180 и определить его заводской номер и дату изготовления (на находящихся в ремонте металлоконструкциях отсутствуют заводские таблички с указанием типа крана, заводского номера, даты изготовления, технических характеристик) (т. 1, л.д. 104).
Письмом от 17.08.2018 N 277 ООО "ИЖОРА-КРАН" просило ООО "СЗ "ЗАЛИВ" прибыть для приемки электрооборудования и кабины управления крана КПМ-10 (т. 1, л.д. 107).
С письмом от 24.08.2018 N 292 ООО "ИЖОРА-КРАН" направило ООО "СЗ "ЗАЛИВ" схемы проекта модернизации электрочасти ПС 073260000Э3 на 24 листах (т. 1, л.д. 109).
С письмом от 27.08.2018 N 293 ООО "ИЖОРА-КРАН" направило ООО "СЗ "ЗАЛИВ" подписанные подрядчиком акты выполненных работ по форме КС-2 от 27.08.2018 NN 1, 2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 27.08.2018 NN 1, 2 от 27.08.2018 на общую сумму 4530000 руб. с просьбой оплатить согласно пункту 1 Дополнительного соглашения к Договору от 17.08.2018 (т. 1, л.д. 110-114).
ООО "СЗ "ЗАЛИВ" письмами от 28.08.2018 N 236 ЗИФ/48-исх и от 29.08.2018 N 236 ЗИФ/49-исх просило ООО "ИЖОРА-КРАН" предоставить информацию по заключенным договорам субподряда со счетами на оплату работ по изготовлению и поставке электрочасти и кабины машиниста крана КПС-10, сообщило, что оплату электрочасти крана, кабины машиниста и других комплектующих Заказчик сможет произвести только после их отгрузки на завод и предоставления на них документации (т. 2, л.д. 6, 7).
С письмом от 29.08.2018 N 297 ООО "ИЖОРА-КРАН" направило ООО "СЗ "ЗАЛИВ" проект производства работ на монтаж крана портального 5134 00 0000 ППР на 50 листах (т. 1, л.д. 115).
Письмом от 31.08.2018 N 301 ООО "ИЖОРА-КРАН" направило ООО "СЗ "ЗАЛИВ" документы на отгрузку электрооборудования и кабины, в том числе, дополнительные документы для подтверждения затрат, а также подписанные подрядчиком акты выполненных работ по форме КС-2 от 27.08.2018 NN 1, 2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 27.08.2018 NN 1, 2 от 27.08.2018 на общую сумму 4530000 руб. Письмо получено Заказчиком 06.09.2018 (т. 1 л.д. 118).
Однако кабина машиниста крана КПС-10, комплект электрооборудования крана на объект Заказчика по адресу: г. Керчь, ул. Танкистов, 4, цех N 25 не доставлены; а хранятся по адресам: г. Санкт-Петербург, ул. Магнитогорская, д. 30, лит. Б, и г. Санкт-Петербург, Колпино, ул. Финляндская, 13А (т. 5, л.д. 44, 45).
С сопроводительными письмами от 18.09.2018 N 320 (т. 1, л.д. 123), от 28.09.2018 N 335 (т. 1 л.д. 126-133) ООО "ИЖОРА-КРАН" направило ООО "СЗ "ЗАЛИВ" подписанные Подрядчиком:
- акт выполненных работ N 3 от 14.09.2018 и справку о стоимости выполненных работ N 3 от 14.09.2018 на сумму 1210115, 80 руб.,
- акт выполненных работ N 4 от 24.09.2018 и справку о стоимости выполненных работ N 4 от 24.09.2018 на сумму 200000, 00 руб.,
- акт выполненных работ N 5 от 27.09.2018 и справку о стоимости выполненных работ N 5 от 27.09.2018 на сумму 450000, 00 руб.
Письмо от 28.09.2018 N 335 получено ООО "СЗ "ЗАЛИВ" 02.10.2018 вх. N 7072 (т. 1, л.д. 126).
С письмом от 28.09.2018 N 335-2 ООО "ИЖОРА-КРАН" направило ООО "СЗ "ЗАЛИВ" подписанный Подрядчиком акт выполненных работ от 28.09.2018 N 6 и справку о стоимости выполненных работ от 28.09.2018 N 6 на сумму 682200, 00 руб. (т. 1 л.д. 134-137).
Письмом от 09.10.2018 N 226/1-исх (вх. 09.10.2018 N 48) ООО "СЗ "ЗАЛИВ" в ответ на письмо от 28.09.2018 N 335 отказало ООО "ИЖОРА-КРАН" в приемке работ, указанных в актах приемки выполненных работ NN 3, 4, 5, а также подписании этих актов и справок о стоимости выполненных работ и затрат NN 3, 4, 5, ссылаясь на отсутствие ультразвукового контроля ремонтных работ металлоконструкций крана КПМ-10 и недостоверность заключения лаборатории ООО "СКБ- Инжиниринг" от 13.09.2018 по причине отсутствия у лица, проводившего работы по ультразвуковом контролю, удостоверения, подтверждающего квалификацию дефектоскописта (т. 2, л.д. 10).
Письмом от 12.10.2018 N 226/3-исх (вх. 12.10.2018 N 49) ООО "СЗ "ЗАЛИВ" в ответ на письмо от 28.09.2018 N 335-2 отказало в подписании КС-2 и КС-3 N 6 по мотивам отсутствия приемки работ и не предоставления документации, подтверждающей качество и стоимость работ (т. 2, л.д. 11).
ООО "СЗ "ЗАЛИВ" обратилось к ООО "ИЖОРА-КРАН" с претензией от 19.10.2018 N 236ГД/1483-исх, в которой сообщило о расторжении Договора на основании пункта 10.2 Договора в связи с нарушением Подрядчиком срока выполнения работ более, чем на 10 календарных дней, а также не соблюдения требований к качеству работ (т. 2, л.д. 12-14).
По объяснениям ООО "ИЖОРА-КРАН" претензия получена 19.10.2018.
ООО "ИЖОРА-КРАН" обратилось к ООО "СЗ "ЗАЛИВ" с претензией от 08.02.2019 об оплате 14-дневный срок стоимости работ, фактически и выполненных Подрядчиком до расторжения Договора на сумму 7153315, 80 руб., указав на возможное предъявление требования об оплате неустойки. Претензия направлена ценным письмом РПО ЕD006584910RU (т. 1, л.д. 72-77).
Кроме того, с целью исполнения Договора ООО "ИЖОРА-КРАН" по кредитному договору с ПАО "Энергомашбанк" получило кредит в размере 1500000, 00 руб. со сроком кредитования 12 месяцев с банковской ставкой 19,0% годовых. Сумма уплаченных процентов за период пользования кредитом на 28.02.2019 составила 122544,99 руб., что подтверждается заявлением на открытие счета в ПАО "Энергомашбанк", приходными кассовыми ордерами, приложенными к исковому заявлению
ООО "ИЖОРА-КРАН" открыло счет для возможности использования кредитного лимита, оплатив банку за открытие счета 4416, 00 руб.
Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ИЖОРА-КРАН" к ООО "СЗ "ЗАЛИВ" с иском о взыскании задолженности в размере 7108235, 80 руб., пени за период 27.08.2019 по 11.02.2020 в размере 3724373,84 руб., убытков в размере 126960,99 руб., а также начислением пени за каждый день просрочки с 12.02.2020 по день фактического исполнения обязательства по уплате долга из расчета 0,1 % от суммы долга 7108235,80 руб.
Частично удовлетворяя исковые требования ООО "ИЖОРА-КРАН", арбитражный суд первой инстанции руководствовался 15, 309, 310, 329, 330, 702, 711, 720, 740, 753, 762 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пунктами 8, 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", учитывая доказательства, представленные в материалы дела истцом, выводы судебного эксперта Первухина А.Е. по результатам судебной строительно-технической экспертизы, содержащиеся в заключении от 20.12.2019 N 1337/ТЭ-2019, дополнительных письменных пояснениях эксперта от 20.03.2020 и от 09.06.2020, пришел к выводу о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 6981154, 68 руб., пени за период с 18.10.2019 по 11.02.2020 в размере 3291381,46 руб. с продолжением начисления пени за каждый день просрочки с 12.02.2020 по день фактического исполнения обязательства из расчета 0,1 % от суммы неисполненного обязательства 6981154,68 руб.
Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании материалы дела, заслушав пояснения представителей истца и ответчика, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
В соответствии с частью 4 статьи 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.
В силу статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли требование удовлетворению.
В соответствии с частью 1 статьи 131 АПК РФ ответчик обязан направить или представить в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, отзыв на исковое заявление с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований по каждому доводу, содержащемуся в исковом заявлении.
В соответствии с частями 1, 3 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.
ООО "СЗ "ЗАЛИВ", получившее 24.05.2019 определение Арбитражного суда Республики Крым о принятии к производству искового заявления от 25.04.2019, мотивированный отзыв на исковое заявление с содержанием, соответствующим части 5 статьи 131 АПК РФ, не представило; равно как и не представило суду первой инстанции доказательства в обоснование своих возражений против иска.
Согласно части 4 статьи 131 АПК РФ в случае, если в установленный судом срок ответчик не представит отзыв на исковое заявление, арбитражный суд вправе рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам.
Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статьях 9, 65, 66 АПК РФ, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий не совершения им соответствующих процессуальных действий.
Довод апеллянта о том, что арбитражный суд первой инстанции лишил ответчика права на участие в судебном заседании и предоставления доказательств, опровергается материалами дела.
Так, представители ответчика участвовали в судебных заседаниях 20.06.2019, 19.08.2019 с перерывом до 26.08.2019, 07.11.2019. По ходатайству ответчика определением суда первой инстанции от 26.08.2019 назначена судебная строительно-техническая экспертиза.
В судебные заседания 04.06.2020, 11.06.2020 представитель ответчика не явился, хотя о времени и месте судебных заседаний был надлежащим образом извещен. От ООО "СЗ "ЗАЛИВ" по системе "Мой Арбитр" 04.06.2020 в материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного заседания по причине неблагоприятной обстановки в связи с пандемией коронавируса (т. 6, л.д. 53-54).
Однако в соответствии с Указами Президента РФ от 25.03.2020 N 206, от 02.04.2020 N 239, от 28.04.2020 N 294 нерабочими днями в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19) были установлены дни с 30.03.2020 по 08.05.2020.
Судебные заседания в арбитражных судах Российской Федерации 04.06.2020 с участием представителей лиц, участвующих в деле, проводились при соблюдении санитарно-гигиенических рекомендаций.
Как следует из официальной информации, размещенной в сети Интернет на сайте https://coronavirusstat.ru/country/respublika_krym, по состоянию на 04.06.2020 общее количество заболевших коронавирусом в Республике Крым составило 399 человек; за сутки вирусом заразились 7 человек, скончался 1 пациент, за сутки вылечились 26 пациентов.
Таким образом, при указанной эпидемиологической ситуации явка представителя ответчика в судебное заседание 04.06.2020 допускалась с учетом соблюдения представителем санитарно-гигиенических мер.
Таким образом, арбитражный суд первой инстанции не лишил ответчика права на предоставление доказательств и на участие в судебном заседании 04.06.2020 и 11.06.2020.
Арбитражный суд первой инстанции правомерно квалифицировал спорные отношения, как возникшие из договора подряда (глава 37 ГК РФ).
Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Приемка заказчиком работы, выполненной подрядчиком, регламентирована статьями 720, 753 ГК РФ.
Приемка выполненных работ является обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности их к сдаче, осуществляется по общему правилу с учетом акта выполненных работ.
Порядок оплаты работ регламентирован статьями 711, 746 ГК РФ.
Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статья 711 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").
Как следует из материалов дела, истец взыскивает стоимость работ, результаты которых передавались ответчику до даты одностороннего отказа заказчика от Договора претензией от 19.10.2018 N 236ГД/1483-исх.
Частью 1 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.
Довод апеллянта о том, что у заказчика не возникло обязанности по оплате выполненных работ, так как подрядчик не направил заказчику уведомление о готовности результата работ к сдаче, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку представление подрядчиком заказчику подписанных им актов приемки выполненных работ (формы КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) подтверждает исполнение обязанности по уведомлению заказчика о готовности к сдаче выполненных работ по Договору (правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 24.09.2019 N 305-ЭС19-9109 по делу N А40-63742/2018).
Таким образом, односторонний акт приемки выполненных работ самостоятельно или в совокупности с другими доказательствами подтверждает факт выполнения подрядных работ в ситуации, когда заказчик уклоняется от их приемки либо немотивированно отказывается от подписания акта приема-передачи. Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим доказательством.
В ответ на полученные 27.08.2018 от ООО "ИЖОРА-КРАН" односторонние акты формы КС-2 и справки формы КС-3 от 27.08.2018 NN 1, 2 на общую сумму 4530000, 00 руб. ООО "СЗ "ЗАЛИВ" в письмах от 28.08.2018 N 236 ЗИФ/48-исх и от 29.08.2018 N 236 ЗИФ/49-исх сообщило подрядчику, что оплату электрочасти крана КПС-10, кабины машиниста и других комплектующих Заказчик сможет произвести только после их отгрузки на завод и предоставления на них документации.
Указанное требование обосновано и соответствует пунктам 1.1 Договора, 1.2 и 5.2.5 Технического задания к Договору о том, что адрес выполнения работ: г. Керчь, ул. Танкистов. 4, цех N 25; доставку комплектующих, оборудования, металлоконструкций и узлов ПС к месту ремонта осуществляет собственной техникой Подрядчик.
Однако из материалов дела, в том числе: заключения эксперта от 20.12.2019 N 1337/ТЭ-2019, комиссионного акта осмотра оборудования системы управления электроприводом механизмов крана КПМ-10 (инв. N 01040180 для нужд ООО "СЗ "ЗАЛИВ") от 22.03.2021, следует, что указанное имущество находится по адресу: г. Санкт-Петербург, ул. Магнитогорская, д. 30, БЦ "Доминант", и к его комплектности имеются замечания.
Стоимость изготовления комплекта электрооборудования крана в размере 3800000, 00 руб. включена в КС-2 и КС-3 от 27.08.2018 N 1, стоимость кабины с пультом управления в размере 730000,00 руб. - в КС-2 и КС-3 от 27.08.2018 N 2; стоимость проекта электрооборудования крана и программного обеспечения включена в КС-2 и КС-3 от 28.09.2018 N 6 (п. 1.1) в сумме 468474,58 руб. (без НДС), 552800,00 руб. (с НДС - 18%).
Как следует из обжалуемого решения от 15.06.2020, арбитражный суд первой инстанции взыскал с ООО "СЗ "ЗАЛИВ" в пользу ООО "ИЖОРА-КРАН" задолженность в сумме 3800000, 00 руб. по акту от 27.08.2018 N 1, в сумме 730000,00 руб. по акту от 27.08.2018 N 2, в сумме 552800,00 руб. по акту от 28.09.2018 N 6.
Однако вывод суда первой инстанции о наличии оснований для взыскания указанных сумм с ООО "СЗ "ЗАЛИВ" не соответствует фактическим обстоятельствам (пункту 1.1 Договора, пунктам 1.2 и 5.2.5 Технического задания к Договору) и противоречит пункту 1 статьи 711ГК РФ.
Таким образом, решение Арбитражного суда Республики Крым от 15.06.2020 в части удовлетворения иска о взыскании долга в сумме 5082800, 00 руб. (4530000,00 руб. + 552800,00 руб.) подлежит отмене на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ.
Решение Арбитражного суда Республики Крым от 15.06.2020 в части удовлетворения иска о взыскании долга в сумме 1898354, 68 руб. отмене не подлежит по следующим основаниям.
По смыслу пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", при расторжении договора по инициативе заказчика как по основаниям, предусмотренным статьи 715 ГК РФ, так и по основаниям, предусмотренным статьи 717 ГК РФ, последний обязан оплатить подрядчику фактически выполненные к моменту расторжения договора работы. В противном случае на стороне заказчика возникнет неосновательное обогащение.
