Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 марта 2021 года №19АП-7446/2020, А64-8938/2019

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 марта 2021 года Дело N А64-8938/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2021 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 09 марта 2021 года.
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Песниной Н.А.,
судей Миронцевой Н.Д.,
Донцова П.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шиловой А.В.,
при участии:
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Мурзин К.И., представитель по доверенности N 9-Д от 20.01.2021, сроком действия по 31.12.2021;
от публичного акционерного общества Страховая Компания "Росгосстрах": Попова Ю.А, представитель по доверенности N 367-Д от 01.02.2019, сроком действия по 31.12.2021,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества Страховая Компания "Росгосстрах" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 06.11.2020 по делу N А64-8938/2019 по заявлению публичного акционерного общества Страховая Компания "Росгосстрах" (ОГРН 1027739049689, ИНН 7707067683) в лице филиала ПАО СК "Росгосстрах" в Тамбовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ИНН 6831001163, ОГРН 1026801156172) о признании незаконным и отмене решения,
УСТАНОВИЛ:
Публичное акционерное общество Страховая Компания "Росгосстрах" в лице филиала ПАО СК "Росгосстрах" в Тамбовской области (далее - ПАО СК "Росгосстрах", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Тамбовское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 02.10.2019 (резолютивная часть от 27.09.2019) по делу N 068/05/5- 677/2019.
Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 06.11.2020 по делу N А64-8938/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Считая принятое решение незаконным и необоснованным, ПАО СК "Росгосстрах" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить обжалуемое решение и принять по делу новый судебный акт.
В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что судом первой инстанции неверно применены нормы материального права - пункта 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, поскольку согласно содержанию данной нормы под визуальным изображением образа медицинского работника следует понимать изображения именно медицинского работника, а не ребенка с атрибутами, используемыми медицинскими работниками. По мнению заявителя, именно совокупность имеющихся признаков свидетельствует о том, что в рассматриваемой рекламе использовано изображение, не направленное на формирование образа медицинского работника, а ассоциирующееся в сознании потребителя именно с играющим малолетним ребенком, подражающим поведению взрослого. Кроме того, заявитель приводит обстоятельства, свидетельствующие, по его мнению, о допущенных нарушениях при проведении судебной экспертизы, а также о недостаточной исследованности имеющихся доказательств по делу.
В отзыве на апелляционную жалобу Тамбовское УФАС России указывает, что доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а также опровергает доводы апелляционной жалобы, приводя положения законодательства и установленные обстоятельства дела, подтверждающие законность и обоснованность обжалуемого решения.
Тамбовское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что всем доводам заявителя была дана надлежащая юридическая оценка, основанная на непосредственном исследовании всех представленных доказательств и установлении всех фактических обстоятельств дела, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.
В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции, состоявшегося 02.03.2021, представитель ПАО СК "Росгосстрах" поддержал доводы, приведенные в апелляционной жалобе, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, просил суд обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.
Представитель Тамбовского УФАС России возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве, полагая обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения
Судебной коллегией в ходе рассмотрения апелляционной жалобы было отказано в удовлетворении ходатайства ПАО СК "Росгосстрах" о назначении по делу повторной судебной экспертизы, поскольку достаточные основания для его удовлетворения не усматривались.
При этом, в апелляционной жалобе, а также в ходатайстве о назначении по делу повторной экспертизы, заявитель апеллирует к акту экспертной консультации N 3/57 (рецензия), которым выявлены нарушения, допущенные экспертом Уваровым Е.А. при проведении экспертизы.
В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (части 2 статьи 87 АПК РФ).
На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.
Сам по себе отказ в назначении повторной экспертизы в суде первой инстанции не может являться безусловным основанием для ее назначения в суде апелляционной инстанции.
Суд апелляционной инстанции, исследуя обстоятельства настоящего спора, усмотрел, что имела место необходимость разрешения вопроса о том, может ли восприниматься изображение в правой части спорного рекламного баннера как образ медицинского работника.
Поскольку, исходя из положений части 2 статьи 82 АПК РФ, право выбора экспертного учреждения или эксперта, а также определения перечня необходимых вопросов принадлежит арбитражному суду, суд первой инстанции, проанализировав предложения от экспертных организаций, представленные сторонами, усмотрел обоснованным с целью процессуальной экономии, исходя из сроков и стоимости, места нахождения экспертного учреждения, поручить проведение экспертизы эксперту ФГБОУ ВО "Тамбовский государственный университет им. Г.Р.Державина".
При этом, постановка вопроса признается судом апелляционной инстанции корректной, поскольку оценка именно того, как потребитель воспринимает спорное изображение, необходимо для разрешения настоящего спора.
Согласно заключению судебной экспертизы от 10.07.2020 эксперт Уваров Е.А. пришел к выводу, что вполне допустимо, что изображение в правой части рекламного баннера может восприниматься как образ медицинского работника. При этом, исходя из характера проведенной экспертизы и поставленного перед экспертом вопроса (в отношении особенностей процесса восприятия и последующего формирования зрительного образа) вывод эксперта не содержит противоречий.
Указанное заключение было составлено экспертом Уваровым Е.А., являющимся доктором психологических наук, экспертное заключение содержит подписку данного эксперта об уголовно-правовых последствий за дачу заведомо ложного заключения, что соответствует положениям части 5 статьи 55 АПК РФ, при этом данная норма не содержит указания, каким именно образом данная подписка должна быть оформлена (совместно с заключением или отдельным документом).
Экспертом также приведен список использованной при производстве экспертизы литературы, указаны методы и методика судебной экспертизы, приведены дефиниции и изложены мотивы, которыми он руководствовался при формулировании окончательного вывода при ответе на поставленный судом вопрос. Заключение содержит дату изготовления, что в отсутствие иных сведений свидетельствует о ее проведении в эту же дату.
Таким образом, обстоятельств, позволяющих усомниться в относимости и допустимости имеющегося в материалах дела заключения судебной экспертизы от 10.07.2020, судебная коллегия не усматривает.
Более того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать, что позиция эксперта была учтена Арбитражным судом Тамбовской области, но не выступала единственным доказательством, положенным в основу обжалуемого решения. Суд первой инстанции в решении ссылается на него как на дополнительное подтверждение сделанного в судебном акте вывода.
Действительных доказательств, позволяющих опорочить выводы данного исследования, заявителем апелляционной жалобы не представлены, тогда как потенциально обоснованные замечания лиц, участвующих в деле, о ничтожности какого-либо доказательства, при этом не подтвержденные иными определенными доказательствами, не могут служить достаточным основанием для признания представленного экспертного исследования как ненадлежащего доказательства по делу.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 12 постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указал, что заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства.
Проанализировав представленное заключение судебной экспертизы от 10.07.2020, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данное заключение соответствует требованиям действующего законодательства, не содержит неясности в суждениях, выполнено последовательно, не содержит противоречивых выводов по поставленному вопросу, и, с учетом допущения субъективной оценки в силу характера самого предмета исследования, в силу особенностей процесса восприятия и индивидуальности психики каждого отдельного потребителя, свидетельствует о ясности и полноте ответа на поставленный вопрос, наличия противоречий в выводах эксперта суд не усмотрел, ввиду чего оснований сомневаться в обоснованности заключения эксперта у суда не имеется. При этом ответ эксперта на поставленный вопрос достаточен для разрешения возникшего вопроса, требующего специальных знаний, при разрешении настоящего спора по существу.
Как обоснованно отмечает суд первой инстанции, по смыслу процессуального законодательства повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.
При этом, заявитель, ни в суде первой, ни апелляционной инстанций не реализовал предоставленное ему частью 3 статьи 86 АПК РФ право ходатайствовать о вызове эксперта в судебное заседание для получения необходимых пояснений и ответов на возникшие по заключению вопросы.
Исходя из изложенного, а также учитывая обстоятельства настоящего дела, представленные сторонами в материалы дела доказательства, судебная коллегия не усматривает оснований для назначения по настоящему делу повторной судебной экспертизы, ввиду наличия достаточных доказательств, для рассмотрения настоящего спора по существу.
Изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, заслушав участников процесса, апелляционная инстанция не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.
Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что Тамбовским УФАС России в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением участниками рекламной деятельности законодательства Российской Федерации о рекламе установлено, что 05.06.2019 на рекламной конструкции, расположенной вдоль дороги по адресу: Тамбовская обл., г. Рассказово, ул. Советская, напротив дома 121, размещалась информация следующего содержания: "Росгосстрах. Медицинское страхование. Здоровье - это самое ценное! 0530 билайн, мегафон, мтс. Звонок бесплатный www.RGS.ru ПАО СК "Росгосстрах", лицензия Банка России на осуществление страхования СЛ N 0001 выдана 06.06.2018 г., бессрочная", при этом указанная информация сопровождалась изображением образа медицинского работника в специальной одежде (белой косынке с красным крестом, белой повязкой на руку с красным крестом), а также фонендоскопом.
Лицом, в чьих интересах распространялась вышеуказанная реклама, является ПАО СК "Росгосстрах". Рекламодателем и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ПАО СК "Росгосстрах". Разрешение администрации г. Рассказово N 284 на установку рекламной конструкции по адресу: г. Рассказово, ул. Советская, напротив дома 121 в виде отдельно стоящего двухстороннего рекламного щита выдано ПАО СК "Росгосстрах" 19.07.2016.
Изготовление и монтаж вышеуказанной конструкции осуществил ИП Панков И.В. на основании заключенного с ПАО СК "Росгосстрах" договора N 08/60 выполнения работ от 22.04.2018, акта выполненных работ N 22 от 05.09.2018. Услуги по установке баннера были оплачены Обществом на основании счета на оплату N 132 от 09.08.2018 платежными поручениями N 674 от 12.09.2018, N 675 от 15.08.2018.
Приведенные установленные по рассматриваемому делу обстоятельства Обществом ни в суде первой, ни апелляционной инстанций не оспаривались и признавались как действительные.
30.08.2019 по признакам нарушения пункта 4 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в отношении ПАО СК "Росгосстрах" Тамбовским УФАС России возбуждено дело N 068/05/5-677/2019.
В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган посчитал, что страховые услуги, выступающие объектом рекламирования, не входят в перечень исключений пункта 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, а значит, использование в размещенной рекламе образа медицинского работника является недопустимым, мотивируя данный вывод следующими обстоятельствами.
Объектом рекламирования в рассматриваемом случае являются страховые услуги ПАО СК "Росгосстрах".
При этом реклама ПАО СК "Росгосстрах" не является рекламой медицинских услуг, средств личной гигиены, распространяется не в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций, адресована неопределенному кругу лиц, поскольку потребителями указанной рекламы являются не только медицинские или фармацевтические работники, но и все жители и гости города, проходящие и проезжающие мимо рекламной конструкции, размещенной на улице Советской города Рассказово.
Страховые услуги ПАО СК "Росгосстрах", которые являются объектом рекламирования, не подпадают под исключения, указанные в пункте 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.
В указанной рекламе используются такие атрибуты образа медицинского работника как: "белая косынка с красным крестом, белая повязка на руку с красным крестом, фонендоскоп", которые в свою очередь прочно связаны, и у потребителя ассоциируются именно с образом медицинского работника, вне зависимости от того, на ком они одеты. Это может быть изображение, как известных лиц, так и неизвестных или вымышленных, словесных или изобразительных, основанных на реалистичном изображении образа или на его условном изображении, например, средствами живописи или мультипликации, в том числе в образе сказочного героя, или как в рассматриваемом случае - в образе маленькой девочки, играющей в доктора (в медицинскую сестру).
Кроме того, в рекламе используется фраза "Медицинское страхование", которая в совокупности с вышеописанным образом, усиливает впечатление о том, что в рекламе используется образ медицинского работника.
К аналогичному мнению пришли члены Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Тамбовском УФАС России, которые выразили мнение, что в рекламе услуг медицинского страхования "Росгосстрах" использован образ медицинского работника (врача, медицинской сестры, др.). При движении на транспортном средстве рассмотреть в использованном образе ребенка или взрослого человека невозможно. Реклама является наружной, при этом на стенде изображена фигура человека (ребенка) в белом колпаке (косынке) с красным крестом и фонендоскопом, вставленным в уши, что вызывает образ медицинского работника (протокол заседания Экспертного совета от 27.06.2019 N 1).
27.09.2019 комиссией Тамбовском УФАС России протокол по рассмотрению дела N 068/05/5-677/2019. 02.10.2019 (резолютивная часть 27.09.2019) по результатам рассмотрения указанного дела комиссией Тамбовского УФАС вынесено решение, которым реклама страховых услуг ПАО СК "Росгосстрах" следующего содержания: "Росгосстрах. Медицинское страхование. Здоровье - это самое ценное! 0530 билайн, мегафон, мтс. Звонок бесплатный www.RGS.ru ПАО СК "Росгосстрах", лицензия Банка России на осуществление страхования СЛ N 0001 выдана 06.06.2018 г., бессрочная", распространявшаяся в период с 05.09.2018 по 25.09.2019 на рекламной конструкции, расположенной вдоль дороги по адресу: Тамбовская обл., г. Рассказово, ул. Советская, напротив дома 121, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.
Предписание не выдавалось в связи с добровольным прекращением нарушения.
Полагая решение антимонопольного органа незаконным и подлежащим отмене, ПАО СК "Росгосстрах" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.
Арбитражный суд Тамбовской области отказал в удовлетворении заявленных требований.
Апелляционная коллегия не усматривает оснований для отмены судебного акта и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.
Антимонопольный орган вправе организовывать и проводить проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе органами государственной власти, органами местного самоуправления, рекламодателями, рекламопроизводителями и рекламораспространителями (пункт 11 части 2 статьи 33 Закона о рекламе).
В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.
Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 9 статьи 36 Закона о рекламе).
Таким образом, нарушений в порядке вынесения оспариваемого решения, носящих существенный характер и не позволяющих всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судом апелляционной инстанций не установлено, поскольку Управление действовало в рамках предоставленных законодательством полномочий.
В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то обстоятельство, что судом первой инстанции не была дана оценка полномочиям Экспертного совета, а также правомерность его состава.
Судебная коллегия полагает необходимым дать правовую оценку данного доказательства с точки зрения его допустимости (статья 68 АПК РФ).
В соответствии с пунктом 1.1 Положения об Экспертном совете по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Приказом ФАС России от 19.12.2017 N 1736/17 (далее - Положение об Экспертном совете), экспертный совет по применению законодательства о рекламе и защите от недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе (далее - Экспертный совет) образуется в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольного законодательства Российской Федерации в части защиты от недобросовестной конкуренции, а также выработки предложений по его совершенствованию.
Экспертный совет является консультативно-совещательным органом при Федеральной антимонопольной службе. Его решения имеют рекомендательный характер и представляются в Федеральную антимонопольную службу для принятия решений о соответствии рекламы требованиям законодательства Российской Федерации, а также соответствии действий хозяйствующих субъектов требованиям законодательства Российской Федерации, принципам добросовестности и добропорядочности, реализации государственной политики в области контроля соблюдения законодательства о рекламе и антимонопольного законодательства в части защиты от недобросовестной конкуренции и подготовки предложений по совершенствованию указанного законодательства (пункт 1.3 Положения об Экспертном совете).
Одной из основных задач Экспертного совета выступает экспертиза и оценка содержания рекламы, представленной на рассмотрение Экспертного совета, в том числе оценка воздействия рекламы на потребителей рекламной информации и анализ соответствия действительности сведений, сообщаемых в рекламе (пункт 2.1 Положения об Экспертном совете).
Пунктом 3.1 Положения об Экспертном совете предусмотрено, что Экспертный совет формируется из специалистов Федеральной антимонопольной службы, представителей других федеральных органов исполнительной власти, представителей ассоциаций и общественных объединений, научных организаций, экспертов и специалистов в отдельных областях знаний.
Из приведенных нормативных положений следует, что данный совещательный орган создан именно для экспертизы и оценки содержания рекламы, при этом надлежащие основания считать его заключения необоснованными ПАО СК "Росгосстрах" не приведены.
В этой связи, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований, свидетельствующих о порочности протокола заседания Экспертного совета от 27.06.2019 N 1, что обуславливает его допустимость как доказательства.
Судебная коллегия, оценивая правомерность решения Тамбовского УФАС России по существу, приходит к следующему.
Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".
Статья 3 Закона о рекламе определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В силу части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускаются использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.
Таким образом, введен законодательный запрет на использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены.
При этом, реклама любых товаров с использованием образов медицинских работников допускается в случае, если указанная реклама распространяется исключительно в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий; в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.
Как установлено антимонопольным органом и следует из визуального анализа фотоматериалов спорной рекламы, информация, размещенная на рекламной конструкции ПАО СК "Росгосстрах" в период с 05.09.2018 по 25.09.2019, сопровождалась нарисованным изображением девочки в белой косынке с красным крестом, белой повязки с красным крестом на руке, при этом девочка слушает фонендоскопом игрушечную лошадь.
Таким образом, в указанной рекламе используется ряд атрибутов медицинского работника: белая косынка с красным крестом, белая повязка на руку с красным крестом, фонендоскоп, которые, в свою очередь, прочно связаны и у потребителя ассоциируются именно с образом медицинского работника, вне зависимости от того, на ком они одеты, как обоснованно в отзыве на апелляционную жалобу указывает антимонопольный орган.
Страховые услуги, которые являлись объектом рекламирования спорной рекламы, как правомерно установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, не относятся к исключениям, указанным законодателем в пункте 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе. Реклама распространялась не в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций, а в городе Рассказово на улице Советской, и была адресована неопределенному кругу лиц, потребителями данной рекламы являлись не только медицинские или фармацевтические работники, а жители и гости города Рассказово Тамбовской области, проходящие и проезжающие мимо рекламной конструкции, в момент размещения спорной рекламы.
При этом, исходя из разъяснений, изложенных в пункте 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе). При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.
Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего. Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.
Суд первой инстанции, изучив и заслушав правовые позиции сторон спора, проанализировав представленные в материалы дела доказательства, в том числе акт наблюдения от 05.06.2019 с фотографиями рекламы, протокол заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 27.06.2019 N 1, а также учитывая выводы заключения судебной экспертизы от 10.07.2020, пришел к выводу о том, что в спорной рекламе использован образ медицинского работника, на что указывают такие атрибуты, как "белая косынка с красным крестом, белая повязка с красным крестом, фонендоскоп", которые тесно связаны и у потребителя ассоциируются именно с образом медицинского работника. В рекламе отсутствуют атрибуты прямо и безошибочно указывающие на то, что воспроизведенный в рекламе образ - это образ ребенка.
Судебная коллегия соглашается с данным выводом суда первой инстанции, поскольку использованные в спорной рекламе медицинские атрибуты, в частности, выступают символикой системы здравоохранения (сложившийся образ потребителя медицинских услуг). Расположение таковой на рекламном баннере создает ассоциативную связь между символами и ее представителями, что, таким образом, в силу существующих стереотипов подсознательно формирует у потребителя отношение к лицу с медицинской атрибутикой как к образу медицинского работника. Присутствие же ребенка, как правило, усиливает положительную эмоциональную реакцию на рекламу.
Приведенные нормативные положения законодательства применительно к установленным по делу обстоятельствам свидетельствуют об отсутствии оснований для признания незаконным и отмены решения Тамбовского УФАС России от 02.10.2019 по делу N 068/05/5-677/2019.
В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.
Таким образом, Арбитражный суд Тамбовской области правомерно не усмотрел оснований для удовлетворения заявленных требований.
Более того, судебная коллегия принимает во внимание, что антимонопольным органом не выдавалось предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, поскольку ПАО СК "Росгосстрах" добровольно прекратило размещение спорной рекламы.
В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта по доводам заявителя не имеется.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, и по мнению суда апелляционной инстанции им была дана по существу надлежащая оценка.
При этом доводы апелляционной жалобы не опровергают окончательного вывода суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ним, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.
Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.
Поскольку экспертиза по данному делу в суде апелляционной инстанции не проводилась, то в соответствии со статьей 109 АПК РФ перечисленные на депозитный счет Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства за проведение экспертизы (платежные поручения N 955 от 22.01.2021 на сумму 16595 руб. и N 23 от 12.02.2021 на сумму 207 руб.) подлежат возврату ПАО СК "Росгосстрах" по соответствующему заявлению.
Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 06.11.2020 по делу N А64-8938/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья Н.А. Песнина
Судьи Н.Д. Миронцева
П.В. Донцов


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка