Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2020 года №20АП-4680/2020, А23-9836/2017

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 сентября 2020 года Дело N А23-9836/2017
Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2020 года.
В полном объеме постановление изготовлено 24 сентября 2020 года.
Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Григорьевой М.А., судей Волошиной Н.А. и Мосиной Е.В.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Дмитриевской Е.В.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего акционерного общества "РД Констракшн Менеджмент" Шитикова Дмитрия Александровича на определение Арбитражного суда Калужской области от 21 июля 2020 года по делу N А23-9836/2017,
принятое по заявлению конкурсного управляющего АО "РД Констракшн Менеджмент" Шитикова Д.А. об установлении требования кредитора в сумме 37 401 587,50 руб.
в деле о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Фавор Плюс",
при участии в судебном заседании:
от конкурсного управляющего АО "РД Констракшн Менеджмент" Шитикова Д.А. - представителя Федорова Н.И. (доверенность от 01.09.2020)
в отсутствие других лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,
УСТАНОВИЛ:
Определением Арбитражного суда Калужской области от 21 июля 2020 года в удовлетворении заявления АО "РД Констракшн Менеджмент" об установлении требования конкурсного кредитора в размере 37 401 587,50 руб. в реестре требований кредиторов ООО "Фавор Плюс" отказано.
Не согласившись с определением суда первой инстанции, конкурсный управляющий АО "РД Констракшн Менеджмент" Шитиков Д.А. обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение суда от 21 июля 2020 года отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования заявителя в полном объеме.
Обращаясь с апелляционной жалобой, заявитель указывает, что суд области неправомерно сделал вывод о недоказанности выполнения АО "РД Констракшен Менеджмент" работ по договору генерального подряда N 31 от 01.10.2014 на сумму 174 848 119,02 руб. Полагает, что он представил все имеющиеся у него документы, подтверждающие выполнение работ.
Полагает, что суд необоснованно усомнился в зафиксированных в справках о стоимости работ и актах приемки выполненных работ объемах работ, поскольку, по мнению заявителя, подписание этих документов обеими сторонами свидетельствует о признании ими факта выполнения работ, и направленности сторон сделки на соответствующие последствия.
Конкурсный управляющий АО "РД Констракшен Менеджмент" Шитиков Д.А. не согласен с выводом суда области о выполнении спорного объема работ третьим лицом ООО "Энергоплан", и полагает, что вступившие в силу судебные акты, которыми установлены обстоятельства выполнения ООО "Энергоплан" строительно-монтажных работ на строительстве Торгово-развлекательного центра в д. Белкино, приняты без учета мнения конкурсного управляющего АО "РД Констракшен Менеджмент" Шитикова Д.А., в связи с чем не имеют преюдициальной силы для настоящего спора.
При этом, заявитель апелляционной жалобы полагает, что исследование судом области всех обстоятельств принятия судебных актов по спорам, связанным с отношениями сторон по строительству Торгово-развлекательного центра, позволило бы опровергнуть факт выполнения строительных работ третьим лицом.
В материалы дела от конкурсного управляющего ООО "Фавор Плюс" Виноградовой Е.Б. поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором конкурсный управляющий возражает против доводов жалобы, просит определение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.
Другие лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.
Исследовав материалы дела, выслушав представителя заявителя, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.
Определением Арбитражного суда Калужской области от 25 января 2018 года заявление ООО "ПСК Генподряд" к ООО "Фавор Плюс" о несостоятельности (банкротстве) признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения.
Решением Арбитражного суда Калужской области от 12 июля 2018 года (резолютивная часть объявлена 11.07.2018) ООО "Фавор Плюс" признано банкротом, открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев до 11.01.2019, конкурсным управляющим должника утвержден Астахов Дмитрий Владимирович.
Сообщение о введении конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсант" 21.07.2018 N 128.
Определением от 14 июня 2019 года Астахов Д.В. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, конкурсным управляющим утверждена Виноградова Е.Б.