Акты выполненных работ КС-2 и справки КС-3 N 3 на сумму 1210115, 80 руб., N 4 на сумму 200000,00 руб., N 5 на сумму 450000,00 руб. были переданы Подрядчиком Заказчику 02.10.2018 с сопроводительным письмом от 28.09.2018 N 335.
Письмом от 09.10.2018 N 226/1-исх ООО "СЗ "ЗАЛИВ" отказало ООО "ИЖОРА-КРАН" в приемке работ по актам КС-2 NN 3, 4, 5, а также в подписании этих актов и справок о стоимости выполненных работ и затрат, ссылаясь на отсутствие ультразвукового контроля ремонтных работ металлоконструкций крана КПМ-10 и недостоверность заключения лаборатории ООО "СКБ-Инжиниринг" от 13.09.2018 по причине отсутствия у лица, проводившего работы по ультразвуковом контролю, удостоверения, подтверждающего квалификацию дефектоскописта.
С письмом от 28.09.2018 N 335-2 ООО "ИЖОРА-КРАН" направило ООО "СЗ "ЗАЛИВ" подписанный Подрядчиком акт выполненных работ от 28.09.2018 N 6 и справку о стоимости выполненных работ от 28.09.2018 N 6 на сумму 682200, 00 руб.
Письмом от 12.10.2018 N 226/3-исх (вх. 12.10.2018 N 49) ООО "СЗ "ЗАЛИВ" отказало в подписании КС-2 и КС-3 от 28.09.2018 N 6 по мотивам отсутствия приемки работ и не предоставления документации, подтверждающей качество и стоимость работ.
В пункте 5.6 Договора стороны согласовали, что в случае мотивированного отказа Заказчика от приемки работ, Сторонами составляется двухсторонний Акт с перечнем недостатков и сроков их устранения.
Доказательства составления двухсторонних актов с перечнем недостатков и сроков их устранения сторонами не представлены.
Арбитражный суд первой инстанции обоснованно, при таких обстоятельствах руководствовался разъяснениям, содержащимися в пункте 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", что односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативными правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки). Непредставление же подрядчиком исполнительной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ.
По ходатайству ответчика с целью проверки наличия в результатах работ, выполненных ООО "ИЖОРА-КРАН", недостатков определением арбитражного суда от 26.08.2019 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту акционерного общества Центральный ордена Трудового Красного Знамени научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт Морского флота (АО "ЦНИИМФ") Первухину А.Е.
На разрешение эксперту поставлены вопросы:
1) Какова стоимость, объем, качество работ фактически выполненных ООО "ИЖОРА-КРАН" по договору подряда от 26.03.2018 N 1620187304231412209015638/42/18-1095/ТЗ?
2) При установлении несоответствия объемов работ, их качества условиям договора от 26.03.2018 N 1620187304231412209015638/42/18-1095/ТЗ указать недостатки выполненных ООО "ИЖОРА-КРАН" работ, объем, стоимость;
3) Определить какова фактическая стоимость работ, выполненных ООО "ИЖОРА-КРАН" с надлежащим качеством, укать виды, объем, стоимость по договору подряда от 26.03.2018 N 1620187304231412209015638/42/18-1095/ТЗ;
4) Определить объем выполненных ООО "ИЖОРА-КРАН" работ, не предусмотренных договором подряда от 26.03.2018 N 1620187304231412209015638/42/18-1095/ТЗ;
5) Установить наличие явных недостатков в выполненных ООО "ИЖОРА-КРАН" работах, виды, стоимость, по договору от 26.03.2018 N 1620187304231412209015638/42/18-1095/ТЗ.
6) Соответствуют ли документы, подтверждающие качество выполненных работ, материалов, комплектующих, оборудования и т.п. выполненным работам и комплектующим?
Согласно заключению судебной экспертизы от 20.12.2019 N 1337/ТЭ-2019:
1. Работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 3 от 14.09.2018 выполнены в полном объеме; работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 4 от 24.09.2018 выполнены не в полном объеме; работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 5 от 27.09.2018 выполнены не в полном объеме; работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 6 от 28.09.2018 выполнены не в полном объеме.
2. Акт о приемке выполненных работ от 24.09.2018 N 4: п. 4.1 Работы выполнены не в полном объеме. Требуется поставить болты фланцевого соединения и произвести их обтяжку. Работы выполнены на 90%.
Акт о приемке выполненных работ от 27.09.2018 N 5: п. 11 Работы выполнены не в полном объеме. Отсутствует документация по монтажу электрооборудования. Предоставлена документация на ремонт металлоконструкции, монтаж крана.
Акт о приемке выполненных работ от 28.09.2018 N 6: п. 3.3 работы не выполнены; п. 3.4 работы не выполнены; п. 3.6 работы не выполнены.
3. Работы, указанные в пункте 1.1.1 Технического задания (Приложение N 1 к договору от 26.03.2018 N 620187304231412209015638/42/18-1095/ТЗ) выполнены;
- Работы, указанные в пункте 1.1.2 Технического задания (Приложение N 1 к договору от 26.03.2018 N 1620187304231412209015638/42/18-1095/ТЗ) выполнены частично, а именно: выполнены работы по ремонту металлоконструкции;
- Работы, указанные в пункте 1.1.3 Технического задания ((Приложение N 1 к договору от 26.03.2018 N 1620187304231412209015638/42/18-1095/ТЗ) выполнены не в полном объеме, разработано только "Руководство по эксплуатации".
Стоимость всех выполненных работ указана в Сметной калькуляции
4. Работ, не предусмотренных договором подряда от 26.03.2018 N 1620187304231412209015638/42/18-1095/ТЗ, не выявлено.
5. 1) Работы по замене 20 ребер вертикальной стенки круга оголовка портала. Визуальный осмотр показал, что часть сварных швов, а именно на 5 деталях выполнены с нарушением требований РД 24.090.97-98, имеются подрезы глубиной более 0, 5 мм при толщине наиболее тонкого из свариваемых элементов до 20 мм включительно. При выполнении данной работы общая длина сварочных швов составила 39,2 метра, длина швов с дефектами составляет 3,5 м. Объем некачественно выполненных работ составляет 9%.
2) Коромысло портального крана. При визуальном осмотре сварных швов выявлены следующие дефекты: сварные швы передней накладки не соответствуют требованиям РД 24.090.97-98. Имеются местные наплывы общей длиной более 10мм на участке шва 1000мм, подрезы глубиной более 0, 5мм при толщине наиболее тонкого из свариваемых элементов до 20мм включительно. При выполнении данных работ общая длина сварочных швов составила 24,67 метра, длина швов с дефектами составляет 0,92м. Объем некачественно выполненных работ составляет 4%.
3) Хобот портального крана. Не качественно выполнены работы по устранению деформации кромки верхнего листа. Объем работ выполнен на 97%.
4) Монтаж катков передвижения, механизмов передвижения и тележек передвижения к пилонам портала: работы выполнены не в полном объеме. Не обжаты болты на двух фланцевых соединениях. Работы выполнены на 90%.
5) Монтаж пилонов портала к оголовку портала. Работы выполнены не в полном объеме. Требуется поставить болты фланцевого соединения и произвести их обтяжку. Работы выполнены на 80%.
6) Документы, подтверждающие качество выполненных работ, материалов, комплектующих и оборудования соответствуют выполненным работам.
Так, экспертом 20.03.2020 представлена в материалы дела детализация стоимости качественно выполненных работ, согласно которой:
1. Работы, перечисленные в акте о приемке выполненных работ N 3 от 14.09.2018, выполнены в полном объеме, но в связи с обнаружением некачественно выполненных работ по ремонту портала стоимость работ, перечисленных в акте, составляет 1198127, 80 руб. (с учетом НДС-18%);
2. Работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 4 от 24.09.2018 выполнены не в полном объеме: отсутствует часть соединительных болтов фланцевого соединения пилонов портала к оголовку портала. Стоимость выполненных работ составляет 180000, 00 руб. (с учетом НДС-18%).
3. Работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 5 от 28.09.2018 выполнены не в полном объеме: не предоставлен проект производства работ по монтажу крана (стоимость данных работ указана в акте и составляет 60000 руб. (без учета НДС-18%), с учетом НДС составляет 70800, 00 руб. Стоимость выполненных работ составляет 460200,00 рублей (с учетом НДС-18%).
4. Работы, указанные в Акте о приемке выполненных работ N 6 выполнены не в полном объеме.
Работы, указанные в п. е 2.5 (согласно сметной документации - ремонт противовеса (коромысла)) выполнен в полном объеме. При визуальном осмотре сварных швов выявлены дефекты (фото NN 92 и 93 Приложение N 1). Стоимость качественно выполненных работ составляет 19768, 53 рубля без учета НДС-18%.
Не выполнены работы указанные в пунктах:
а) 3.3-механизм поворота, указанная стоимость работ 2118, 64 руб. без учета НДС-18%;
б) 3.4-механизм подъема, указанная стоимость работ 2118, 64 руб. без учета НДС-18%;
в) 3.6-механизм изменения вылета стрелы, указанная стоимость работ 11016, 95 руб. без учета НДС-18%.
Работы, указанные в пункте 4.11 (согласно сметной документации -монтаж механизмов передвижения) выполнены не в полном объеме (не обжаты болты на двух фланцевых соединениях: фото NN 112 и 113 Приложение N 2). Стоимость выполненных работ составит 15254, 24 руб. без учета НДС-18%.
Стоимость фактически выполненных работ составляет 612826, 88 руб. с учетом НДС-18%.
В экспертном заключении от 20.12.2019 N 1337/ТЭ-2019 эксперт указал, что акт визуального или измерительного контроля отсутствует.
"1. Акт N ИЖК-1309-ВИК от 13.09.2018 не может быть принят как доказательство качества выполненных работ, так как эксперт, проводивший осмотр не имеет аттестации в соответствии с пунктом 3 (Подъемные сооружения) ПБ 03-440-02.
2. Заключение N ИЖК-1309 от 13.09.2018 по ультразвуковому контролю качества сварных соединений не может быть принято как доказательство качества выполненных работ, так как эксперт не имеет аттестации в соответствии с пунктом 3 (Подъемные сооружения) ПБ 03-440-02. Контроль проводился в соответствии с РД 34.15.132-96 "Сварка и контроль качества сварных соединений металлоконструкций зданий при сооружении промышленных объектов".
3. Заключение N 116. Ультразвуковой контроль от 29.08.2018 не может быть принято как доказательство качества выполненных работ, так как данная настройка чувствительности оборудования указана в двух нормативных документах: 1. В соответствии с отраслевым стандартом соединением сварных стальных корпусных конструкций надводных судов (ОСТ5Р.1093-930), что относится к Морскому регистру. 2 В соответствии с ГОСТ 14782, действие которого отменено 01.07.2015".
Вместе с тем против удовлетворения ходатайства экспертной организации АО "ЦНИИМФ" 05.11.2019 о проведении в рамках экспертизы работ по неразрушающему контролю сварных соединений несущих металлоконструкций стоимостью 153000, 00 руб. ООО "СЗ "ЗАЛИВ" возразило, в связи с чем арбитражный суд первой инстанции определением от 14.11.2019 ходатайство АО "ЦНИИМФ" отклонил.
При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции признал несостоятельными доводы ООО "СЗ "ЗАЛИВ" о ненадлежащем проведении судебной экспертизы Первухиным А.Е., ввиду отсутствия заключения ультразвукового контроля сварных швов.
Судом первой инстанции был направлен запрос в адрес АО "ЦНИИМФ" относительно возможности проведения по делу дополнительной экспертизы.
В ответе от 09.06.2020 эксперт Первухин А.Е. указал, что в заключении технической экспертизы от 20.12.2019 N 1337/ТЭ-2019 указаны некачественно выполненные работы, в том числе сварочные швы, выполненные с дефектами. В дополнении к Заключению от 20.03.2020 в ответе на вопрос N 4 указана пересчитанная стоимость (только за качественно выполненные работы), оплата за некачественно выполненные работы, в том числе за сварочные швы, в заключении не рассчитана. Для определения объема и качества выполненных работ экспертом был проведен визуально-измерительный контроль сварных швов, а также осмотр металлоконструкций, электрооборудования и кабины. Осмотр электрооборудования проводился с 05.12.2019 по 06.12.2019 включительно. При проведении визуально-измерительного контроля экспертом были определены сварные швы, выполненные с нарушениями требований нормативной документации. Для определения скрытых дефектов в сварных швах эксперт ходатайствовал о назначении дополнительных работ по неразрушающему контролю сварных соединений, которое судом отклонено, в связи с возражениями ООО "СЗ "ЗАЛИВ". Составляя заключение технической экспертизы, экспертом были использованы материалы, направленные Арбитражным судом Республики Крым, данные визуального осмотра и визуально-измерительного контроля".
Заключение технической экспертизы от 20.12.2019 N 1337/ТЭ-2019 составлено АО "Центральный научно-исследовательский и проектно-конструкторский институт морского флота" экспертом Первухиным Андреем Евгеньевичем, имеющим высшее техническое образование, квалификацию инженера по специальности "Эксплуатация перегрузочного оборудования портов и транспортных терминалов", эксперта в области промышленной безопасности, стаж работы по специальности 10 лет.
Суд отметил, что в ходатайстве Ответчика от 04.06.2020 о проведении дополнительной экспертизы повторяются вопросы, ранее заданные в ходатайстве от 23.03.2020, но искажается смысл ответов эксперта.
Оценив заключение эксперта по правилам статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу, суд первой инстанции пришел к выводу, что данное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и является надлежащим доказательством по делу.
В материалы апелляционного производства эксперт представил письменные пояснения от 25.12.2020 по вопросам, заданным ему ответчиком в судебном заседании 10.12.2020:
1) В Федеральных нормах и правилах в области промышленной безопасности "Промышленная безопасность опасных производственных объектов, на которых используются подъемные сооружения", утвержденных приказом Ростехнадзора от12.11.2013 N 533 (далее - ФНП) указано, что разработку технических условий (ТУ), технологических карт (ТК) на ремонт и монтаж подъемного сооружения (далее - ПС) (кран является ПС) может осуществлять специализированная организация. ООО "ИЖОРА-КРАН" такой организацией является, а ООО "СЗ "ЗАЛИВ" - нет.
2) При проведении экспертизы эксперт руководствовался Федеральными нормами и правилами в области промышленной безопасности, а так же другой нормативно-технологической документацией, в том числе национальными стандартами Российской Федерации (ГОСТы).
3) Проект модернизации предоставлен, при реализации (правильном монтаже специализированной организацией) проект будет работоспособным.
4) Эксперт проводил независимую экспертизу и не должен учитывать пожелания, замечания, советы истца и ответчика.
5) Осмотр выполненных сварных швов внутри металлоконструкций ног портала не представлялся возможным, так как портал был смонтирован. Ответчик не предоставил доступ к двум участкам, где выполнялись незначительные сварные работы. Осмотр данных участков бал произведен в соответствии с пунктом 79 ФНП "Если внутренняя поверхность сварного соединения недоступна для осмотра, осмотр и измерение производятся только с наружной стороны".
6) Согласно пункту 68 ФНП в случае отсутствия нужной марки стали разрешается применять его аналог. Сталь 09Г2С является аналогом стали 3, но с более высокими механическими свойствами. Согласно Договору примененная сталь предоставлялась Заказчиком. То есть Заказчик, имея сертификат изготовителя стали, изначально знал о применении аналогичного материала.
Предоставленная разработанная документация на модернизацию, кабина и оборудование подтверждают факт, что данное оборудование было закуплено для проведения работ по модернизации крана КПМ-10. Конструктивно кабина предназначена для установки на данный кран.
Поскольку ответчик при рассмотрении дела по существу в арбитражном суде первой инстанции не доказал, что результаты работ, выполненных и сданных истцом до 19.10.2018 по актам (форма КС-2) NN 3, 4, 5, 6 на общую сумму 1898354, 68 руб. не пригодны для предусмотренного договором использования, арбитражный суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 1898354,68 руб.
Истец заявил требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ, предусмотренную пунктом 6.1 Договора, за период 27.08.2019 по 11.02.2020 в размере 3724373, 84 руб., с последующим начислением пени за каждый день просрочки с 12.02.2020 по день фактического исполнения обязательства по уплате долга из расчета 0,1 % от суммы долга 7108235,80 руб.
Арбитражный суд первой инстанции, рассматривая указанное требование, правомерно руководствовался статьями 329, 330 ГК РФ, пунктом 6.1 Договора.
Решением Арбитражного суда Республики Крым от 15.06.2020 частично удовлетворено исковое требование ООО "ИЖОРА-КРАН" о взыскании пени за просрочку оплаты стоимости работ, определенной на основании заключения судебной экспертизы от 20.12.2019 N 1337/ТЭ-2019 и расчетов эксперта от 20.03.2020, исходя сроков оплаты стоимости выполненных работ по истечении 30 банковских дней с момента получения ООО "СЗ "ЗАЛИВ" актов формы КС-2 и справок формы КС-3.
Такой подход признается судом апелляционной инстанции методологически верным.
Акты формы КС-2 и справки КС-3 NN 3, 4, 5 получены Заказчиком 02.10.2018.
По смыслу абзаца 2 пункта 4.1.9 Договора на приемку заказчиком отдельных ответственных конструкций и скрытых работ предусмотрен срок в два дня.
Таким образом, работы, предъявленные к приемке по актам формы КС-2 от NN 3, 4, 5 должны быть приняты в срок до 04.10.2018 (включительно).
С 05.10.2018 начинает исчисляться срок на оплату результатов работ в 30 банковских дней. Дата окончания срока на оплату - 16.11.2018.
Таким образом, просрочка оплаты стоимости работ по актам NN 3, 4, 5 начинается с 17.11.2018, согласно уточненному иску заканчивается 11.02.2020 и составляет 451 день.
Общая стоимость работ, подлежащих оплате на основании актов формы КС-2 NN 3, 4, 5 с учетом выводов судебной технической экспертизы от 20.12.2019 N 1337/ТЭ-2019, составляет 1838327, 80 руб. (1198127,80 руб. + 180000,00 руб. + 460200,00 руб.).
Следовательно, размер неустойки составляет 829085, 48 руб., исходя из расчета 1838327,80 руб. х 0,1% х 451 день.
Так как доказательствами конкретной даты получения ответчиком акта формы КС-2 от 28.09.2018 N 6 суд не располагает, однако из письма ООО "СЗ "ЗАЛИВ" от 12.10.2018 за N 226/3-исх следует отказ в подписании КС-2 и КС-3 N 6, следовательно, с указанной даты разумно исчислять 30 банковских дней на оплату фактически выполненных качественно работ, предъявленных подрядчиком в акте формы КС-2 N 6. Так, датой окончания срока на оплату является 27.11.2018.
Период просрочки с 28.11.2018 по 11.02.2020 составляет 440 дней.
Стоимость работ, подлежащих оплате на основании акта формы КС-2 N 6 с учетом выводов судебной технической экспертизы от 20.12.2019 N 1337/ТЭ-2019 и выводов суда апелляционной инстанции по настоящему делу составляет 60026, 88 руб. (612826,88 руб. - 552800,00 руб.).
Следовательно, размер неустойки составляет 26411, 44 руб., исходя из расчета 60026,88 руб. х 0,1% х 440 день.
Всего с ответчика в пользу истца за период с 17.11.2018 по 11.02.2020 подлежит взысканию неустойка в размере 855496, 92 руб. (829085,48 руб. + 26411,44 руб.).
Истец просил также взыскать неустойку за просрочку оплаты долга за период с 12.02.2020 до момента фактического исполнения обязательства по оплате долга.
Указанное требование истца судом первой инстанции удовлетворено правомерно.
По смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства.
Как разъясняется в пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"
Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.
При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.
Кроме этого, суд апелляционной инстанции учитывает разъяснения, изложенные в пункте 68 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" и пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" о том, что если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, выполненные работы, не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (пункты 3 и 4 статьи 425 ГК РФ).
Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию пеня за каждый день просрочки с 12.02.2020 по день фактического исполнения обязательства по уплате задолженности в сумме 1898354, 68 руб., исчисление которой следует производить по ставке 0,1 % от суммы неисполненного обязательства в размере 1898354,68 рублей за каждый день просрочки.
Требование истца о взыскании с ответчика убытков, в виде процентов и комиссионных платежей по кредитному договору в размере 126960, 99 руб. судом первой инстанции отклонено, в связи с недоказанностью истцом прямой причинной связи между действиями ответчика и понесенными истцом расходами по оплате банку процентов и комиссионных платежей по кредитному договору.
Оценив представленные истцом доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что из представленных документов не следует, что заключение истцом договора кредитной линии связано с договором подряда от 26.03.2018, а также то, что средства, полученные по данному договору, не могли быть потрачены на иные нужды ООО "ИЖОРА-КРАН".
Суду не представлены доказательства, что при надлежащем исполнении ответчиком его обязательств по Договору истцу не пришлось бы платить проценты за пользование кредитом.
Заявка на кредит истцом была сделана 05.07.2017, договор о кредитовании счета заключен истцом с ПАО "Энергомашбанк" 05.07.2018 - ранее даты представления ответчику актов формы КС-2 NN 1. 2, 3, 4, 5, 6,
что исключает предвидение истца о возможном нарушении ответчиком срока оплаты стоимости выполненных работ по Договору.
Суд первой инстанции признал расходы, понесенные ООО "ИЖОРА-КРАН" в рамках заключенного кредитного договора и исследуемого Договора, затратами, относящимися к предпринимательскому риску истца в силу статьи 2 ГК РФ.
Основания для переоценки судом апелляционной инстанции указанных выводов отсутствуют.
В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.
Принимая во внимание изложенное, решение Арбитражного суда Республики Крым от 15.06.2020 следует изменить в части размера подлежащей взысканию с ответчика задолженности и пени на основании пунктов 3, 4 части 1, пункта 1 части 2 статьи 270 АПК РФ.
С АО "СЗ им. Б.Е. Бутомы" в пользу ООО "ИЖОРА-КРАН" подлежат взысканию денежные средства в размере 2753851, 60 руб., в том числе: задолженность в размере 1898354,68 руб., пеню в размере 855496,92 руб., с продолжением начисления пени по ставке 0,1 % от суммы неисполненного обязательства в размере 1898354,68 руб. за каждый день просрочки с 12.02.2020 по день фактического исполнения обязательства по уплате указанного долга.
Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 270 АПК РФ являются основанием для безусловной отмены судебного акта, не допущено.
В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.
В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
Поскольку первоначальный иск ценой 10959570, 63 руб. (государственная пошлина 77798,00 руб.) удовлетворен на сумму 2753851,60 руб., что составляет 25% цены иска, на истца относятся судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 58348,50 руб., а на ответчика - 19449,50 руб.
ООО "ИЖОРА-КРАН" при предъявлении иска оплатило государственную пошлину в размере 64688, 37 руб.
Следовательно, в доход федерального бюджета с АО "СЗ им. Б.Е. Бутомы" следует взыскать государственную пошлину в размере 13109, 63 руб. (77798,00 руб. - 64688,37 руб.).
Таким образом, с АО "СЗ им. Б.Е. Бутомы" в пользу ООО "ИЖОРА-КРАН" подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 6339, 87 руб. (19449,50 руб. - 13109,63 руб.).
АО "СЗ им. Б.Е. Бутомы" понесло издержки на оплату судебной технической экспертизы в размере 200000, 00 руб.
Следовательно, с ООО "ИЖОРА-КРАН" в пользу АО "СЗ им. Б.Е. Бутомы" подлежат взысканию судебные издержки на оплату судебной экспертизы в размере 150000, 00 рублей
На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Республики Крым от 15.06.2020 по делу N А83-6665/2019 изменить, изложить абзацы 2, 4 резолютивной части решения в следующей редакции:
абзац 2. "Взыскать с акционерного общества "Судостроительный завод имени Б.Е. Бутомы" (ОГРН 1169102089353, ИНН 9111022140; 298313, Республика Крым, г. Керчь, ул. Танкистов, зд. 4) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ИЖОРА-КРАН" (ОГРН 1157847063109, ИНН 7817049895; 196650, г. Санкт-Петербург, г. Колпино, ул. Финляндская, д. 13, лит. ВМ, пом. 527) задолженность в размере 1898354, 68 рублей, пеню в размере 859233,60 рублей, продолжить начисление пени по ставке 0,1 % от суммы неисполненного обязательства в размере 1898354,68 рублей за каждый день просрочки с 12.02.2020 по день фактического исполнения обязательства по уплате указанного долга, а также взыскать судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 6339,87 рублей".
абзац 4. "Взыскать с акционерного общества "Судостроительный завод имени Б.Е. Бутомы" (ОГРН 1169102089353, ИНН 9111022140; 298313, Республика Крым, г. Керчь, ул. Танкистов, зд. 4) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 13109, 63 рублей.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ИЖОРА-КРАН" (ОГРН 1157847063109, ИНН 7817049895; 196650, г. Санкт-Петербург, г. Колпино, ул. Финляндская, д. 13, лит. ВМ, пом. 527) в пользу акционерного общества "Судостроительный завод имени Б.Е. Бутомы" (ОГРН 1169102089353, ИНН 9111022140; 298313, Республика Крым, г. Керчь, ул. Танкистов, зд. 4) возмещение судебных издержек на оплату судебной экспертизы в размере 149680, 00 рублей.".
В остальной части решение Арбитражного суда Республики Крым от 15.06.2020 по делу N А83-6665/2019 оставить без изменения.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ИЖОРА-КРАН" (ОГРН 1157847063109, ИНН 7817049895; 196650, г. Санкт-Петербург, г. Колпино, ул. Финляндская, д. 13, лит. ВМ, пом. 527) ) в пользу акционерного общества "Судостроительный завод имени Б.Е. Бутомы" (ОГРН 1169102089353, ИНН 9111022140; 298313, Республика Крым, г. Керчь, ул. Танкистов, зд. 4) судебные расходы по оплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы в размере 2245, 20 рублей.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий Е.А. Баукина
Судьи А.В. Зарубин
Н.А. Ольшанская


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка