Дата принятия: 15 ноября 2019г.
Номер документа: 20АП-7342/2019, А62-725/2018
ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 ноября 2019 года Дело N А62-725/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 13.11.2019
Постановление изготовлено в полном объеме 15.11.2019
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Капустиной Л.А. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Осиповой Д.И., в сторон, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фараон+" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 04.09.2019 по делу N А62-725/2018 (судья Иванов А.В.), принятое по иску МУНИЦИПАЛЬНОГО БЮДЖЕТНОГО ДОШКОЛЬНОГО ОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ "ДЕТСКИЙ САД "АЛЕНКА" МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "ГОРОД ДЕСНОГОРСК" СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ (ОГРН 1056700014128; ИНН 6724007178) к обществу с ограниченной ответственностью "Фараон+" (ОГРН 1093254013412) о взыскании задолженности и по встречному исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Фараон+" (ОГРН 1093254013412) к МУНИЦИПАЛЬНОМУ БЮДЖЕТНОМУ ДОШКОЛЬНОМУ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ "ДЕТСКИЙ САД "АЛЕНКА" МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "ГОРОД ДЕСНОГОРСК" СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ (ОГРН 1056700014128; ИНН 6724007178) о взыскании стоимости выполненных работ по договору подряда, пени,
УСТАНОВИЛ:
муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад "Аленка" муниципального образования "город Десногорск" Смоленской области (далее - заказчик, учреждение, детский сад "Аленка") обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Фараон+" (далее - подрядчик, общество, ООО "Фараон+") с иском о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту N 0363300107416000009-0138765-01 от 11.10.2016 (далее - Контракт) в размере 89 344,27 рублей за период с 12.12.2016 по 31.12.2016 (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).
Общество с ограниченной ответственностью "Фараон+" обратилось со встречным иском о взыскании с учреждения стоимости выполненных по Контракту, но не оплаченных заказчиком работ в размере 3 138 512,18 руб. и 1 217 373,71 руб. неустойки за просрочку оплаты работ, выполненных по контракту (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).
Решением суда от 04.09.2019 первоначальный иск удовлетворен, во встречном иске отказано.
В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда отменить, принять новый судебный акт о полном удовлетворении встречного иска. Относительно первоначального иска указывает на обоснованность пени в сумме 7 760,90 руб. В обоснование своей позиции ссылается на необоснованность выводов суда, основанных на недостоверном заключении экспертизы.
Истец с доводами жалобы не согласился, решение просил оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, заявил ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.
Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.
Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.
Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен контракт N 0363300107416000009-0138765-01 на выполнение работ от 11.10.2016 (далее - Контракт), согласно которому Заказчик поручил, а Подрядчик принял на себя обязательства выполнить ремонтные работы фасада здания МБДОУ "Детский сад "Аленка" г. Десногорск согласно проектно-сметной документации (пункт 1.1. Контракта.
В соответствии с пунктом 2.1.Контракта цена контракта составила 10 347 863,8 рублей без НДС на весь срок действия Контракта (пункт 2.2. Контракта).
Согласно пункту 2.3. Контракта заказчик производит оплату после полного завершения работ, включая устранение дефектов, на основании акта выполненных работ (форма КС -2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), счета и счета фактуры с отсрочкой платежа до 30 календарных дней. Пунктом 4.2. Контракта предусмотрено, что работы должны быть окончены не позднее 2 месяцев с момента подписания Контракта. Согласно титульному листу Контракт подписан сторонами 11 октября 2016 года. Следовательно, работы должны были быть выполнены не позднее 10 декабря 2016 года.
Пунктом 10.4. Контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а так же в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик вправе потребовать уплаты неустойки (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства Подрядчиком, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Правительством РФ, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически выполненных Подрядчиком.
Акт о приемке выполненных работ на сумму 7 209 351,62 рублей подписан сторонами 29.11.2017 (т.1л.д. 42-48).
29.12.2017 Учреждение направило ответчику претензию, в которой потребовало оплаты пени в размере 8 566 559,02 рублей и штраф в размере 517 393,19 рублей.
Претензию Учреждения подрядчик не удовлетворил, пени и штраф не уплатил.
Указанные обстоятельства явились основанием для обращения истца с первоначальным иском в суд.
Ссылаясь на отсутствие полной оплаты выполненных работ, ответчик обратился со встречным иском о взыскании с заказчика задолженности и пени.
Удовлетворяя первоначальный иск и отказывая во встречном, суд области правомерно исходил из следующего.
Спорные правоотношения сторон возникли в связи с исполнением муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
К подрядным работам для государственных и муниципальных нужд применяются общие положения о подряде (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).
Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.
В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
Из части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ следует, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Таким образом, просрочка исполнения обязательства, исходя из содержания Закона N 44-ФЗ, является видом нарушения срочного обязательства, за которое предусмотрена ответственность за каждый день.
В силу п. 4.2 контракта срок его выполнения - 2 месяца с момента подписания. Согласно титульному листу Контракт подписан сторонами 11.10.2016, следовательно, работы должны были быть выполнены не позднее 11.12.2016.
Из материалов дела следует, что акт о приемке выполненных работ на сумму 7 209 351,62 рублей подписан сторонами 29.11.2017 (т.1, л.д. 42-48), т.е. по истечении срока выполнения работ, предусмотренного контрактом.
Акт, представленный ответчиком в материалы дела на сумму 10 347 863,80 руб. (т. 2, л. д. 16), также датирован 29.11.2017.
Учреждение заявило требование о взыскании с подрядчика неустойки в размере 89 344,27 рублей за период с 12.12.2016 по 31.12.2016.
Расчет пени проверен судом области и признан обоснованным. Ответчиком о снижении пени в порядке ст. 333 ГК РФ не заявлено, оснований для применения ст. 401 ГК РФ не установлено.
Контррасчет неустойки, приведенный ответчиком в уточнении встречного иска (т. 4, л. д. 127), а также апелляционной жалобе (т. 7, л. д. 108), не принимается судебной коллегией.
Ответчиком расчет ответственности произведен за период с 11.12.2016 по 14.12.2016, в то время как в нарушение статьи 65 АПК РФ им не представлено в материалы дела доказательств выполнения работ в более ранние сроки, как и направления заказчику уведомления о готовности работ к приемке или актов выполненных работ и уклонения учреждения от их подписания.
Кроме того, из имеющейся в материалы переписки (т. 4, л. д. 23-32) следует, что в период с мая 2017 по октябрь 2017 между сторонами разрешались вопросы относительно устранения выявленных недостатков, что исключает приемку работ 14.12.2016.
В связи с изложенным, первоначальный иск удовлетворен правомерно.
Относительно встречного иска, судебная коллегия отмечает следующее.
Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51) основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.
Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.
В обоснование встречного иска о взыскании основного долга и пени, подрядчик ссылается на акт выполненных работ от 29.11.2017 на сумму 10 347 863,80 руб. и справку о стоимости (т. 2, л. д. 16-20), которые подписаны со стороны заказчика без замечаний. О фальсификации данных документов не заявлено в порядке ст. 161 ГК РФ.
По расчету подрядчика, задолженность заказчика за выполненные и принятые работы составляет 3 138 512,18 руб.
Возражая против встречного иска, истец ссылался на выполнение работ ненадлежащего качества и завышение объемов.
По смыслу ст. 711 ГК РФ оплате подлежит только работа, выполненная надлежащим образом. Некачественно выполненные работы нельзя считать исполнением обязательства.
В соответствии с п. 1 ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
Согласно пунктам 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.
В случае принятия работ заказчиком, подписания им акта приемки выполненных работ без возражений и замечаний, бремя доказывания наличия обоснованных претензий по объему, качеству и стоимости выполненных работ возлагается на заказчика в соответствии со статьей 65 АПК РФ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.10.2016 N 304-ЭС16-12756).
В связи с возникшим между сторонами спором относительно качества и фактического объема и стоимости работ, по ходатайству ответчика судом области назначено проведение судебной экспертизы.
Из заключения эксперта N 136-Э-18 СМК АОК 04 следует, что при производстве спорных работ ООО "Фараон+" использовало материалы, не предусмотренные условиями контракта N 036330017416000009-0138765- 01 от 11.10.2016, а именно, композитные панели ALLUKS ER PLUS, не поддерживающие горение были заменены подрядчиком без согласования с заказчикам, без внесения изменений в проектно-сметную документацию и Контракт, на композитные панели "ALTEK".
Основным критерием выбора материалов, необходимых к применению для выполнения работ является безопасность людей, эксплуатирующих объект, подвергающийся ремонту. Одним из основных критериев оценки безопасности объекта является пожарная безопасность объекта. В соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью Контракта, облицовку фасада детского сада "Аленка" надлежало выполнить алюминиевыми композитными панелями "ALLUKS ER PLUS", которые не поддерживают горение.
Использованный ООО "Фараон+" при облицовке детского сада "Аленка" материал (алюминиевые композитные панели "ALTEK") не относится к материалам, не поддерживающим горение, что следует из сертификата, представленного в материалы дела.
В соответствии с представленным ООО "Фараон+" в материалы дела сертификатом и представленными в материалы дела заключениями алюминиевые композитные панели "ALTEK" относятся к материалам слабо горючим.
На основании исследований, проведенных в процессе экспертных мероприятий, выявлены существенные отклонения по физико-механическим характеристикам примененных алюминиевых композитных панелей относительно заявленных в контракте, несоответствие примененного материала классу пожарной безопасности, отсутствие на объекте каких-либо мероприятий по обеспечению объекта классу пожарной безопасности К0.
Как пояснила в судебном заседании вызванная в суд эксперт Антипова Н.М. эксплуатация детского сада "Аленка" с установленными алюминиевыми композитными панелями "ALTEK" при отсутствии дополнительных мер пожарной безопасности с учетом класса горючести облицовочного материала не допустима.
Представленные ООО "Фараон+" с отзывом от 25.08.2019 сертификаты на алюминиевыми композитными панелями "ALTEK" так же свидетельствуют о том, что примененные при исполнении Контракта материалы не относятся к не горючим.
Представленное ООО "Фараон+" заключение N 2/0006, выданное отделом надзорной деятельности и профилактической работы г. Десногорск Управления надзорной деятельности и профилактической работы ГУ МЧС России по Смоленской области (т. 7 л.д.18) о соответствии МБДОУ "Детский сад "АЛЕНКА" требованиям пожарной безопасности не опровергает выводов экспертного заключения, поскольку составлено по результатам обследования, проведенного в период с 05 по 11 апреля 2017 года, т.е. до сдачи ООО "Фараон+" работ по спорному Контракту.
Доказательств того, что на момент проведения проверки отделом надзорной деятельности и профилактической работы г. Десногорск Управления надзорной деятельности и профилактической работы ГУ МЧС России по Смоленской области спорные алюминиевые композитные панели были установлены и их влияние на пожарную безопасности здания оценивалось представителями пожарного надзора в суд не представлено.
Кроме того, экспертом выявлены иные нарушения Подрядчиком качества выполнения работ по монтажу алюминиевых композитных панелей (острые углы, заусенцы и др.), которые являются существенными с учетом назначения объекта - детское дошкольное учреждение. Как пояснила в судебном заседании вызванная в суд эксперт Антипова Н.М. эксплуатация детского сада "Аленка" после ремонта является не безопасной ввиду не качественного выполнения работ и использованных при производстве работ материалов.
Из заключения эксперта N 136-Э-18 СМК АОК 04 с учетом пояснений эксперта Антиповой Н.М., данных в судебном заседании следует, что стоимость качественно выполненных работ, предусмотренных Контрактом, составляет 2 545 397 рублей. С учетом стоимости фактически выполненных, но не предусмотренных Контрактом работ, стоимость работ надлежащего качества составила 2 921 793 рублей, при этом стоимость качественно выполненных ООО "Фараон+" работ, не предусмотренных контрактом, составляет 376 414 рублей (2 921 793- 2 545 397).
Оценка экспертного заключения произведена судом апелляционной инстанции в соответствии с требованиями правил оценки доказательств, наряду с иными доказательствами по делу (часть 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").
В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.
Из экспертного заключения следует, что экспертами применены методы, предусмотренные законодательством об оценке. Исследовательская часть экспертного заключения является полной, ясной и мотивированной. Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.
Возражения ответчика на экспертизу, являются субъективным мнением стороны по делу и выводы экспертизы не опровергают.
Доводы, направленные на оспаривание примененных экспертом методов и инструментов, не принимаются во внимание, поскольку указанное не является предметом оценки суда.
В соответствии со статьей 7 Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.
Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования, которые должны основываться на требованиях законодательства.
Исследовательская часть экспертного заключения является полной и мотивированной. Неясности в заключении не установлено.
Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.
Ходатайство ответчика о проведении по делу повторной экспертизы, заявленное в суде апелляционной инстанции, подлежит отклонению в связи с отсутствием для этого правовых оснований, а также ненадлежащим его оформлением (отсутствие сведений о стаже и квалификации экспертов, доказательств внесения денежных средств на депозит суда).
В силу ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.
Заключение эксперта является полным и ясным, и у суда отсутствуют основания для иного толкования его выводов. Несогласие ответчика с результатом экспертизы само по себе не является основанием для проведения повторной или дополнительной экспертиз.
Кроме того в суде первой инстанции подрядчиком о проведении повторной экспертизы не заявлено, что по смыслу ч. 2 ст. 268 АПК РФ также исключает возможность ее проведения в суде апелляционной инстанции.
Таким образом, стоимость качественно выполненных работ подрядчиком, подлежащих оплате, составляет 2 545 397 руб.
Относительно оплаты дополнительных работ, выполненных подрядчиком на сумму 376 414 руб.
В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.
Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).
Верховный Суд Российской Федерации при рассмотрении дела N А58-4189/2014 в определении от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338 в качестве критерия, при котором возможно требовать оплаты дополнительных работ при выполнении муниципального контракта, указал на безотлагательность работ, т.е. доказанность необходимости немедленного проведения работ в интересах заказчика (публичного образования) и невозможности продолжения строительных работ без проведения дополнительных работ. Данный критерий соответствует положениям пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Таких обстоятельств применительно в рассматриваемому случаю не установлено.
Как следует из сформированной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 26.01.2016 года N 303-ЭС15-13256 по делу N А51-38337/2013, без изменения заказчиком первоначальной цены договора фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора, не может породить обязанность заказчика по их оплате.
Таким образом, факт выполнения ответчиком дополнительных работ на сумму 376 414 руб. в отсутствие согласия заказчика, внесения соответствующих изменений в условия договора, а также неотложности работ, у заказчика не возникло обязанности по их оплате.
Как следует из материалов дела и подтверждается подрядчиком в заявлении об уточнении исковых требований от 23.03.2018 (т.2.л.д.29), заказчик оплатил 7 209 351,18 рублей.
Таким образом, на стороне заказчика задолженность за выполненные работы отсутствует.
ООО "Фараон+" во встречном иске также заявлено требование о взыскании с заказчика 1 217373,71 рублей неустойки за просрочку оплаты работ, выполненных по контракту.
Произведя самостоятельный перерасчет неустойки, суд области пришел к ее обоснованности в сумме 24 835,24 руб. за период с 14.01.2018 по 16.02.12018 (2 921 793 рублей * 34 дня * 1/300* 7,5%). В то же время суд апелляционной инстанции принимает ошибочность данного расчета, поскольку пеня рассчитана от стоимости всех качественно выполненных работ, в том числе и дополнительных, которые в данном случае оплате не подлежат. Таким образом, обоснованной ко взысканию является пеня в сумме 21 636 руб. (2 545 397* 34 дня * 1/300* 7,5%).
Вместе с тем, указанное не привело к принятию несправедливого и неверного судебного акта.
При принятии решения об отказе во встречном иске в части взыскания пени, судом области справедливо учтено, что сумма денежных средств, поступивших подрядчику от заказчика 16.02.2018 (7 173 304,86 рублей) значительно превышает как стоимость качественно выполненных работ, предусмотренных контрактом, так и размер неустойки, подлежащей уплате заказчиком за просрочку исполнения обязательства по оплате качественно выполненных работ. Данный вывод, при наличии между сторонами фактически спора об объеме и стоимости работ, является наиболее отвечающим принципу соблюдения баланса интересов сторон.
Относительно довода жалобы о невозможности использования материалов, указанных в проектно-сметной документации к контракту, поскольку поименованные в ней панели не существуют (ошибка в написании названия), судебная коллегия отмечает следующее.
В силу положений норм о подряде, п. 1.1, 3.1, 3.4, 6.1.2 договора на ответчика, как подрядчика, возложена обязанность по выполнению работ в полном соответствии с ПСД, в том числе и в отношении подлежащих использованию материалов.
В силу ч.1 ст.716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.
Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в ч.1 ст.716 Гражданского кодекса Российской Федерации, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (ч. 3 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации ).
Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328).
Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в п.1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п.2 ст.719 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Вместе с тем, подрядчиком уведомлений в порядке ст. 716, 719 ГК РФ после начала работ и ознакомления с ПСД не направлено. Предложений о внесение соответствующих изменений в ПСД и условий контракте не заявлено.
Несоответствие использованных подрядчиком материалов характеристикам, поименованных к ним в ПСД, установлено экспертным заключением. Использование подрядчиком не предусмотренных материалов повлекло несоответствие качества работ обязательным нормам и правилам и государственным стандартам.
Суд апелляционной инстанции обращает, что изменение используемых материалов (плиты) не согласовано подрядчиком с заказчиком, согласия и уведомления соответствующего не направлено.
Из имеющейся в материалах дела переписки (т. 3, л. д. 53, 68) следует, что данное решение принято подрядчиком в одностороннем порядке, на запрос заказчика об основаниях для замены материалов, ответчик направил лишь информационное письмо, в котором гарантировал идентичность характеристик и свойств панелей.
При этом судебная коллегия также учитывает, что объект, на котором предусмотрено выполнение работ подрядчиком, относится к системе жизнеобеспечения и является социально-значимым объектом, к которому предъявляются повышенные требования в соблюдении строительных норм и мер безопасности (в том числе противопожарной), направленные на их безопасную эксплуатацию в интересах неограниченного круга лиц.
Выполнение работ с применением материалов с более худшими характеристиками, нежели установлены в ПСД, привели к нарушениям требованиям противопожарной безопасности, что не отвечает стратегическим задачам и национальной безопасности, не ведет к повышению качества, надежности и доступности услуг, оказываемых заказчиком.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, а также иных нарушений процессуального законодательства судом апелляционной инстанции не установлено.
Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на самого заявителя на основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Руководствуясь статьями 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Смоленской области от 04.09.2019 по делу N А62-725/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий М.М. Дайнеко
Судьи Л.А. Капустина
Е.В. Рыжова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
