Дата принятия: 14 ноября 2019г.
Номер документа: 20АП-6210/2019, А23-2287/2019
ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 14 ноября 2019 года Дело N А23-2287/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 12.11.2019
Постановление изготовлено в полном объеме 14.11.2019
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Овчинниковой И.В., при участии от заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (г. Калуга, ОГРН 1024001345598, ИНН 4026003620) - Магера А.А. (по доверенности от 09.01.2019 N 10д), Баранникова В.А. (по доверенности от 09.01.2019 N 9д), в отсутствие заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Стройтехресурс" (г. Бийск, ОГРН 1102204000282, ИНН 2204047378), третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Имэкс-А" (г. Барнаул, ОГРН 1152224000147, ИНН 2224171060), общества с ограниченной ответственностью "Водные технологии" (г. Барнаул, ОГРН 1122223001174, ИНН 2222801044), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройтехресурс" на решение Арбитражного суда Калужской области от 26.07.2019 по делу N А23-2287/2019 (судья Масенкова О.А.),
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью "Стройтехресурс" (далее - заявитель, общество, ООО "Стройтехресурс") обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - заинтересованное лицо, управление, УФНС России по Калужской области) от 28.12.2018 по делу N 05-22к/2018.
Определением суда от 10.04.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Имэкс-А" (далее - ООО "Имэкс-А") и ООО "Водные технологии" (далее - ООО "Водные технологии").
Решением Арбитражного суда Калужской области от 26.07.2019 по делу N А23-2287/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с данным решением, ООО "Стройтехресурс" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, а также неправильное применение судом норм материального права.
По мнению подателя жалобы, вывод суда о введении в заблуждение добросовестного участника торгов - ООО "Атлантика" не доказан материалами настоящего дела.
Апеллянт считает, что ООО "Стройтехресурс" по снижению своего ценового предложения на последней минуте аукциона согласуется с требованиями закона и не нарушает права (законные интересы) иных участников торгов.
Также заявитель ссылается на ошибочность вывода суда о намеренном не приложении ООО "Водные технологии" к своей заявке необходимой документации. Общество полагает, что суд первой инстанции не применил закон, подлежащий применению в рассматриваемом споре. Считает, что поскольку участники аукциона - ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс" входят в одну группу лиц, следовательно, положения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" к ним не применяются. При участии в исследуемом аукционе ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс" не являлись хозяйствующими субъектами-конкурентами по смыслу положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку входили в одну группу лиц. Также считает, что положения статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не распространяются на участников аукциона - ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс", поскольку они осуществляют свою деятельность на разных товарных рынках.
УФАС России по Калужской области в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суд первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии" отзывы на апелляционную жалобу не направили.
В судебном заседании представители управления поддержали свою позиции по делу.
Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей управления, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.
Как следует из материалов дела, в рамках осуществления мониторинга закупок сотрудниками УФАС России по Калужской области установлено, что в действиях ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" при проведении электронного аукциона (номер извещения N 0137200001218001786), имеются признаки антиконкурентного соглашения (картельного сговора).
Приказом УФАС России по Калужской области от 12.07.2018 N 136 в отношении Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" возбуждено дело N 05-22к/2018 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронном аукционе N 0137200001218001786.
Определением от 12.07.2018 управление назначило дело о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению.
Письмом от 17.07.2018 N 969/05 копия приказа от 12.07.2018 N 136 и копия определения от 12.07.2018 направлены в адрес ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс".
Определениями управления рассмотрение дела неоднократно откладывалось для представления дополнительных документов.
Письмом ФАС России от 17.04.2018 N РП/26933/18 УФАС России по Калужской области наделено полномочиями по рассмотрению действий хозяйствующих субъектов при проведении торгов, заказчики по которым расположены, в том числе в иных субъектах Российской Федерации (электронные аукционы с реестровыми номерами 0137300011017000022, 0127200000217006857, 0154200002717001666, 0154200002717001675, 0127200000217001411, 0127200000217000155, 0354100009017000057, 0354300083217000004, 0127200000216001736).
В ходе рассмотрения дела Управлением установлено следующее.
28.04.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru было размещено извещение N 0137200001218001786 и аукционная документация о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту бассейна в здании ГБУ КО "СШОР "Юность" 1 этап (заказчик - ГБУ КО "CШОР "ЮНОСТЬ"). Начальная максимальная цена контракта составила: 13 848 588 руб. 56 коп. Аукцион в электронной форме проводился на электронной площадке в сети Интернет: http://www.sberbank-ast.ru.
Для участия в данном аукционе подано 4 заявки:
Наименование участника
ИНН
Время и дата подачи заявки (мск)
IP адрес
ООО "Атлантика"
2224079120
18.05.2018 14:24
80.71.161.206
ООО "Имэкс-А"
2224171060
20.05.2018 05:49
178.186.23.76
ООО "Водные технологии"
2222801044
20.05.2018 06:25
178.186.23.76
ООО "Стройтехресурс"
2204047378
21.05.2018 10:19
77.235.223.127
При рассмотрении первых частей заявок аукционной комиссией принято решение о допуске к участию в аукционе всех участников закупки (Протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 22.05.2018 N 0137200001218001786).
В соответствии с протоколом проведения аукциона, на участие в указанном аукционе поданы следующие ценовые предложения участников:
Участник
Время и дата подачи заявки (мск)
Предложение
IP адрес
ООО "Имэкс-А"
25.05.2018 11:56:51
7998174.56
77.235.223.127
ООО "Водные технологии"
25.05.2018 11:53:57
8067417.50
213.87.122.225
ООО "Стройтехресурс"
25.05.2018 12:16:29
13236800.00
77.235.223.127
213.87.122.95
ООО "Атлантика"
25.05.2018 11:28:22
13294645.04
80.71.161.206
Таким образом, начальная максимальная цена контракта по итогам проведения аукциона снижена на 42,25 %.
Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 25.05.2018 N 0137200001218001786, вторые части заявок ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии" признаны не соответствующими требованиям документации.
Победителем аукциона признано ООО "Стройтехресурс" со снижением 4,42 %. При этом указанный участник сделал свое окончательное предложение на последней минуте добавленной десятиминутки проведения аукциона чуть ниже, чем четвертый участник аукциона (ООО "Атлантика").
По результатам итогов проведенного аукциона между заказчиком - ГБУ КО "CШОР "ЮНОСТЬ" и ООО "Стройтехресурс" заключен договор на поставку товара от 05.06.2018 N 0137200001218001786-0058088-01.
Оценив действия ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" при участии в электронном аукционе, комиссия пришла к выводу о нарушении последними пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронном аукционе N 0137200001218001786.
В связи с установленными обстоятельствами, руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-3 статьи 41, статьей 49, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", комиссия антимонопольного органа 28.12.2018 (резолютивная часть объявлена 27.12.2018) вынесла решение по делу N 05-22к/2018 о признании в действиях ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронном аукционе N 0137200001218001786 и о выдаче ООО "Стройтехресурс" предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
Кроме того, 28.12.2018 управление выдало ООО "Стройтехресурс" предписание N 1823/05 о перечислении до 30.03.2019 в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 13 202 642 руб. 78 коп.
Определением от 18.04.2019 в тексте решения от 28.12.2018 исправлена допущенная опечатка: текст в таблице, на странице N 4 по 2 столбце (ИНН) строки 4 (ООО "Стройтехресурс"), вместо 2224079120 считать 2204047378, а также в первом абзаце страницы N 5 вместо ООО "Атлантида" считать ООО "Атлантика".
Не согласившись с вышеуказанными решением и предписаниями, общество обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).
Из части 3 статьи 201 АПК РФ следует, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов, решений и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.
Из статьи 6 Закона о контрактной системе следует, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.
Принцип обеспечения конкуренции, установленный статьей 8 Закона о контрактной системе определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
В соответствии со статьей 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.
Подача заявок на участие в электронном аукционе осуществляется только лицами, получившими аккредитацию на электронной площадке. Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Участник электронного аукциона вправе подать заявку на участие в таком аукционе в любое время с момента размещения извещения о его проведении до предусмотренных документацией о таком аукционе даты и времени окончания срока подачи на участие в таком аукционе заявок (части 1, 2, 7 статьи 66 Закона о контрактной системе).
Согласно части 1 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.
Из части 3 статьи 67 Закона о контрактной системе следует, что по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе.
По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе (часть 6 статьи 67 Закона о контрактной системе).
Статья 68 Закона о контрактной системе устанавливает порядок проведения электронного аукциона, согласно которой электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей (часть 4).
Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - "шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до 5 процентов начальной (максимальной) цены контракта (часть 6 статья 68 Закона о контрактной системе).
Часть 7 статьи вышеуказанной статьи предусматривает, что при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона".
При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается (часть 11 статья 68 Закона о контрактной системе).
Частью 16 статья 68 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае, если участником электронного аукциона предложена цена контракта, равная цене, предложенной другим участником такого аукциона, лучшим признается предложение о цене контракта, поступившее раньше.
Далее аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе. Аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей. Результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона. Участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка, на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона (части 1, 2, 8 ,10 статьи 69 Закона о контрактной системе).
В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.
Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны (постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25).
Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
В соответствии с понятиями, закрепленными в статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7).
Из пункта 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что монополистическая деятельность - злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.
Признаки ограничения конкуренции проявляются в сокращении числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, росте или снижении цены товара, не связанными с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказе хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определении общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также в иных обстоятельствах, создающих возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести:
1) к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) к сокращению или прекращению производства товаров;
5) к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
Таким образом, характерными признаками участников картеля является то, что указанные лица - хозяйствующие субъекты-конкуренты действуют на одном товарном рынке.
Соответственно, для доказывания картели на торгах при участии в них, как добросовестных участников, так и участников сговора, возникает необходимость четкого определения круга лиц, объединенных единым сговором.
Поскольку прямые документальные доказательства такого сговора, как правило, отсутствуют, единственным способом доказывания является выявление через систему, совокупность косвенных доказательств, единой цели участников сговора и возможности ее реализации.
Антимонопольному органу необходимо доказать реализацию модели, выработанной в результате сговора. Доказывание этой части нарушения антимонопольного законодательства заключается в описании поведения непосредственно на торгах, которое, как правило, отличается нелогичностью, необусловленностью действий участников реальными экономическими интересами, отсутствием иных объяснений поведения каждого из них, кроме как направленностью общего интереса на достижение заранее избранных результатов. Эта модель сравнивается с поведением добросовестных участников, выявляется достижение промежуточных целей участников картели, например, в виде введения в заблуждение добросовестных участников торгов, т.е. анализируется ход процедуры и ее промежуточные и итоговые результаты.
В свою очередь, конкретный пример сравнивается с моделью, демонстрирующей добросовестное поведение всех участников торгов, т.е. анализируются доказательства каждое в отдельности и совокупности.
При этом применительно к торгам антимонопольный орган должен доказать последствия сговора, указанные в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции - результат, к которому стремятся участники картеля, а именно: победа на торгах заранее выбранному лицу по наиболее выгодным условиям.
На особенности рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с доказыванием антиконкурентного согласованного поведения, указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства": арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.
Названный подход применим и к доказыванию соглашений, то есть договоренностей, которые, по их существу, не могут быть подтверждены прямыми доказательствами; о наличии таких договоренностей косвенно могут судить иные доказательства, которые могут убедить суд в наличии или отсутствии таких договоренностей (аналогичные подходы изложены в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).
Учитывая, что особенность таких соглашений заключается в том, что планы поведения участников картельного соглашения при проведении закупок вряд ли найдут свое отражение на бумажном или ином носителе, по такой категории дел прямые доказательства сговора, как правило, отсутствуют, на первый план выходит анализ косвенных доказательств, который включает в себя и оценку поведения участников торгов в совокупности, предполагая, что каждый участник торгов, принимая участие в аукционных мероприятиях, предполагает победу в торгах и имеет реальные возможности на исполнение предполагаемого контракта.
Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.
Данный правовой подход изложен в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 27.11.2017 по делу N А36-9469/2016.
Как верно указал суд первой инстанции, одним из основных доказательств наличия между ответчиками по делу запрещенного антимонопольным законодательством соглашения является их поведение на товарном рынке, которое не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности, и результат такого поведения может быть обусловлен только заключенным между ответчиками соглашением.
Из материалов дела усматривается, что при анализе поведения ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс" в ходе участия в рассматриваемом аукционе антимонопольным органом выявлены следующие признаки заключения между данными хозяйствующими субъектами соглашения с целью поддержания цен на торгах при участии в электронном аукционе N 0137200001218001786.
ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии" подавали свои заявки без приложения к ним требуемых аукционной документацией документов (выписки из реестра СРО и декларация о соответствии участника требованиям части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе). При этом зная, что их заявки будут отклонены, данные участники в целях введения добросовестного участника аукциона в заблуждение об их намерении стать победителями аукциона, снизили НМЦК более чем на 40 %. После этого, убедившись, что добросовестный участник перестал бороться за победу в аукционе, ООО "Стройтехресурс" сделало свое окончательное предложение чуть ниже его ценового предложения и стало победителем аукциона.
Таким образом, ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии" при участии в аукционе N 0137200001218001786 действовали в интересах ООО "Стройтехресурс" с целью обеспечения последней организации победы в аукционе.
Исходя из сведений, представленных оператором электронной площадки, следует, что заявки ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии" поданы с одного IP-адреса 178.186.23.76.
Кроме того, ООО "Стройтехресурс" подавало свою заявку, а также делало ценовые предложения с IP-адреса 77.235.223.127, с использованием которого подавало свои ценовые предложения ООО "Имэкс-А".
При этом IP-адрес 178.186.23.76 выделен Филипповой А.В. (договор об оказании услуг связи от 08.09.2016 N 622010927440, провайдер ПАО "Ростелеком"), а IP-адрес 77.235.223.127 выделен ООО "Имэкс-А" (договор на оказание услуг связи N Бар-371 от 15.01.2016, провайдер АО "Квантум").
В свою очередь, использование юридическими лицами одних и тех же IP-адресов для подачи заявок и ценовых предложений, указывает на взаимосвязь.
Между тем в составе первых частей заявок ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс" указаны одинаковые характеристики товара, а также страны происхождения товара.
Согласно информации, предоставленной удостоверяющими центрами ООО "ЦИБ-Сервис", ООО "УЦ Тензор" и ООО "Компания "Тензор" при получении сертификатов ключей проверки электронных подписей интересы ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс" предоставляло одно и тоже лицо по доверенностям - Филиппов А.А. При этом при подачи заявлений данными организациями указан один и тот же электронный адрес.
Исходя из сведений, представленных оператором электронной площадки, следует, при аккредитации на электронной площадке ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии" указан один и тот же телефонный номер, а также адрес электронной почты.
Кроме того, совпадение адреса электронной почты при аккредитации имеется и у ООО "Водные технологии" с ООО "Стройтехресурс".
В соответствии с требованиями 48.1 Закона о защите конкуренции 21.11.2018 управлением принято заключение об обстоятельствах дела, в котором указано, что совокупность всех установленных фактов, свидетельствует о нарушении ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" запретов, установленных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Вина указанных лиц заключается в том, что они нарушили установленные Законом о защите конкуренции запреты на заключение ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствие с антимонопольным законодательством соглашений и не предприняли всех зависящих от них мер по их соблюдению. Каких-либо доказательств невозможности соблюдения указанных запретов комиссией не установлено, а ответчиками не представлено.
С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" имеются нарушения положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, с целью поддержания цен на торгах при участии в электронном аукционе N 0137200001218001786.
В свою очередь, каких-либо письменных возражений на заключение об обстоятельствах дела N 05-22к/2018 от лиц, участвующих в рассмотрении, не поступало.
Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что действия ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" при участии в электронном аукционе N 0137200001218001786 не соответствуют принципу добросовестности, являются проявлением монополистической деятельности, а также являются следствием заключенного между ними картельного соглашения, выразившиеся в устном ценовом соглашении (сговоре) между участниками при проведении вышеуказанного электронного аукциона, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которые привели к поддержанию цен на торгах.
Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку заявителя на то, что антимонопольный орган не доказал факт нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" при участии их в электронном аукционе N 0137200001218001786; выводы, изложенные в оспариваемом решении, носят предположительный характер; частники аукциона в силу действующего законодательства о контрактной системе самостоятельно выбирают, какое окончательное ценовое предложение им заявлять; антимонопольным органом не доказано, что ООО "Атлантика" было введено в заблуждение относительно возможности заявлять ценовые предложение после снижения ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии" цены контракта ниже 40% от НМЦК, исходя из следующего.
В оспариваемом решении определен четкий круг участников картельного соглашения: ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс".
Указана цель сговора: заключение контракта одним из участников картельного соглашения по наиболее высокой цене, а также роль каждого из них в достижении поставленной цели.
Из материалов дела усматриваются, что управлением проанализированы правила проведения торгов, состав участников, подавших заявки, возможность их осведомленности о действиях и документах друг друга до начала торгов (подача заявок и ценовых предложений отдельными участниками аукциона с одного IP-адреса, указание в составе первых частей заявок одинаковых характеристик, отсутствие в составе вторых частей заявок документов, требуемых аукционной документацией), иные фактические обстоятельства, предшествующие проведению торгов, создающую правовую и фактическую возможность участникам картели произвести ряд действий (представление интересов ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс" при получении сертификатов электронных ключей в удостоверяющем центре одним и тем же лицом, совпадение электронных адресов и телефонов при аккредитации на электронной площадке).
Более того, в решении управление указало на факторы, позволяющие ввести в заблуждение добросовестных участников торгов, а именно значительное снижение НМЦК отдельными участниками картельного соглашения, вторые части заявок, которых не соответствовали требованиями аукционной документации.
В рассматриваемом случае материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства содержат в себе достаточные доказательства совершенного заявителем и третьими лицами нарушения.
Указанные доказательства приведены в заключении об обстоятельствах дела, после получения которого все три общества признались в совершенном нарушении, направив в антимонопольный орган соответствующие заявления, которые также являются доказательствами по делу.
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом доказано совершение ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, с целью поддержания цен на торгах при участии в электронном аукционе N 0137200001218001786.
Довод общества о том, что требование предписания о перечислении в федеральный бюджет всей выручки, полученной по исполненному контракту, является незаконным и не отвечает требованиям законодательства, установленным для данного института, верно отклонен судом первой инстанции, как необоснованный.
Согласно пункту 13 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, под доходом, подлежащим взысканию в федеральный бюджет с лица, чьи действия (бездействия) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, следует понимать доход, полученный от таких противоправных действий (бездействия).
Как следует из оспариваемого решения противоправными действиями, то есть действиями, которые привели к нарушению антимонопольного законодательства, были признаны действия отдельных участников аукциона N 0137200001218001786 по заключению картельного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах. При этом материалами дела подтверждается, что стороны, заключившие картельное соглашение, преследовали цель обеспечить победу в аукционе одному из его участников по наиболее высокой цене. В результате такого сговора с ООО "Стройтехресурс" заключен договор на поставку товара от 05.06.2018 N 0137200001218001786-0058088-01.
Следовательно, доход, полученный ООО "Стройтехресурс" в рамках исполнения контракта, получен вследствие действий, признанных управлением нарушением антимонопольного законодательства, а именно непосредственно благодаря исполнению картельного соглашения.
Согласно подпункту к) пункта 2 части 1 Закона о защите конкуренции" антимонопольный орган в рамках осуществления своих полномочий выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
Так, в соответствии с частью 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции, лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия).
В свою очередь, под монополистической деятельностью согласно пункту 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.
Однако, по смыслу положений Закона о защите конкуренции, взыскание дохода является мерой ответственности в виде изъятия дохода, полученного в результате незаконных действий. Правило определения размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет, основано на принципе взыскания только того дохода, который получен именно от противоправных действий, и не предполагает его исчисление в виде суммы "чистого" дохода (с учетом особенностей результатов хозяйственной деятельности того или иного субъекта).
Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку заявителя на то, что ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" образуют между собой группу лиц, в связи с чем в силу требований части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции на них не распространяются требования данной статьи, в силу следующего.
Из материалов дела следует, что определением о назначении дела к рассмотрению у ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" антимонопольным органом запрошена информация о всех лицах, образующих с данными организациями группу лиц.
Согласно представленной информации ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" на момент участия в электронном аукционе N 0137200001218001786 составляли группу лиц по признакам, установленным в пунктах 7 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. В свою очередь, ООО "Имэкс-А" такую группу лиц с данными организациями в указанный период времени уже не составляло (группа лиц в составе ООО "Водные технологии", ООО "Стройтехресурс" и ООО "Имэкс-А" прекратила свое существование с 22.07.2017). Факт нахождения Филипповой Лидии Эрвиновны с Чемодановым Владимиром Владимировичем и Чемодановым Владимиром Григорьевичем в близких родственных отношениях материалами дела не подтвержден.
Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае не применимы к рассматриваемому делу и положения о контроле, предусмотренные частями 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Таким образом, положения о контроле могут быть применены если во всех обществах одно лицо является либо руководителем либо учредителем с долей более 50 %.
В настоящем случае такое лицо отсутствует, в каждом из обществ свои руководители и учредители.
Доводы заявителя о том, что положения статьи 11 Закона о защите конкуренции не распространяются на ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс", так как они осуществляют свою деятельность на разных товарных рынках, суд первой инстанции также правомерно не принял во внимание, поскольку установленное в действиях последних нарушение антимонопольного законодательства совершено данными организациями при участии их в торгах, а не при осуществлении ими деятельности на определенном товарном рынке.
Согласно положениям Закона о контрактной системе участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.
Из части 1 статьи 8 Закона о контрактной системе следует, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Следовательно, принимая участие в одной закупке, участники являются между собой конкурентами за получение возможности заключить государственный (муниципальный контракт).
С учетом изложенного суд первой инстанции верно указал, что поскольку в электронном аукционе N 0137200001218001786 приняли участие ООО "Атлантика", ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс", то данные организации являлись между собой конкурентами на право заключить контракт.
Ссылка заявителя на то, что давая свое окончательное ценовое предложение при участии в электронном аукционе N 0137200001218001786 на последней минуте добавленной десятиминутки не нарушало требования законодательства о контрактной системе и руководствовалось частью 12 статьи 68 Закона о контрактной системе, верно не принята судом первой инстанции во внимание, исходя из следующего.
Порядок проведения аукциона в электронной форме установлен статьями 59-71 Закона о контрактной системе.
При этом статья 68 вышеуказанного закона предусматривает возможность подачи участникам закупки ценового предложения в течение десяти минут после завершения электронного аукциона.
ООО "Стройтехресурс" воспользовалось данным правом.
Управление в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматривала не отдельные действия одного участника аукциона, а совокупность действий всех участников, которые свидетельствуют о нарушении ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона защите конкуренции.
Между тем о нелогичности действий ООО "Стройтехресурс" по предложению цены ниже НМЦК на 4,42 % на последней десятиминутке после завершения аукциона с учетом того, что НМЦК при проведении аукциона снижена на 42,25 %. Как верно отметил суд первой инстанции, указанные действия имеют логическое объяснение только в том случае, если ООО "Стройтехресурс" знало, что вторые части заявок участников, допустивших снижение НМЦК на 42,25 %, будут признаны несоответствующими требованиям аукционной документации. В связи с тем, что заявки ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" подготавливались совместно, последняя организация знала о данном обстоятельстве.
Ссылку общества на то, что вывод антимонопольного органа о намеренном не приложении ООО "Водные технологии" к своей заявке необходимой документации является ошибочным и не подкреплен относимыми, допустимыми доказательствами, суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание исходя из следующего.
Согласно аукционной документации во второй части заявки участника аукциона должны содержаться:
- действующая выписка (копия выписки) из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта в отношении объектов капитального строительства в соответствии со статьей 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации, по форме, утвержденной Приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации";
- копия исполненного контракта (договора);
- копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;
- копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;
- декларация о соответствии участника электронного аукциона требованиям, установленным пунктами 3-5, 7, 7.1, 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ;
- решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия данного решения в случае, если требование о необходимости наличия данного решения для совершения крупной сделки установлено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) учредительными документами юридического лица и для участника электронного аукциона заключаемый контракт или предоставление обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, обеспечения исполнения контракта является крупной сделкой.
В свою очередь, любое лицо, изъявившее желание принять участие в аукционе, изучает аукционную документацию на предмет представления в составе заявки тех или иных документов.
Вместе с тем ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии" ко вторым частям заявок какие-либо документы не приложили.
Суд первой инстанции справедливо заключил, что указанные обстоятельства ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии" не могли не знать, так как подписывали каждую заявку электронной цифровой подписью.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что не приложение ко вторым частям заявок ни одного из требуемых заказчиком документов свидетельствует о намеренных действиях ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии", направленных на признание их несоответствующими требованиям аукционной документации.
С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствуют основания для удовлетворения требований общества о признании недействительными решения УФАС России по Калужской области от 28.08.2018 по делу N 05-07к/2018 и предписаний от 28.08.2018 N 1140/05 и N 1141/05.
Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.
В соответствии с положениями статьи 4 этого закона под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).
Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.
В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении. В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 названного Закона, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.
Таким образом, в данном случае доказыванию подлежит установление факта достижения между спорными лицами по делу соглашения, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели, а именно - поддержание цен на торгах. Одним из основных доказательств наличия между ответчиками по делу запрещенного антимонопольным законодательством соглашения является их поведение на товарном рынке, которое не соответствует принципам и целям нормальной коммерческой деятельности, и результат такого поведения может быть обусловлен только заключенным между ответчиками соглашением.
В рассматриваемом случае установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о наличии связи между организациями - ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс".
Более того, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в указанной норме последствиям.
Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.
Довод заявителя жалобы о том, что вывод суда о введении в заблуждение добросовестного участника торгов ООО "Атлантика" не доказан материалами дела, суд апелляционной инстанции отклоняет в силу следующего.
Из материалов дела усматривается, что исходя из динамики ценовых предложений по вышеуказанному аукциона следует, что ООО "Атлантика" заявляло свои ценовые предложения до вступления в аукцион ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии" которые произвели демпинг НМЦК, понизив ее более чем на 40 %.
Таким образом, в случае, если бы НМЦК не была так снижена, ООО "Атлантика" имела возможность для дальнейшего участия в аукционе.
Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют, что такое значительное снижение НМЦК со стороны ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии", заявки которых в дальнейшем признаны несоответствующими требованиям документации, имело цель ввести добросовестного участника в заблуждение относительно дальнейшей возможности подавать ценовые предложения с целью стать победителем аукциона.
Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить нелогичность действий ООО "Стройтехресурс" по предложению цены ниже НМЦК на 4,42 % на последней десятиминутке после завершения аукциона с учетом того, что НМЦК при проведении аукциона снижена на 42,25 %. Указанные действия имеют объяснение только в том случае, если ООО "Стройтехресурс" знало, что вторые части заявок участников, допустивших снижение НМЦК на 42,25 %, будут признаны несоответствующими требованиям аукционной документации. Поскольку заявки ООО "Имэкс-А", ООО "Водные технологии" и ООО "Стройтехресурс" подготавливались совместно, последняя организация знала о данном обстоятельстве.
Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что не приложение ко вторым частям заявок ни одного из требуемых заказчиком документов свидетельствует о намеренных действиях ООО "Имэкс-А" и ООО "Водные технологии" направленных на признание их несоответствующими требованиям аукционной документации.
Доводы общества о том, что суд первой инстанции не применил закон, подлежащий применению в рассматриваемом споре, поскольку участники аукциона входят в одну группу лиц, следовательно, положения статьи 11 Закона о защите конкуренции к ним не применяются, отклоняются судом апелляционной инстанции, как основанные на неверном толковании норм права, а также противоречащие материалам дела.
При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя.
Заявленные в апелляционной жалобе общества доводы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку являлись обоснованием позиции общества по делу, не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку.
Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений действующего законодательства не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.
При рассмотрении дела судом установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.
Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Калужской области от 26.07.2019 по делу N А23-2287/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройтехресурс" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.
Председательствующий судья
Судьи
В.Н. Стаханова
Н.В. Еремичева
Е.Н. Тимашкова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