21.09.2018 конкурсный управляющий АО "РД Констракшен Менеджмент" Шитиков Д.А. обратился в дело о банкротстве ООО "Фавор плюс" от имени общества с требованием кредитора о включении в реестр требования к должнику в сумме 37 401 587,50 руб., в том числе: 31 474 733,02 руб. - долга за выполненные по договору строительного подряда работы, 5 926 854,48 руб. - неустойки за несвоевременную оплату работ.
Конкурсный управляющий Шитиков Д.А. ссылается на то, что, являясь генеральным подрядчиком по договору генерального подряда N 31 от 01.10.2014, АО "РД Констракшен Менеджмент" выполнило по заданию заказчика ООО "Фавор плюс" работы, которые отражены в подписанных обеими сторонами справках о стоимости работ и актах приемки выполненных работ (том 1, стр. 62-67), а также на частичную оплату выполненных по договору подряда N 31 от 01.10.2014 работ, которая подтверждается платежными поручениями (том 1, стр. 55-61).
Согласно пункту 2.1 договора генерального подряда N 31 от 01.10.2014 генеральный подрядчик - АО "РД Констракшен Менеджмент" за счет заказчика - ООО "Фавор плюс" своими силами и средствами, а также силами и средствами привлеченных им субподрядчиков, обязался выполнить работы в соответствии с проектной документацией на строительстве Торгово-развлекательного центра в д. Белкино.
Условия договора генерального подряда N 31 от 01.10.2014 изменялись дополнительными соглашениями N 1 от 02.10.2014, N 2 от 12.11.2014, N 3 от 20.11.2014. Стоимость работ с учетом дополнительного соглашения от 02.10.2014 - 1 406 000 000 руб. (по договору от 01.10.2014 стоимость составляла 1 755 000 000 руб.).
Дополнительным соглашением N 3 от 20.11.2014 сторонами согласован размер подлежащего уплате заказчиком аванса - 66 000 000 руб. не позднее 30.12.2014, который уплачен в установленный срок:
- 10 000 000 руб. по платежному поручению N 289 от 28.11.2014;
- 5 000 000 руб. по платежному поручению N 311 от 09.12.2014;
- 51 000 000 руб. по платежному поручению N 319 от 11.12.2014.
Также должник помимо указанных авансовых платежей уплатил генеральному подрядчику:
- 150 000 руб. платежным поручением N 155 от 07.04.2015;
- 223 386 руб. платежным поручением N 164 от 13.04.2015;
- 75 000 000 руб. платежным поручением N 189 от 16.04.2015;
- 2 000 000 руб. платежным поручением N 361 от 21.08.2015.
Согласно представленным в материалы дела платежным поручениям общая сумма оплаченных заказчиком генеральному подрядчику денежных средств составляет 143 373 386 руб.
Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 и акту по форме КС-2 N 1 от 31.12.2014 в рамках генерального соглашения выполнены:
- содержание стройплощадки, персонал по контролю качества и координации работ в количестве пол комплекта - 21 186 440,68 руб. (без НДС),
- работы по водопонижению в количестве 1 комплект - 43 220 338,98 руб. (без НДС),
- автостоянка - свайное поле в количестве 1 комплект - 19 491 525,43 руб. (без НДС),
- торгово-развлекательный центр - свайное поле в количестве 1 комплект - 39 830 508,47 руб. (без НДС) (т. 1 л.д. 63).
Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.03.2015 и актом по форме КС-2 N 2 от 31.03.2015 подтверждается передача заказчику результатов следующих работ:
- фундаменты - доработка грунта вручную 630 куб.м. - 211 314,60 руб. (без НДС),
- фундаменты - устройство основания щебеночного с трамбованием фракции 40-70 мм. в количестве 1 260 куб.м. - 3 628 800 руб. (без НДС),
- фундаменты - устройство пароизоляции полиэтиленовой пленкой в один слой 200 мкм площадью 6 300 кв.м. - 525 042 руб. (без НДС),
фундаменты - подготовка из бетона В7,5 толщ 100мм. в количестве 630 куб.м. - 3 876 390 руб., (без НДС),
- фундаменты - огрунтовка поверхности раймером битумным 6 300 кв.м. - 630 000 руб. (без НДС),
- фундаменты - гидроизоляция рулонная 1-й слой материалами Техноэласт ЭПП (основание) 6 300 кв.м. - 1 362 942 руб. (без НДС),
- фундаменты - гидроизоляция рулонная 2-й слой материалами Техноэласт ЭПП (основание) 6 300 кв.м. - 1 362 942 руб. (без НДС),
- фундаменты - устройство защитнйо ц/п стяжки М100 толщ 40 мм. 6 300 кв.м. - 2 305 800 руб. (без НДС),
- фундаменты - устройство фундаментной плиты В25 80 куб.м. - 1 731 168 руб. (без НДС);
Согласно акту по форме КС-2 N 3 от 29.07.2015 и справке по форме КС-3 N 3 от 29.07.2015 выполнены строительно-монтажные работы:
- работы по автостоянке - устройство фундаментной плиты В25 407,27 куб.м. на сумму 10 399 528,67 руб. (с учетом НДС).
Полагая, что указанными актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3 подтверждается выполнение генеральным подрядчиком по договору генерального подряда N 31 от 01.10.2014 обществом "РД Констракшен Менеджмент" работ в рамках строительства Торгово-развлекательного центра в д. Белкино, и, не располагая доказательствами оплаты в полном объеме заказчиком ООО "Фавор плюс" выполненных работ, конкурсный управляющий АО "РД Констракшен Менеджмент" Шитиков Д.А. обратился в дело о банкротстве ООО "Фавор плюс" от имени общества с требованием кредитора о включении задолженности в реестр требования к должнику.
Обжалуемым судебным актом суд области в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Шитикова Д.А. отказал, поскольку пришел к выводу о недоказанности факта выполнения АО "РД Констракшен Менеджмент" указанных в актах по форме КС-2 и в справках по форме КС-3 работ, и, соответственно, не доказанности существования долга.
Оценив представленные доказательства, рассматривая дело повторно по правилам главы 34 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что суд области правомерно отказал конкурсному управляющему АО "РД Констракшен Менеджмент" Шитикову Д.А. в удовлетворении требования о включении задолженности в реестр.
В силу статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).
В соответствии с положениями Закона о банкротстве кредиторами признаются лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору (статья 2); все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении их недействительности, а также текущие обязательства, указанные в пункте 1 статьи 134 Закона, могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства (пункт 1 статья 126).
На основании пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.
В соответствии с пунктом 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов в процедуре конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 настоящего Закона.
В силу положений Закона о банкротстве, регулирующими порядок установления требований кредиторов кредиторы направляют свои требования к должнику в арбитражный суд с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.
Исходя из норм статей 71, 100, 142 Закона о банкротстве, пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 35 от 22.06.12 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны, требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.
Целью такой проверки является установление обоснованности долга и недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку включение таких требований приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также интересов должника.
В круг доказывания по спору об установлении размера требований кредиторов в деле о банкротстве в обязательном порядке входит исследование судом обстоятельств возникновения долга.
С учетом специфики дел о банкротстве при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только такие требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.
Согласно статье 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. При этом каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Под достаточностью доказательств понимается такая их совокупность, которая позволяет сделать однозначный вывод о доказанности или о недоказанности определенных обстоятельств.
В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Согласно статьям 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.
Как следует из содержания договора генерального подряда N 31 от 01.10.2014 с учетом всех его приложений и редакций его условий в дополнительных соглашениях, заявитель обязался построить торгово-развлекательный центр в д. Белкино Боровского района Калужской области и передать его должнику для дальнейшего использования (извлечения должником из него полезных свойств, без чего объект не может представлять собой той ценности, ради которой заключен договор о его создании).
Строительство указанного торгово-развлекательного объекта и его ввод в эксплуатацию (в целях безопасности при массовом скоплении людей) осуществляется при строгом соблюдении установленного публичного порядка, в том числе при неукоснительном соблюдении норм главы 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также всех строительных норм и правил.
Как следует из положений статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на дату заключения договора и подписания спорных актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ и затрат по форме КС-3), строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка (часть 1).
Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2).
В процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (часть 4).
При выявлении по результатам проведения контроля недостатков указанных в части 4 настоящей статьи работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения застройщик или технический заказчик может потребовать проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения повторно после устранения выявленных недостатков. Акты освидетельствования таких работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения должны составляться только после устранения выявленных недостатков (часть 5).
В случаях, если выполнение указанных в части 4 настоящей статьи других работ должно быть начато более чем через шесть месяцев со дня окончания проведения соответствующего контроля, контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, должен быть проведен повторно с составлением соответствующих актов (часть 6).
Замечания застройщика или технического заказчика, привлекаемых застройщиком или техническим заказчиком для проведения строительного контроля лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, о недостатках выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства должны быть оформлены в письменной форме. Об устранении указанных недостатков составляется акт, который подписывается лицом, предъявившим замечания об указанных недостатках, и лицом, осуществляющим строительство (часть 7).
Также согласно части 3 статьи 55 указанного кодекса (в действующей редакции, поскольку объект на момент рассмотрения спора не достроен и не введен в эксплуатацию, что сторонами спора не отрицается), в целях получения разрешения на строительство необходимы в том числе следующие документы:
- акт, подтверждающий соответствие параметров построенного, реконструированного объекта капитального строительства проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и подписанный лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции на основании договора строительного подряда, а также лицом, осуществляющим строительный контроль, в случае осуществления строительного контроля на основании договора);
- документы, подтверждающие соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства техническим условиям и подписанные представителями организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения (при их наличии);
- схема, отображающая расположение построенного, реконструированного объекта капитального строительства, расположение сетей инженерно-технического обеспечения в границах земельного участка и планировочную организацию земельного участка и подписанная лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции на основании договора строительного подряда), за исключением случаев строительства, реконструкции линейного объекта;
- заключение органа государственного строительного надзора (в случае, если предусмотрено осуществление государственного строительного надзора в соответствии с частью 1 статьи 54 настоящего Кодекса) о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации (включая проектную документацию, в которой учтены изменения, внесенные в соответствии с частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса), в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, заключение уполномоченного на осуществление федерального государственного экологического надзора федерального органа исполнительной власти (далее - орган федерального государственного экологического надзора), выдаваемое в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 настоящего Кодекса.
Назначение указанных норм градостроительного права в том числе в том, чтобы обеспечить возможность документальной проверки безопасности построенного объекта капитального строительства и его возможности дальнейшей эксплуатации.
Такая проверка компетентными лицами осуществляется на основе анализа полного комплекта оформленной заказчиком и генеральным подрядчиком с привлечением стороннего независимого осуществляющего технический надзор за строительством лица исполнительной документации, которая оформляется в соответствии с требованиями строительных норм и правил.
Как верно указано судом области, на основании одних только актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости работ и затрат по форме КС-3 невозможно проверить качество работ, в частности в настоящем споре по имеющимся актам КС-2 и КС-3 о строительстве заявителем фундамента невозможно проверить правильность соблюдения заявителем технологии строительства (последовательность действий, соблюдение технологии забивки свай, глубины погружения до точки "проектного отказа сваи", качество свай, технологии щебеночного основания с трамбованием фракции, технологии пароизоляции, подготовку бетона В75, температурных и временных режимов при бетонировании, технологии огрунтовки и т.д.) и качество применяемых строительных материалов, ввиду отсутствия сертификатов качества и иных документов исполнительной документации.
Без исполнительной документации, в которой на протяжении всего периода строительства генеральным подрядчиком, субподрядчиками, заказчиком, техническим надзором последовательно вносятся соответствующие записи ("протоколирование строительства"), ввести объект капитального строительства в эксплуатацию невозможно, что влияет на его ценность как объекта гражданских прав - такой построенный с нарушением строительных норм и правил объект в силу статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть квалифицирован как самовольная подлежащая сносу постройка.
Указанные в спорных актах КС-2 строительные работы, выполненные без должного документального оформления, в состав которых по технологии входят скрытые работы, могут требовать их демонтаж и новое выполнение с должным документальным оформлением, что влияет на покупательскую ценность объекта, в том числе земельного участка с расположенным на нем незавершенным строительством объектом.
Согласно пунктов 3 - 6 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (утв. Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128), исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.
При строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, в том числе при проведении работ по сохранению объектов культурного наследия, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, исполнительная документация подлежит хранению у застройщика, технического заказчика или лица, осуществляющего строительство, до проведения органом государственного строительного надзора проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства. Для проведения проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства застройщиком, техническим заказчиком или лицом, осуществляющим строительство, в орган государственного строительного надзора представляется перечень (реестр) всей исполнительной документации, составленной при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства. Органом государственного строительного надзора исполнительная документация запрашивается в объеме, необходимом для проведения оценки соответствия выполненных работ и примененных строительных материалов требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям в отношении энергетической эффективности и требованиям в отношении оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.
Исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в настоящей главе.
Акты освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства оформляются по образцу, приведенному в Приложении 1.
Акты разбивки осей объекта капитального строительства на местности оформляются по образцу, приведенному в Приложении 2.
Освидетельствование работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляется актами освидетельствования скрытых работ по образцу, приведенному в приложении N 3. Перечень скрытых работ, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией.
Освидетельствование строительных конструкций, устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков в которых невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения (далее - ответственные конструкции), оформляется актами освидетельствования ответственных конструкций по образцу, приведенному в приложении N 4. Перечень ответственных конструкций, подлежащих освидетельствованию, определяется проектной и рабочей документацией.
Комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам, сделанными лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ на основании распорядительного документа (приказа), подтверждающего полномочия лица.
В состав исполнительной документации также включаются следующие материалы:
а) исполнительные геодезические схемы;
б) исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения;
в) акты испытания и опробования технических устройств, систем инженерно-технического обеспечения;
г) результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля;
д) документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий);
е) иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.
В материалы дела в качестве доказательства выполнения (невыполнения) работ по строительству торгово-развлекательного центра представлено заключение эксперта АНО "Национальная палата судебных экспертов" N 060-16 от 07.11.2016 по делу N А23-6475/2015 (т. 3 л.д. 81-89, приложение к заключению л.д. 90-99).
В связи с оставлением искового заявления АО "РД Констракшн Менеджмент" определением суда от 21.02.2019 по делу N А23-6475/2015 без рассмотрения, судебная оценка указанного заключения эксперта по указанному делу отсутствует.
Согласно пункту 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.
В указанном заключении эксперты сделаны следующие выводы:
- объемы фактически выполненных генеральным подрядчиком на спорном объекте работ, не соответствует работам, отраженным в актах о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2014, N 2 от 31.03.2015, N 3 от 29.07.2015.
- действительный объем фактически выполненных работ приведен в приложении "Локальный сметный расчет".
- стоимость фактически выполненных работ составила 174 049 661,52 руб.
- фактически выполненные генеральным подрядчиком на спорном объекте работы соответствуют требованиям технических норм и правил, а также проектной документации, рабочей документации и техническому заданию к договору.
Суд не соглашается с указанными выводами в связи со следующим.
Согласно статье 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.
Согласно статье 25 указанного закона, статье 86 АПК РФ, в заключении эксперта помимо формулировки выводов по поставленным вопросам должно содержаться:
- объекты исследований;
- материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;
- содержание и исследований с указанием примененных методов;
- результаты исследований;
- оценка результатов исследований;
- обоснование выводов по поставленным вопросам.
Как следует из заключения эксперта АНО "Национальная палата судебных экспертов" N 060-16 от 07.11.2016 по делу N А23-6475/2015, исследование проводилось без изучения исполнительной документации по строительству объекта - без исследования журналов работ, актов скрытых работ, исполнительных схем и т.д. Фактически эксперты ограничились только актами по форме КС-2, КС-3 и проектной документацией. Такое исследование не может считаться полным и научно-обоснованным. Исследовательская часть заключения лишена какой-либо конкретики, осмотр объекта, процедуры измерения не описаны.
Выводы экспертов о соответствии осмотренного объекта требованиям технических норм и правил, а также проектной документации, рабочей документации и техническому заданию к договору - голословны; содержание исследовательской части на 5 текстовых страницах не позволяет суду проверить указанные выводы. Анализ проектной, в том числе рабочей, документации (согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию") - также отсутствует. Отсутствует анализ каждой записи о работах, указанных в спорных актах, - нет анализа соответствия фактических объемов указанным в актах (вскрытия скрытых работ и выкапывания свай экспертами не производились), нет анализа технологии выполнения работ. Фактически эксперты на основании записей о работах в спорных актах составили новую смету, которая отличается в расценках и пришли к выводу о том, что расценки в актах не соответствуют изготовленной ими смете. Также эксперты не учли требований градостроительного законодательства к обязательному ведению исполнительной документации по строительству объекта капитального строительства.
Таким образом, экспертное заключение N 060-16 от 07.11.2016 по делу N А23-6475/2015 не может приниматься судом в качестве доказательства выполнения заявителем работ на истребуемую сумму.
Также суд области обоснованно не принял в качестве допустимого доказательства отзыв экспертов АНО "Национальная палата судебных экспертов" на возражения по экспертизе, предоставленный ими в рамках дела N А23-6475/2015 (т. 3 л.д. 100-103), поскольку таковой не может подменять собой судебную экспертизу, в том числе дополнительную. Также процессуальным законодательством не предусмотрены отзывы экспертов - последние допрашиваются в судебном заседании с занесением пояснений в протокол на основании статей 55, 86, 155 АПК РФ.
Заявителем в качестве доказательства выполнения работ по строительству торгово-развлекательного центра представлены акты выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.12.2014, N 2 от 31.03.2015, N 3 от 29.07.2015 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.12.2014, N 2 от 31.03.2015, N 3 от 29.07.2015.
Порядок заполнения указанных форм документов, исходя из требований градостроительного законодательства, регламентирован Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, из указаний которого следует:
1) акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в необходимом количестве экземпляров. Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)). На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3);
2) журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а) применяется для учета выполненных работ и является накопительным документом, на основании которого составляется акт приемки выполненных работ по форме N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме N КС-3. Журнал учета выполненных работ ведет исполнитель работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и единых норм и расценок по каждому конструктивному элементу или виду работ.
3) общий журнал работ (форма N КС-6) применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ. Является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ. Ведется на строительстве (при реконструкции, расширении) отдельных или группы однотипных, одновременно строящихся зданий (сооружений), расположенных в пределах одной строительной площадки. Ведется производителем работ (старшим производителем работ, руководителем смены), ответственным за строительство здания или сооружения. В специализированных строительно-монтажных организациях ведется специальный журнал работ, который находится у ответственных лиц, выполняющих эти работы. По окончании работ специальный журнал передается генеральной подрядной строительной организации.
В раздел 3 включаются все работы по частям и элементам зданий и сооружений, качество выполнения которых контролируется и подлежит оценке.
Регулярные сведения о производстве работ с начала и до их завершения, включаемые в раздел 5, являются основной частью журнала. Эта часть журнала должна содержать сведения о начале и окончании работы и отражать ход ее выполнения. Описание работ должно производиться по конструктивным элементам здания или сооружения с указанием осей, рядов, отметок, этажей, ярусов, секций и помещений, где выполнялись работы. Здесь же должны приводиться краткие сведения о методах производства работ, применяемых материалах, готовых изделиях и конструкциях, вынужденных простоях строительных машин (с указанием принятых мер), испытаниях оборудования, систем, сетей и устройств (опробование вхолостую или под нагрузкой, подаче электроэнергии, испытания на прочность и герметичность и др.), отступлениях от рабочих чертежей (с указанием причин) и их согласовании, изменении расположения охранных, защитных и сигнальных ограждений, переносе транспортных и пожарных проездов, прокладке, перекладке и разборке временных инженерных сетей, наличии и выполнении схем операционного контроля качества, исправлениях или переделках выполненных работ (с указанием виновных, а также о метеорологических и других особых условиях производства работ).
В раздел 6 вносится замечание работников, контролирующих производство и безопасность работ в соответствии с предоставленными им правами, а также уполномоченных представителей проектной организации или ее авторского надзора.
Общий журнал должен быть пронумерован, прошнурован, оформлен всеми подписями на титульном листе и скреплен печатью строительной организации, его выдавшей.
При сдаче законченного строительством объекта в эксплуатацию общий и специальный журналы работ предъявляются рабочей комиссии и после приемки объекта передаются на постоянное хранение заказчику или по поручению заказчика эксплуатационной организации.
Без указанной исполнительной документации акты КС-2 и КС-3 могут считаться составленными формально, только для видимости и с целью создания искусственной задолженности, на что указал конкурсный управляющий должника.
Суд первой инстанции также обоснованно указал на сомнительность записей отраженных в представленных актах выполненных работ.
В частности, в акте по форме КС-2 N 1 от 31.12.2014 (т. 1 л.д. 63) содержится запись об оказании заявителем для должника услуг по содержанию стройплощадки, персонал по качеству и координации работ в количестве пол комплекта на сумму 21 186 440,68 руб. (без НДС), что составляет 50% процентов от всей сметной стоимости указанных услуг за весь период строительства (50 000 000 руб. (с НДС), строка сметы 1.4., т. 1 л.д. 52). Между тем, из общей договорной стоимости в 1 406 000 000 руб. со слов заявителя освоена только сумма указанная в спорных актах - 174 848 119 руб. 02 коп., то есть 12,4% объема работ в денежном эквиваленте - вместо торгового центра построен только фундамент. Таким образом, исходя из стоимости услуг содержания площадки и контроля качества 21 186 440,68 руб. и их объема - пол комплекта (то есть услуги за половину периода строительства, за половину готовности объекта), также услуги фактически не оказаны и включены в спорный акт авансом, что не допустимо. Более того, в условиях невозможности продолжения строительства заявителем-банкротом такое поведение заявителя считается злоупотреблением правом с целью причинить вред иным кредиторам должника и включить в реестр фактически несуществующую задолженность, противоречащим статьям 1 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Также вызывает сомнение совершенная в указанном акте запись о работах по водопонижению в количестве 1 комплект стоимостью 43 220 338,98 руб. (без НДС) (т. 1 л.д. 63), как не имеющая никакого документального подтверждения, не содержащая ни объемов, ни характеристик работ.
Таким образом, без наличия требуемой императивным законодательством исполнительной документации представленные заявителем в обоснование требования акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3 в деле о банкротстве не принимаются судом в качестве доказательств выполнения заявителем работ и их ценности в сумме 174 848 119,02 руб. для должника.
Совершенные должником платежи заявителю по договору в общей сумме 143 373 386 руб. не могут подтверждать факт реального выполнения работ на заявленную сумму требований АО "РД Констракшн Менеджмент".
Кроме того, суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что материалами дела подтверждается, что часть спорных работ была выполнена иным лицом - конкурсным кредитором ООО "Энергоплан Интаг". Выполнение работ ООО "Энергоплан Интаг" также подтверждается вступившими в законную силу судебным актами (решение Обнинского городского суда Калужской области от 26 июля 2016 года по делу N 2-1060/16, определение Арбитражного суда Калужской области от 18 февраля 2019 года по настоящему делу, постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2018 года по делу N А23-8490/2016).
Заявителем в доказательство требований представлена проектная документация, подписанные заявителем с субподрядчиками, договор N MOS/RDK/2015-956 от 13.01.2015, договор подряда N П54/12/2014 на выполнение проектных работ от 16.01.2015, договор N 01-01-2015 от 28.01.2015, договор N 71-2015 на выполнение проектных работ от 26.01.2015, договор N 75П/2-2015 от 26.01.2015, договор N 75П/3-2015 от 28.01.2015, договор N 75П/1-2015 от 30.01.2015, договор N МА-01/12 от 30.01.2015, договор возмездного оказания услуг N 1272-МЭ от 20.03.2015, договор N 05/01-2015 от 05.03.2015, договор N Н21/032015 от 16.03.2015, договор N 414/22-10-15/01 от 05.05.2015, договор N 15-1837-ПР от 27.04.2015, акты к договору N 0501-2015 от 05.03.2015 от 02.07.2015, к договору N 41422-10-15СП от 05.05.2015 от 08.06.2015.
Судом области правомерно не принял указанные документы в качестве доказательств заявленных требований, поскольку:
1) представленная проектная документация не является исполнительной документацией, поскольку содержит информацию не о ходе фактического строительства, но о параметрах предстоящего строительства;
2) содержание договоров и актов с субподрядчиками (т. 2 л.д. 48-117) указывает на выполнение не указанных в спорных актах КС-2 и КС-3 строительных работ, но выполнение иных проектных работ, ввиду чего указанные договоры и акты не обладают признаком относимости доказательства.
По смыслу норм права, регулирующих порядок установления размера требований кредиторов в делах о банкротстве, с учетом разъяснений, данных в пункте 26 постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", не подтвержденные судебным решением требования кредитора могут быть установлены лишь при условии, если представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.
При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.
Отношения сторон, основанные на договоре строительного подряда, регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
На основании статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.
Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.
Исходя из анализа указанных положений и разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подписание сторонами акта приемки работ по общему правилу является основанием для возникновения обязательства заказчика по их оплате.
Вместе с тем, проверка обоснованности требования кредитора в деле о банкротстве предполагает иные, повышенные стандарты доказывания, исключающие возможность включения в реестр требований, не подтвержденных достоверными и относимыми доказательствами. Это означает обязанность суда проводить более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с обычным общеисковым гражданским процессом. В таком случае основанием ко включению требования в реестр является представление кредитором доказательств, ясно и убедительно подтверждающих наличие и размер задолженности перед ним и опровергающих возражения заинтересованных лиц об отсутствии долга (пункт 26 постановления от 22.06.2012 N 35, определения Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413, от 13.07.2018 N 308-ЭС18-2197).
Материалами дела подтверждается, что судом первой инстанции в целях установления фактических обстоятельств исполнения договора подряда и обоснованности долга, кредитору предлагалось представить доказательства, например, наличия у него материальной базы и технической возможности для исполнения обязательств по договору.
Соответствующие доказательства суду не представлены.
Согласно статье 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий в состязательном процессе.
Принимая во внимание изложенное, а также учитывая объективную недоказанность требований и в целях защиты имущественных интересов иных конкурсных кредиторов в деле о банкротстве должника, суд области правомерно отказал в удовлетворении заявления о включении требования в размере 37 401 587,50 руб. в реестр требований кредиторов должника.
Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые не были бы исследованы судом первой инстанции, и способных повлиять на правильность принятого по делу судебного акта.
При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований отмены обжалуемого судебного акта.
Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе влекущих отмену судебного акта в любом случае в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.
Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
определение Арбитражного суда Калужской области от 21 июля 2020 года по делу N А23-9836/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.
Председательствующий
Судьи
М.А. Григорьева
Н.А. Волошина
Е.В. Мосина


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка