Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2021 года №21АП-1357/2021, А83-17774/2019

ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 августа 2021 года Дело N А83-17774/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2021 года
В полном объёме постановление изготовлено 18 августа 2021 года
Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Чертковой И.В., судей Баукиной Е.А., Рыбиной С.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Гордон А.С.,
при участии от государственного казенного учреждения Республики Крым "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым" Тукмачева Сергея Владимировича, представителя по доверенности от 26.12.2020 N 144-ОД,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление -9" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 20 февраля 2021 года по делу N А83-17774/2019 (судья Гаврилюк М.П.),
по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление -9" к Службе капитального строительства Республики Крым о взыскании,
при участии в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, государственного казенного учреждения "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым",
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление-9" (далее - ООО "СУ-9", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с исковым заявлением к Службе капитального строительства Республики Крым (далее - Служба) о взыскании 11 706 623, 31 руб. с учётом заявления об уменьшении исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, из них: расходы, связанные с проведением непредвиденных работ по переносу чужих инженерных сетей на общую сумму 731 187,00 руб.; ущерб, в виде расходов, понесенных в процессе исполнения государственного контракта (приобретенные материалы, выполненные работы, содержание дирекции) на общую сумму 3 072 233,44 руб.; не оплаченные заказчиком общестроительные работы на общую сумму 945 218,94 руб.; расходы, понесенные в связи с предоставлением банковской гарантии на сумму 496 100,00 руб.; расходы, понесенные на получение свидетельства СРО на сумму 2 300 000,00 руб.; штраф в размере 1 293 225,00 руб.; доход (упущенная выгода) в сумме 2 868 658,93 руб.
Определением Арбитражного суда Республики Крым от 16.03.2020 произведена замена ответчика Министерства строительства и архитектуры Республики Крым на Службу капитального строительства Республики Крым. Привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ГКУ "Инвестстрой Республики Крым".
Решением Арбитражного суда Республики Крым от 20 февраля 2021 года исковые требования удовлетворены частично. Взысканы со Службы капитального строительства Республики Крым в пользу ООО "Строительное управление - 9" убытки в размере 22 550, 00 руб., а также расходы, связанные с уплатой государственной пошлины в размере 157,00 руб. В остальной части исковых требований отказано. Возвращена ООО "Строительное управление - 9" из федерального бюджета государственная пошлина в размере 3 313,00 руб.
Не согласившись с указанным решением суда, ООО "Строительное управление-9" обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.
Заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального и процессуального права.
В обоснование апелляционной жалобы указывает, что судом первой инстанции не принят во внимание тот факт, что возражений по поводу проведения непредвиденных работ подрядчику не поступало. Подрядчиком были предприняты попытки согласовать непредвиденные работы, однако ответа не поступало. Обществом в материалы дела представлены все доказательства, подтверждающие необходимость осуществления немедленных действий в интересах заказчика. В случае непроведения непредвиденных работ подрядчик не смог бы выполнить обязательства по контракту. Судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство о назначении экспертизы. Обоснование и иные доводы изложены в апелляционной жалобе.
От Службы поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу с обоснованием своей правовой позиции, который приобщен судом к материалам дела.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции 15.06.2021 представитель Службы капитального строительства Республики Крым возражал против доводов апелляционной жалобы.
Представитель ГКУ РК "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым" в судебном заседании апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил суд апелляционной инстанции обжалуемое решение оставить без изменения, поскольку считает его законным и обоснованным.
ООО "СУ-9" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, в том числе путем размещения сведений о времени и месте судебного разбирательства на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации, что подтверждается материалами дела, в судебное заседание представителя не направило, в связи с чем рассмотрение жалобы возможно в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.
При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции в порядке и пределах, предусмотренных статьями 266, 268 АПК РФ, установлено следующее.
Как следует из материалов дела, Службой капитального строительства Республики Крым для заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство 36-ти квартирного жилого дома в мкр. Фонтаны ГП-4" был проведен электронный аукцион, в котором приняло участие ООО "Строительное управление-9".
Для обеспечения своего участия в аукционе ООО "Строительное управление-9" платежным поручением N 76 от 08.08.2017 оплатило 2 300 000, 00 руб. за расширение свидетельства СРО.
