Дата принятия: 23 июня 2020г.
Номер документа: 19АП-8244/2019, А64-8512/2018
ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 23 июня 2020 года Дело N А64-8512/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2020 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2020 года.
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи
судей
Донцова П.В.,
Бумагина А.Н.,
Капишниковой Т.И.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Степиной В.А.,
при участии:
от общества с ограниченной ответственностью "ТрансЭкоСервис" (ОГРН 1096829005250, ИНН 6829058420, далее - ООО "ТрансЭкоСервис" или общество):
от Муниципального казенного учреждения "Долговой центр" (ОГРН 1066829046899, ИНН 6829020842, далее - МКУ "Долговой центр"):
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ИНН 6831001163, ОГРН 1026801156172, далее - УФАС по Тамбовской области):
от Администрации города Тамбова:
представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,
представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,
Пономарева И.А., представитель по доверенности от 15.01.20 N 3-Д,
представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ТрансЭкоСервис" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2019 по делу N А64-8512/2018, принятое по заявлению ООО "ТрансЭкоСервис" к МКУ "Долговой центр", к УФАС по Тамбовской области о признании недействительным решения от 18.07.2018 N А4-11/17, о признании незаконным и отмене постановления от 30.10.2018 N АП 4-20/18 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 235 847 рублей 50 копеек,
третье лицо: Администрация города Тамбова,
УСТАНОВИЛ:
ООО "ТрансЭкоСервис", МКУ "Долговой центр" обратились в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлениями к УФАС по Тамбовской области о признании недействительным решения от 18.07.2018 N А4-11/17, о признании незаконным и отмене постановления от 30.10.2018 N АП4-20/18 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.
Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации города Тамбова.
Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2019 по делу N А64-8512/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТрансЭкоСервис" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.
Податель жалобы ссылается на то, что Закон N 44-ФЗ не ограничивает возможность заключения с одним и тем же поставщиком нескольких договоров на приобретение одних и тех же товаров по основанию, предусмотренному пункту 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, в течение какого-либо календарного периода времени, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия оспариваемого решения и вынесения постановления о привлечении общества к административной ответственности.
Судебное разбирательство по делу откладывалось на 24.01.2020.
Определением от 20.12.2019 УФАС по Тамбовской области предложено сослаться на доказательства исследования и оценки конкурентной обстановки на рынке выполняемых работ; указать конкретно и обосновать нарушение со стороны ООО "ТрансЭкоСервис" и МКУ "Долговой центр" действующих норм права; письменно пояснить, чьи конкурентные интересы нарушены выявленными действиями ООО "ТрансЭкоСервис" и МКУ "Долговой центр".
МКУ "Долговой центр" предложено письменно пояснить, какие объективные причины препятствовали проведению конкурсных процедур.
Во исполнение определения 20.01.2020 в суд поступило пояснение ООО "ТрансЭкоСервис" к апелляционной жалобе.
23.01.2020 УФАС по Тамбовской области представило письменные пояснения по делу.
Указанные документы приобщены к материалам дела на основании протокольного определения от 31.01.2020.
Определением от 31.01.2020 производство по апелляционной жалобе ООО "ТрансЭкоСервис" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2019 по делу N А64-8512/2018 приостановлено до рассмотрения Верховным Судом Российской Федерации кассационной жалобы по делу N А36-3763/2019.
Определением от 21.05.2020 производство по апелляционной жалобе возобновлено, судебное заседание назначено на 19.06.2020.
В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области возражал против доводов апелляционной жалобы, признавал решение суда законным и обоснованным.
Представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.
Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.
Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что УФАС по Тамбовской области в МКУ "Долговой центр" была проведена внеплановая проверка по соблюдению требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
В ходе проверки выявлено, что в период с 01.06.2017 года по 14.07.2017 года между МКУ "Долговой центр" и ООО "ТрансЭкоСервис" было заключено 12 контрактов на оказание услуг по содержанию придомовых территорий многоквартирных домов города Тамбова (т.3 л.д. 93-97).
Все контракты были заключены с единственным поставщиком в порядке пункта 4 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", срок их действия - с 14.06.2017 по 13.07.2017. Каждый контракт предусматривает услуги по содержанию придомовых территорий многоквартирных домов города Тамбова, общая площадь уборки придомовых территорий составляет 288 435,0 м, общая стоимость услуг по всем договорам составляет 1 185 467 рублей 85 копеек.
Указанные обстоятельства были отражены в акте проверки от 24.08.2017 N 1 и послужили основанием для принятия решения от 18.07.2018 N А4-11/17 о нарушении МКУ "Долговой центр" и ООО "ТрансЭкоСервис" положений пункта 4 части 1 статьи 16 Закона о защите конкуренции путем заключения антиконкурентного соглашения, результатом которого стало одновременное заключение 13.06.2017г. 12-ти контрактов на оказание услуг по содержанию придомовых территорий многоквартирных домов города Тамбова без конкурентных процедур, что привело или могло привести к ограничению, недопущению, устранению конкуренции на рынке услуг по уборке городских территорий.
По результатам рассмотрения указанных материалов должностным лицом УФАС по Тамбовской области в отношении ООО "ТрансЭкоСервис" протокола N АП4-20/18 от 18.09.2018 об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.
Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом административного органа в пределах предоставленных законом полномочий. Представитель общества был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении.
Таким образом порядок привлечения арбитражного управляющего к административной ответственности соблюден. Нарушений, носящих существенный характер и не позволяющих всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судом не установлено.
Доказательства, полученные административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, следует признать относимыми, допустимыми и достоверными.
Обществу в вину вменяется заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий.
Постановлением УФАС по Тамбовской области от 30.10.2018 N АП4-20/18 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 235 847 рублей 50 копеек.
Не согласившись с указанным постановлением, а также решением от 18.07.2018 N А4-11/17 о нарушении МКУ "Долговой центр" и ООО "ТрансЭкоСервис" обратились в арбитражный суд за судебной защитой.
Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что заключение МКУ "Долговой центр" 12-ти контрактов с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур создало преимущественные условия деятельности отдельному хозяйствующему субъекту - ООО "ТрансЭкоСервис" и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта.
Также суд области пришел к выводу о доказанности административным органом в действиях ООО "ТрансЭкоСервис" нарушения норм антимонопольного законодательства и о наличии в действиях ООО "ТрансЭкоСервис" деяния в виде заключения соглашения, которое привело или могло привести к ограничению, нарушению, устранению конкуренции на рынке услуг по уборке городских территорий.
При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения требований заявителей.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправомерности решения суда первой инстанции в части оценки законности постановления от 30.10.2018 N АП4-20/18 по следующим причинам.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Согласно статье 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) настоящий Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
В силу статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 4).
Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что для целей соответствующего правового регулирования под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Таким образом, для целей квалификации соглашений, достигнутых между субъектами, указанными в диспозиции статьи 16 Закона о защите конкуренции, совершенных с нарушением пункта 4 данной статьи, необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.
Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.
Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
Согласно пункту 3 статьи 3 Закона N 44-ФЗ закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд - совокупность действий, осуществляемых в установленном Федеральным законом N 44-ФЗ порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.
В случае, если в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.
Пунктом 2 статьи 3 Закона N 44-ФЗ установлено, что определение поставщика (подрядчика, исполнителя) - совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных Федеральным законом N 44-ФЗ случаях, с направления приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.
В силу части 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Согласно части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Статьей 24 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.
В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую ста тысяч рублей.
При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей. Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.
Материалами подтверждается, что 13.06.2017 МКУ "Долговой центр" и ООО "ТрансЭкоСервис" заключили 12 контрактов NN 72/1, 72/2, 72/3, 72/5, 73/2 77/6, 78/7, 79/8, 80/9, 81/10, 82/11, 83/12 с идентичными условиями на оказание услуг по содержанию придомовых территорий многоквартирных домов города Тамбова сроком с 14.06.2017 по 13.07.2017 на общую сумму 1 183 860 рублей 84 копейки (т.2 л.д. 121-153, т.3 л.д. 1-16). При этом, цена каждого отдельно взятого контракта не превышает 100 000 рублей.
Согласно пункту 1.2 контрактов виды и объемы оказываемых услуг указаны в техническом задании (приложение N 1 к контрактам).
В приложении N 1 к контрактам определена характеристика услуги по содержанию придомовых территорий многоквартирных домов города Тамбова а именно: мойка проезжей части - 2 раза в неделю; мойка тротуаров - 2 раза в неделю; смыв загрязнений асфальтового покрытия - 2 раза в неделю; уборка грунтовых наносов межсезонного образования и после ливневых дождей - по мере необходимости.
Пунктом 4.1 определено место оказания услуг (приложение N 2 к контрактам). В приложении N 2 к контрактам указан перечень адресов многоквартирных домов и убираемая площадь) которая в сумме составляет около 23-24 тыс. кв.м. (в зависимости от контракта).
Согласно актам выполненных работ от 14.07.2017, подписанных сторонами, ООО "ТрансЭкоСервис" выполнило услуги по содержанию придомовых территорий многоквартирных домов по контрактам на всей площади придомовых территорий, стоимость уборки 1м2 составила 4,11 рубля (т.3 л.д. 20-24).
Таким образом, из содержания представленных контрактов следует, что они были заключены с единственным поставщиком на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ.
При этом МКУ "Долговой центр" обуславливает необходимость заключения указанных контрактов у единственного поставщика острой необходимостью скорейшей уборки территорий с целью недопущения усугубления сложившейся санитарно-эпидемиологической и экологической обстановки на территории города.
Согласно пункту 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени., нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.
Вместе с тем достаточных доказательств, подтверждающих экстренный или неотложный характер уборки территорий и заключения двенадцати аналогичных контрактов на оказание услуг по содержанию придомовых территорий многоквартирных домов города Тамбова: на мойку проезжей части, тротуаров, смыв загрязнений асфальтового покрытия, уборку грунтовых наносов межсезонного образования и после ливневых дождей, МКУ "Долговой центр" не представило.
Кроме того, согласно части 2 статьи 93 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 6, 9, 34 и 50 части 1 данной статьи, заказчик обязан уведомить в срок не позднее одного рабочего дня с даты заключения контракта контрольный орган в сфере закупок о такой закупке.
Уведомление о такой закупке направляется при ее осуществлении для обеспечения федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд соответственно в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, или контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок.
К этому уведомлению прилагается копия заключенного в соответствии с настоящим пунктом контракта с обоснованием его заключения.
Следовательно, судом первой инстанции был сделан правомерный вывод о том, что осуществление экстренной или неотложной закупки по части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ проводится при условии одновременного контроля соответствующего надзорного органа.
Материалами дела объективно подтверждается, что МКУ "Долговой центр" при осуществлении закупки услуги по содержанию придомовых территорий многоквартирных домов города Тамбова с ООО "ТрансЭкоСервис", не применил пункт 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.
Оценивая обоснованность примененной цены в спорных контрактах - стоимость уборки 1м2 составила 4,11 рубля, судом первой инстанции правомерно учтено следующее.
Из представленных ООО "ТрансЭкоСервис" копий документов в подтверждение затрат на выполнение работ по двенадцати контрактам, а именно копий актов на оказание услуг по содержанию придомовых территорий многоквартирных домов по заключенным контрактам, копий счетов-фактур, копий кассовых и товарных чеков, подтверждающих расходы на ГСМ, копий талонов на вывоз мусора и квитанции к приходному ордеру, табеля учета рабочего времени за июнь-июль 2017 года, копии путевых листов грузового автомобиля невозможно определить, какие именно использовались материалы для выполнения работ по вышеуказанным контрактам.
Согласно материалам дела, в 2016 году администрация города Тамбова проводила электронные аукционы, предметом которых являлось оказание услуг по уборке придомовых территорий многоквартирных домов города Тамбова, победителями которых признаны ООО "Сакура" (г. Санкт - Петербург), ООО "Жилищная компания Тамбовинвестсервис" (г. Тамбов), ООО "Тамбовский Жилищный Стандарт" (г. Тамбов). Стоимость услуг по уборке придомовых территорий многоквартирных жилых домов города Тамбова составила 1 рубль 44 коп. за 1 м2 в месяц (т.1 л.д.121-126, 144).
МКУ "Долговой центр" осуществляло в 2017 году закупку по уборке придомовых территорий многоквартирных жилых домов города Тамбова, где цена данной услуги значительно ниже, чем при заключении двенадцати контрактов с единственным поставщиком. При этом, МКУ "Долговой центр" как заказчик само определяло начальную (максимальную) цену контрактов обозначенных услуг.
Стоимость услуг по уборке придомовых территорий по контрактам с тем же заказчиком в мае 2017 года, составляет 1 рубль 5 копеек в месяц за 1 м2 (т.3 л.д. 25-30).
Материалами дела подтверждается, что на те же придомовые территории многоквартирных жилых домов города Тамбова, которые обозначены в двенадцати муниципальных контрактах, на период июнь-июль 2017 года действовали контракты с тем же предметом контракта - оказание услуг по уборке придомовых территорий многоквартирных жилых домов города Тамбова, заключенные в январе 2017 года с ООО "Сакура".
Так, в приложении N 2 к контракту N 600371 от 16.01.2017, заключенного с ООО "Сакура" по результатам открытого аукциона N 01643000016516000873/2, указана площадь убираемой территории, равная 20662 по адресу: ул. Ф. Энгельса д. 2/28, 4,6,8 и 60-лет Октября д. 5 и 3 (т.3 л.д. 133), что совпадает с адресами и площадью убираемой территории, указанными в приложении N 2 к контракту N 73/2 от 13.06.2017, заключенному с ООО "ТрансЭкоСервис" (т.2 л.д. 136). Аналогичная ситуация складывается и в отношении остальных спорных контрактов.
Таким образом, МКУ "Долговой центр" 13.06.2017 были заключены 12 договоров с единственным поставщиком услуги ООО "ТрансЭкоСервис" на оказание услуг, дублирующих по срокам, предмету, месту, методам оказания содержание контрактов, ранее заключенных МКУ "Долговой центр" с ООО "Сакура" в результате конкурсных процедур.
При таких обстоятельствах, учитывая, наличие иных заключенных МКУ "Долговой центр" контрактов на обслуживание идентичных придомовых территорий в период июнь-июль 2017 года, отсутствие подтверждения наличия острой необходимости для заключения двенадцати контрактов с единственным поставщиком в порядке, предусмотренном пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, а также непредставления обоснованности установления цены в 4 рубля 11 копеек за уборку 1м2 территории, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заключение МКУ "Долговой центр" 12 контрактов с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур создало преимущественные условия деятельности отдельному хозяйствующему субъекту - ООО "ТрансЭкоСервис" и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта.
Согласно пункту 13 статьи 22 Закона N 44-ФЗ идентичными товарами, работами, услугами признаются товары, работы, услуги, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. При определении идентичности товаров незначительные различия во внешнем виде таких товаров могут не учитываться. При определении идентичности работ, услуг учитываются характеристики подрядчика, исполнителя, их деловая репутация на рынке.
В соответствии с пунктом 17 статьи 22 Закона N 44-ФЗ определение идентичности товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд, сопоставимости коммерческих и (или) финансовых условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг осуществляется в соответствии с методическими.
Из содержания 12 заключенных МКУ "Долговой центр" и ООО "ТрансЭкоСервис" договоров следует, что их предметом являлось оказание идентичных услуг по содержанию придомовых территорий.
Так, согласно приложениям N 1 к контрактам от 13.06.2017 NN 72/1, 72/2, 72/3, 72/5, 73/2 77/6, 78/7, 79/8, 80/9, 81/10, 82/11, 83/12 наименование услуг по всем указанным контрактам определено как "Содержание придомовых территорий многоквартирных домов города Тамбова", а характеристика услуги определялась как "Мойка проезжей части; Мойка тротуаров; Смыв загрязнений асфальтового покрытия; Уборка грунтовых насосов межсезонного образования после ливневых дождей", периодичность и период предоставления услуг также совпадали (т.2 л.д. 123, 127, 131, 135, 140, 144, 148, 152; т.3 л.д. 3,7,11,15).
Дифференциация услуг, предусмотренных спорными контрактами, осуществлялась в зависимости от адреса территории оказания услуг. При этом оказание услуг по уборке территорий в рамках одной улицы или уборки придомовой территории соседних домов предусматривалось разными контрактами.
Например, оказание услуг по уборке придомовой территории дома N 30/1 по улице Набережная предусматривалось контрактом от 13.07.2017 N 72/5 (т.2 л.д. 141), при этом оказание идентичных услуг на той же улице, но у дома N 32 к.2 предусматривалось контрактом N 77/6 (т.2 л.д. 145); оказание услуг по уборке придомовой территории дома N 75 по улице Советская предусматривалось контрактом N 78/7 (т.2 л.д. 149), а оказание идентичных услуг на данной улице у дома N 83 - контрактом N 83/12 (т.3 л.д. 16).
Таким образом, предусмотренные спорными 12 контрактами услуги являются идентичными, выполняются на смежной территории в одинаковые сроки, выполнение указанных работ в рамках единого контракта экономически целесообразно.
Фактически спорные контракты образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленные самостоятельными контрактами для формального соблюдения ограничений (100 000 рублей), предусмотренных Законом N 44-ФЗ.
Согласованные действия МКУ "Долговой центр" и ООО "ТрансЭкоСервис", направленные на заключение множества контрактов без проведения конкурентных процедур, привели к реальному устранению конкуренции на рынке выполнения спорных работ.
Как следует из пункта 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика (исполнителя) и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта.
Таким образом, согласованные действия МКУ "Долговой центр" и ООО "ТрансЭкоСервис" по заключению спорных контрактов правомерно признаны судом первой инстанции нарушающими положения статьи 16 Закона о защите конкуренции, а решение УФАС по Тамбовской области от 18.07.2018 N А4-11/17 - соответствующим законодательству.
Указанный вывод соответствует правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 17.03.2020 N 310-ЭС19-21527 по делу N А36-3763/2019.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований МКУ "Долговой центр" и ООО "ТрансЭкоСервис" о признании недействительным решения УФАС по Тамбовской области от 18.07.2018 N А4-11/17.
Что касается оценки судом постановления от 30.10.2018 N АП 4-20/18 о привлечении ООО "ТрансЭкоСервис" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 235 847 рублей 50 копеек, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
В силу части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, которая влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.
Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.
Объективную сторону рассматриваемого правонарушения составляет заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий.
Субъективная сторона данного правонарушения характеризуется наличием у субъекта вины, которая заключается в том, что лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства при наличии такой возможности.
Субъектом выступают юридические лица, индивидуальные предприниматели, а также руководители и другие работники такого юридического лица, которые ненадлежащим исполнением своих обязанностей обусловили совершение административных правонарушений.
Вместе с тем, из содержания решения антимонопольного органа от 18.07.2018 N А4-11/17, оценка законности которого дана в рамках рассмотрения судом апелляционной инстанции настоящего производства, а также материалов настоящего дела следует, что нарушение пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции обществом заключалось не в заключении одного конкретного соглашения, которое привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов, а в совокупности согласованных действий, направленных на искусственное дробление одного контракта, заключение которого потребовало бы применение конкурсных процедур, на 12 контрактов, цена каждого из которого не превышала 100 000 рублей. При этом предметом всех 12 контрактов являлось оказание услуг, идентичных по их характеристикам, периоду, срокам.
Таким образом, действия общества следует квалифицировать как осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 14.32 КоАП РФ.
Суд апелляционной инстанции полагает необходимым учесть, что Федеральным законом от 17.04.2017 N 74-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях", вступившим в силу с 28.04.2017 внесены изменения в статью 14.32 КоАП РФ, устанавливающие дифференциацию административной ответственности за заключение и участие в различных видах антиконкурентных соглашений, координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов и осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в зависимости от степени общественной опасности соответствующих деяний.
В соответствии с данными изменениями, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, подлежит квалификации по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, а осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий подлежит квалификации по части 6 статьи 14.32 КоАП РФ.
Как разъяснено в пункте 10.1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.
Материалами дела подтверждается, что объективная сторона вменяемого ООО "ТрансЭкоСервис" состоит в согласованных действиях при заключении договоров.
Поскольку на момент совершения согласованных действий общества (13.06.2017), возбуждения дела об административном правонарушении (18.12.2017) и на момент рассмотрения дела об административном правонарушении (18.07.2018) уже действовала норма статьи 14.32 КоАП РФ в новой редакции, действия заявителя подпадали под диспозицию части 6 статьи 14.32 КоАП РФ, соответственно, антимонопольный орган обязан был руководствоваться вышеуказанными нормами для правильной квалификации действий общества и определить наказание в соответствии с санкцией части 6 статьи 14.32 КоАП РФ с учетом обстоятельств дела.
Кроме того, в соответствии с части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.
Санкция части 4 статьи 14.32 КоАП РФ предполагает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.
Санкция части 6 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от одной тысячной до одной сотой размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.
Следовательно, часть 6 статьи 14.32 КоАП РФ в редакции Закона N 74-ФЗ улучшает положение лиц, привлекаемых к административной ответственности.
Кроме того, арбитражный апелляционной суд учитывает рекомендации, содержащиеся в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2020 N 310-ЭС19-21527, о необходимости исследования пояснительной записки к Законопроекту N 52643-7, впоследствии принятого в виде Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ, применительно к коррекции статьи 14.32 КоАП РФ, согласно которой для пресечения картелей меры административной ответственности должны быть усилены.
В то же время для пресечения иных антиконкурентных соглашений они либо достаточны, либо могут быть снижены.
Так, законопроектом предлагалось установить в отдельных частях статьи 14.32 КоАП РФ уменьшение размера административной ответственности за различные антиконкурентные соглашения и согласованные действия по мере снижения их общественной опасности. Ранее действовавшая редакция статьи 14.32 КоАП РФ предусматривала 3 части, а вследствие принятия Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ имела место дифференциация составов правонарушений и применяемых санкций. Так, части 4 и 6 новой редакции указанной статьи представляют собой уточнение положений предшествовавшей редакции части 1 статьи 14.32 КоАП РФ. Таким образом, ответственность по ст. 14.32 КоАП РФ должна быть дифференцирована и применяется с учетом Федерального закона от 17.04.2017 N 74-ФЗ. Оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения.
В пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.
В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.
Аналогичная правовая позиция содержится в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 28.03.2018 N 305-АД17-18495 (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018).
Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что постановление административного органа подлежит признанию незаконным в части применения штрафа по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, превышающего штраф по части 6 статьи 14.32 КоАП РФ, то есть 50 000 рублей.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.
Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2019 по делу N А64-8512/2018 отменить в части отказа в признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 30.10.2018 N АП 4-20/18 в части штрафа, превышающего 50 000 рублей.
Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 30.10.2018 N АП 4-20/18 в части штрафа, превышающего 50 000 рублей
В остальной части решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2019 по делу N А64-8512/2018 оставить без изменений.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья
П.В. Донцов
Судьи
А.Н. Бумагин
Т.И. Капишникова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