Между Службой капитального строительства Республики Крым (далее - государственный заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Строительное управление-9" (далее - подрядчик) 09.10.2017 заключен государственный контракт N Ф.2017.422473 (далее - контракт) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство 36-ти квартирного жилого дома в мкр. Фонтаны ГП-4".
Цена работ по контракту составила 86 215 000, 00 руб.
Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по объекту "Строительство 36-ти квартирного жилого дома в мкр. Фонтаны ГП-4" в соответствии с проектно-сметной документацией, переданной государственным заказчиком подрядчику в порядке, установленном п. 5.2.1 контракта, Техническим заданием на выполнение строительно-монтажных работ (Приложение N 2 к контракту) в срок, установленный п. 4.1 контракта и Графиком производства работ, по цене указанной в п. 2.1 контракта.
Разделом 4.1 контракта предусмотрено, что работы выполняются в соответствии с Графиком производства работ. Начало работ - со дня заключения контракта. Окончание работ - 01 декабря 2018 года (с изменениями и дополнениями согласно дополнительных соглашений).
Согласно п. 5.4.31 контракта подрядчик обязан немедленно известить государственного заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении непригодности предоставленной проектно-сметной документации, возможных неблагоприятных для государственного заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ, иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.
Подрядчик, не предупредивший государственного заказчика о вышеуказанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения 5 рабочих дней для направления разъяснений государственным заказчиком, не вправе при предъявлении к государственному заказчику требований, ссылаться на указанные обстоятельства.
В соответствии с пунктом 9.5 и подпунктом 9.5.1 контракта, государственный заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения договора подряда в любое время без указания причин при условии оплаты подрядчику фактически понесенных им расходов (статья 717 ГК РФ).
В соответствии с п. 11.2.2 контракта штрафы в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 начисляются за ненадлежащее исполнение государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы - 1 293 225, 00 руб.
Разделом 14.1 контракта предусмотрено, что условием заключения контракта является предоставление подрядчиком обеспечения исполнения контракта одновременно с подписанным экземпляром контракта. Исполнение контракта может обеспечиваться банковской гарантией, выданной банком, соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона, с учетом требований, установленных постановлением Правительства Российской Федерации от 08 ноября 2013 года N 1005 (с учетом изменений и дополнений) или денежными средствами.
Контракт вступает в силу с момента его заключения. Настоящий контракт действует до 31.12.2018. Истечение сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом, не освобождает стороны от исполнения принятых на себя обязательств (пункты 15.1, 15.2 контракта).
Для получения безотзывной банковской гарантии подрядчик заключил договор с акционерным обществом К2 Банк о порядке и условиях выдачи банковской гарантии от 04 октября 2017 года N 27610734-2017, по условиям которого подрядчик оплатил комиссию за предоставление банковской гарантии по платежному поручению N 110 от 04 октября 2017 года в размере 496 100, 00 рублей.
АО К2 Банк 05.10.2017 выдана банковская гарантия NБГ 27610734- 2017, согласно которой по просьбе Принципала (ООО "СУ-9") Гарант (АО К2 Банк) принимает на себя обязательство возместить Бенефициару (Служба капитального строительства РК) по его первому требованию убытки (в части непокрытой неустойки), предъявляемые им Принципалу, но не более 9 027 852, 77 руб.
24.10.2017 подрядчик направил заказчику письмо N 2-К (получено 27.10.2017 вх.N 8104), в котором сообщил о том, что в ходе получения ордера на проведение земляных работ выяснилось наличие на месте производства работ 6 силовых кабелей, питающих многоквартирный жилой дом по ул. Кантар, 3. Также на месте проведения работ имеются опоры Горсвета, по которым проходит кабель освещения. Данные сети подлежат переносу. В связи с этим просил заказчика принять участие с целью ускорения переноса сетей, мешающих разработке котлована.
Письмами от 30 ноября 2017 года исх.N 13-К (получено 01.12.2017 вх.N 8994), от 12 декабря 2017 года N 18-К (получено 18.12.2017 вх. N 9386) подрядчик уведомлял заказчика о факте обнаружения сетей, кабельных линий, которые подлежат переносу и просил уведомить о том, за счет каких средств будут компенсироваться эти работы. Кроме того, направил акт и локальные сметы на непредвиденные работы на согласование.
30 ноября 2017 года комиссией в составе представителей заказчика - застройщика СКС РК, по вопросам сопровождения строительства, Технического заказчика - ГКУ РК "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым, ООО "Гражданпроект", ООО "СУ-9" составлен акт N 1 о том, что перенос сетей, кабелей и мачт освещения не предусмотрен проектно-сметной документацией.
Подрядчик выполнил самостоятельно перенос коммуникаций, оценив стоимость соответственно: силовых сетей - 527 954, 42 руб.; освещение - 59 975,86 руб.; канализация - 143 256,72 руб.
05 марта 2018 года исх. N К-20/18 подрядчиком начальнику Службы капитального строительства Республики Крым направлено уведомление об осуществлении переноса сетей за собственный счет.
30.03.2018 на основании приказа N 130 Службой капитального строительства Республики Крым в рамках контракта переданы функции технического заказчика ГКУ "Инвестстрой Республики Крым".
Согласно акту о приемке выполненных работ N 1 от 15.02.2018 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 15.02.2018 выполнены и приняты работы на сумму 1 166 999, 32 руб.
Согласно актам о приемке выполненных работ N 2 от 05.04.2018 и N 3 от 05.04.2018, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 05.04.2018 выполнены и приняты работы на сумму 2 080 178, 34 руб.
Согласно акту о приемке выполненных работ N 4 от 03.05.2018 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 03.05.2018 выполнены и приняты работы на сумму 2 326 682, 70 руб.
Согласно акту о приемке выполненных работ N 4 от 01.06.2018 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 01.06.2018 выполнены и приняты работы на сумму 2 061 805, 74 руб.
31.05.2018 государственным заказчиком было направлено подрядчику с уведомлением о вручении письмо N 05/717 с решением об одностороннем отказе от исполнения контракта и требованием о возврате непогашенных авансовых средств в размере 4 702 636, 36 рублей.
Служба капитального строительства Республики Крым в обоснование заявленного отказа от исполнения контракта сослалась на положения п.9.5.1 контракта, соответствующие ст. 717 ГК РФ.
Письмо получено подрядчиком 05.06.2018, контракт считается расторгнутым с 18.06.2018.
02.07.2018, подрядчик направил заказчику сопроводительными письмами N К-92/18, N К-93/18 акты о приемке выполненных работ N 6 от 02.07.2018, N 7 от 02.07.2018, N 8 от 02.07.2018, N 9 от 02.07.2018, N 10 от 02.07.2018, справки о стоимости выполненных работ и затрат.
Согласно акту о приемке выполненных работ N 6 от 02.07.2018 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 5 от 02.07.2018 выполнены работы на сумму 110 063, 32 руб., акту о приемке выполненных работ N 7 от 02.07.2018 и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 02.07.2018 выполнены работы на сумму 835 155,62 руб., акту о приемке выполненных работ N 8 от 02.07.2018 выполнены работы на сумму 527 954,42 руб., акту о приемке выполненных работ N 9 от 02.07.2018 выполнены работы на сумму 59 975,86 руб., акту о приемке выполненных работ N 10 от 02.07.2018 выполнены работы на сумму 143 256,72 руб.
05.07.2018 исх.N 003-02/1186 в адрес подрядчика был направлен мотивированный отказ в рассмотрении представленных документов в связи с тем, что контракт расторгнут с 18.06.2018, работы выполнены после расторжения, отсутствует исполнительная документация, а также журнал производства работ.
В связи с односторонним отказом заказчика от контракта, общество направило претензию об уплате убытков в связи с оплатой за расширение свидетельства СРО в размере 2 300 000, 00 руб., оплатой комиссии за выдачу банковской гарантии в размере 496 100,00 руб., неоплатой выполненных работ в размере 935 218,94 руб., неоплатой выполненных дополнительных работ в размере 731 187,00 руб., понесенными накладными расходами в размере 3 512 380,13 руб., упущенную выгоду в размере 3 101 044,47 руб., штраф на основании п.11.2.2 контракта в размере 1 293 225,00 руб.
В связи с неудовлетворением претензии в добровольном порядке, подрядчик, полагая, что односторонним отказом заказчика от исполнения договора ему были причинены убытки, обратился в суд с настоящим иском.
Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, законность обжалуемого судебного акта, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.
В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Правоотношения сторон регулируются гражданско-правовыми нормами о подрядных работах для государственных или муниципальных нужд, общими правилами о подряде (глава 37 ГК РФ), а также соответствующими нормами Закона N 44-ФЗ.
В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик - принять результат работы и оплатить его.
Как подтверждается материалами дела, между Службой капитального строительства Республики Крым и обществом с ограниченной ответственностью "Строительное управление-9" 09.10.2017 заключен государственный контракт N Ф.2017.42247 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство 36-ти квартирного жилого дома в мкр. Фонтаны ГП-4".
В связи с односторонним отказом заказчика контракт расторгнут в соответствии со статьей 717 ГК РФ с 18.06.2018.
Решением Арбитражного суда Республики Крым от 04.06.2019 по делу N А83-8943/2018, оставленным без изменения постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2019 и постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 06.02.2020, в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление -9" о признании недействительным решения Службы капитального строительства Республики Крым N 05-717 от 31.05.2018 об одностороннем расторжении государственного контракта N Ф.2017.422473 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство 36-ти квартирного жилого дома в мкр. Фонтаны ГП-4" отказано.
В случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).
Правоотношения, связанные с односторонним отказом заказчика от договора в случае отсутствия со стороны подрядчика нарушений договора урегулированы статьей 717 ГК РФ.
Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (статья 717 ГК РФ).
В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.
Согласно статье 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.
Убытки определяются в соответствии с правилами, установленными в статье 15 названного Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).
В соответствии с положениями пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
В пункте 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Предусмотренная приведенными нормами права ответственность носит гражданско-правовой характер, и ее применение возможно только при доказанности совокупности следующих условий: противоправности поведения ответчика как причинителя вреда, наличия и размера понесенных убытков, а также причинно-следственной связи между незаконными действиями ответчика и возникшими убытками.
В соответствии с требованиями названных статей, а также статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец должен доказать факт нарушения обязательств другой стороной по договору, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между невыполнением обязательств по договору и возникшими убытками, причем, все перечисленные условия должны присутствовать в совокупности. Недоказанность хотя бы одного из элементов правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков.
Истцом заявлено о взыскании убытков в сумме 496 100 руб. в виде расходов на получение банковской гарантии.
В соответствии с условиями контракта (пункт 14.1) общество предоставило Службе капитального строительства Республики Крым в качестве обеспечения исполнения контракта - безотзывную банковскую гарантию NБГ 27610734-2017 от 05.10.2017 сроком действия по 31.01.2019, уплатив за нее вознаграждение кредитной организации платежным поручением от 04.10.2017 N 110 в сумме 496 100 руб.
Впоследствии, 31.05.2018 заказчиком инициировано расторжение контракта, сославшись на положения пункта 9.5.1 контракта и ст. 717 ГК РФ. В связи с односторонним отказом заказчика контракт расторгнут в соответствии со статьей 717 ГК РФ с 18.06.2018.
Рассматривая в этой части спор по существу и удовлетворяя исковые требования частично в размере 22 550, 00 руб., суд первой инстанции расходы на оплату независимой гарантии удовлетворил частично с учетом того, что подрядчиком освоено 3 918 863,64 руб., что составляет 4.55% цены контракта.
Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее.
В соответствии с ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 Закона N 44-ФЗ или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.
Из материалов дела следует, что истцом в качестве обеспечения исполнения контракта была предоставлена банковская гарантия.
В соответствии с пунктом 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
При этом, исходя из п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.
Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ).
Институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили.
При этом правила п. 1 ст. 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.
Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).
При этом правила пункта 1 статьи 370 ГК РФ о независимости банковской гарантии не исключают требований принципала к бенефициару о возмещении убытков, вызванных недобросовестным поведением последнего при получении суммы по банковской гарантии.
В силу статей 15, 375.1 ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.
Следовательно, независимость гарантии не является абсолютной, предел ее независимости лежит в плоскости экономической и правовой природы банковской гарантии, которая выражается в наличии предмета обеспечения.
Таким образом, обеспечение исполнения контракта является средством, за счет которого заказчик получит удовлетворение своих определенных требований к подрядчику, возникших в связи с его неправомерным исполнением или неисполнением условий контракта.
Положения гражданского законодательства не содержат норм, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии.
Приведенные выше выводы соответствуют правовой позиции, приведенной в пункте 13 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, согласно которой расходы принципала на оплату банковской гарантии по государственным (муниципальным) контрактам, прекращенным по обстоятельствам, за которые отвечает бенефициар, являются убытками принципала, подлежащими возмещению бенефициаром.
Нормы ГК РФ и Закона N 44-ФЗ, регулирующего отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, не содержат положений, согласно которым неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств по контракту является безусловным основанием для полного удержания заказчиком денежных средств, полученных в результате платежа по банковской гарантии.
Расторжение контракта произошло по вине заказчика, что, в свою очередь повлекло возникновение у истца убытков, в виде уплаченного банку вознаграждения.
Общество надлежащим образом исполнило предусмотренные Законом N 44-ФЗ обязательства участника торгов по подготовке обеспечения исполнения контракта в виде предоставления Гарантии, обеспечивающей исполнение обязательств по контракту. В данном случае расходы общества в виде вознаграждения за предоставление Гарантии не являются предпринимательскими рисками по смыслу статьи 2 ГК РФ, поскольку предоставление обеспечения исполнения контракта является требованием Закона N 44-ФЗ и не может быть отнесено к предпринимательскому риску.
Расходы на оплату независимой гарантии понесены принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы. Однако расходы принципала остались некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда.
Таким образом, данные расходы являются прямыми убытками принципала, возникшими в результате неправомерного действия бенефициара.
Кроме того, поскольку выданная в банковская гарантия является безотзывной и безусловной, что в силу статей 371 и 378 ГК РФ лишает истца возможности, несмотря на расторжение договора подряда, самостоятельно ее отозвать или осуществить иные действия по прекращению ее действия, учитывая то обстоятельство, что данные расходы понесены во исполнение контракта, отказ от которого заявлен заказчиком в порядке статьи 717 ГК РФ по собственной инициативе в отсутствие виновных действий подрядчика, на стороне ответчика возникла обязанность возместить истцу убытки.
Исследовав имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание, что преждевременное прекращение контракта произошло по инициативе заказчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вознаграждение по договору банковской гарантии в размере 496 100 руб., оплаченное обществом банку, являлось убытками истца, в связи с чем подлежали возмещению за счет заказчика.
С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт в указанной части следует изменить.
Относительно исковых требований о взыскании убытков, связанных с оплатой 2 300 000, 00 руб. за расширение свидетельства СРО, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворения исковых требований в указанной части с учетом следующего.
Согласно части 2 статьи 52 ГрК РФ определено, что работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.
Индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает трех миллионов рублей.
Учитывая, что оплачиваемые организацией взносы непосредственно связаны с ее деятельностью, а без наличия данного свидетельства подрядчик не смог бы участвовать в аукционе и выполнять работы по спорному государственному контракту, то расходы на уплату таких взносов являются расходами по обычным видам деятельности и не подлежит возмещению со стороны заказчика.
Исковые требования в части взыскания убытков в виде расходов, понесенных в процессе исполнения контракта (приобретение материала, выполнение работы, содержание дирекции) на сумму 3 072 233, 44 руб. не подлежат удовлетворению с учетом следующего.
В обоснование данного требования истец представил расчет, договоры, накладные, счета, подтверждающие указанные убытки.
Представленные договоры, документы первичного бухгалтерского учета подтверждают приобретение материалов, услуг, однако не подтверждают однозначно, что эти материалы приобретались для осуществления работ по данному контракту и не были использованы на данном объекте.
Вместе с тем, в пункте 19 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 разъяснено, что норма статьи 717 ГК РФ не содержит исключения из общего правила возмещения убытков и не освобождает истца от обязанности доказывания возникших у него убытков.
По смыслу указанной правовой нормы (ст. 717 ГК РФ), подрядчик должен доказать наличие фактически понесенных им расходов в связи с исполнением договора.
В статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Также к компенсируемым расходам не относится приобретенный и не использованный подрядчиком материал.
Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что причинная связь между убытками и действиями заказчика отсутствует.
В части взыскания упущенной выгоды в размере 2 868 658, 93 руб. суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данные требования не подлежат удовлетворению на основании следующего.
В обоснование данного требования, истец указывает, что в результате расторжения заказчиком контракта в одностороннем порядке подрядчик не получил прибыль, на которую мог бы рассчитывать при исполнении этого договора.
В связи с этим, по мнению истца, он вправе претендовать на возмещение упущенной выгоды, причиненной расторжением договора.
В результате взыскания упущенной выгоды подрядчик будет поставлен в такое положение, в котором оно находилось бы при исполнении обязательств по контракту.
В соответствии с пунктом 1.1 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве, утвержденных постановлением Госстроя России от 28.02.2001 N 15, сметная прибыль в составе сметной стоимости строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и материальное стимулирование работников. Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции и не относится на себестоимость работ, которая по расчету истца составила 2 868 658, 93 руб.
По смыслу положений статьи 15 ГК РФ, по требованию о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнения работ при обычных условиях гражданского оборота.
Заявляя требования о взыскании упущенной выгоды, истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что отказ ответчика от исполнения договора явился единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.
Само по себе заключение истцом контракта не позволяет считать, что истец не получил сумму упущенной выгоды исключительно и непосредственно вследствие отказа ответчика от контракта.
Заключение контракта не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности не может быть гарантирован подрядчиком и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе, производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы.
Согласно части 23 статьи 95 Закона N 44-ФЗ при расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта другая сторона контракта вправе потребовать возмещения только фактически понесенного ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Таким образом, из буквального толкования указанной нормы права следует, что стороне контракта (даже в случае одностороннего отказа от его исполнения) не предоставляется право требовать возмещения упущенной выгоды, т.е. неполученных доходов, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.
При таких обстоятельствах, исходя из смысла названной нормы права, и учитывая, что для сторон государственного/муниципального контракта в целях защиты нарушенных прав в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд установлена ограниченная ответственность, пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для взыскания с заказчика упущенной выгоды.
Во взыскании расходов, связанных с выполнением дополнительных работ по переносу чужих инженерных сетей на сумму 731 187, 00 руб. и неоплаченных общестроительных работ на сумму 945 218,94 руб. судом первой инстанции правомерно отказано с учетом следующего.
Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
Согласно абзацу 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.
Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
Исходя из смысла нормы статьи 743 ГК РФ, дополнительно выполненные работы при соблюдении подрядчиком условий для приостановления работ, в случае правомерности такого приостановления, по общему правилу подлежат оплате заказчиком. Указанное условие выполнено не было.
Подрядная организация, в контексте статьей 716, 719 ГК РФ, строительные работы на объекте не приостанавливала, обратного материалами дела не подтверждается.
Аналогичные нормы предусмотрены пунктом 5.4.31 государственного контракта, которым предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно известить государственного заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении непригодности предоставленной государственным заказчиком проектно-сметной документации, возможных неблагоприятных для государственного заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ, иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший государственного заказчика о вышеуказанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения 5 рабочих дней для направления разъяснений государственным заказчиком, не вправе при предъявлении к государственному заказчику требований, ссылаться на указанные обстоятельства.
Кроме того, согласно положениям п.п. 2.3.1, 2.3.2 контракта определено, что необходимость выполнения непредвиденных работ письменно согласовывается с государственным заказчиком. При возникновении непредвиденных работ составляется трехсторонний акт и локальная смета на непредвиденные работы с участием представителей подрядчика, авторского надзора, государственного заказчика. Необходимость применения непредвиденных затрат согласовывается письменно с государственным заказчиком.
Вместе с тем, в обоснование своих доводов, истец ссылается, что 30.11.2017 комиссией в составе представителей заказчика-застройщика СКС РК по вопросам сопровождения строительства, Технического заказчика-ГКУ РК "Инвестиционно-строительное управление Республики Крым", ООО "Гражданпроект" (представители авторского надзора), ООО "СУ-9" составлен Акт N 1 о том, что перенос сетей не предусмотрен проектно-сметной документацией. Данный акт утвержден заместителем начальника Службы капитального строительства Республики Крым Асановым Р.Р.
Ответчик подтверждает подписание указанного акта N 1 от 30.01.2017. Однако согласование в выполнении непредвиденных работ указанный акт не содержит. Из содержания следует, что комиссия в составе указанных выше представителей пришла к заключению, что проектно-сметной документацией не предусмотрены работы - перенос кабелей 0, 4 кВ, попадающих в зону застройки, общей длиной 40м; перенос сетей канализации, попадающей в зону застройки, в количестве 175 м; перенос мачт освещения, попадающих в зону застройки, в количестве 3 шт.
В нарушение приведенных норм права, ответчиком не представлено доказательств согласования с заказчиком необходимости выполнения указанных им дополнительных работ, а также доказательства согласования объемов и стоимости таких работ.
На невозможность предъявления к оплате в рамках исполнения государственного (муниципального) контракта дополнительных работ, выполнение которых не согласовано в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, указано в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, согласно которому по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.
Ввиду того, что сторонами контракта дополнительные (непредвиденные) работы не были согласованы, обязанность по их приемке и оплате у Службы капитального строительства Республики Крым отсутствует, так как указанные работы выполнены вне рамок государственного контракта.
02.07.2018, подрядчик направил заказчику сопроводительными письмами N К-92/18, N К-93/18 акты о приемке выполненных работ N 6 от 02.07.2018, N 7 справки о стоимости выполненных работ и затрат в размере 945 218, 94 руб.
Как подтверждается материалами дела, земляные работы, которые указаны в акте о приемке выполненных работ N 6 от 02.07.2018, выполнялись в начале строительства. Указанные виды работ не могли выполняться в период с 01.06.2018 по 30.06.2018, как указано в спорном акте, поскольку к этому времени уже были возведены первый и второй этажи, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 15.02.18, N 2 от 05.04.2018, N 4 от 03.05.2018 и N 5 от 01.06.2018, которые подписаны сторонами и оплачены подрядчиком. Как утверждает подрядчик, работы по устройству монолитных стен согласно акту о приемке выполненных работ от 02.07.2018 N 7 выполнялись в период с 01.06.2018 по 30.06.2018. В качестве доказательств в материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ. Однако в указанных актах отсутствуют подписи представителей. В связи с отсутствием исполнительной документации, а также журналов производства работ, надлежащие доказательства того, что подрядчиком указанные работы выполнены до расторжения контракта отсутствуют.
30.07.2020 между ГКУ "Инвестстрой Республики Крым" и ООО "Первая инжиниринговая компания" в соответствии с постановлением Совета министров Республики Крым от 24.06.2015 N 350 "О вопросах обеспечения реализации федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополя до 2025 года" заключен государственный контракт N 06/ЕП-СМР на выполнение строительно-монтажных работ по спорному объекту. 02.11.2020 Учреждение и общество заключили соглашение о расторжении государственного контракта. Согласно п.2.1 соглашения стороны подтверждают, что на дату заключения соглашения общество выполнило работы на сумму 12 098 097, 79 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ от 14.08.2020 N 1, от 14.09.2020 N 2, от 14.10.2020 N 3.
11.12.2020 между ГКУ "Инвестстрой Республики Крым" и ООО "Первая инжиниринговая компания" заключен государственный контракт N 23-ЕП-СМР на выполнение строительно-монтажных работ по спорному объекту. Работы по объекту завершены в полном объеме ООО "Первая инжиниринговая компания" и оплачены заказчиком.
Истец ссылается, что заказчиком не выполнены обязательства по контракту в части несоблюдения Службой пункта 5.2.5 и пункта 5.2.7, в связи с чем требует взыскания неустойки (штрафа) в размере 1 293 225 , 00 рублей.
В соответствии с п.5.2.5 контракта государственный заказчик обязан принять и оплатить выполненные работы, обеспечить финансирование выполненных работ в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств, в соответствии с условиями настоящего контракта.
Согласно п.5.2.7 контракта государственный заказчик обязан оказывать содействие подрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, решение которых возможно только при участии государственного заказчика.
Положения ст. 717 ГК РФ допускают односторонний отказ заказчика от исполнения договора подряда.
Учитывая, что по смыслу ст. ст. 329, 330 ГК РФ штраф как один из способов обеспечения исполнения обязательства, направлен на предотвращение нарушения стороной договора условий обязательства, а в силу ст. ст. 393, 394 ГК РФ привлечение к ответственности в виде взыскания штрафа возможно только за совершение противоправного действия, основания для взыскания штрафа отсутствуют.
Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы опровергается материалами дела.
На основании изложенного принятое по делу решение подлежит изменению ввиду неправильного применения норм материального права в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
В соответствии с частью 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционных жалоб.
Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд
постановил:
решение Арбитражного суда Республики Крым от 20 февраля 2021 года по делу N А83-17774/2019 изменить.
Изложить абзац 2 резолютивной части решения в следующей редакции:
"Взыскать со Службы капитального строительства Республики Крым в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление -9" убытки в размере 496 100, 00 руб., а также расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску в размере 3 455,18 руб.".
В остальной части решение суда оставить без изменения.
Взыскать со Службы капитального строительства Республики Крым в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление -9" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 127, 20 руб.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья И.В. Черткова
Судьи Е.А. Баукина
С.А. Рыбина


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка