Дата принятия: 18 июня 2021г.
Номер документа: 19АП-2303/2021, А48-621/2020
ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 18 июня 2021 года Дело N А48-621/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года
Постановление в полном объеме изготовлено 18 июня 2021 года
Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Афониной Н.П.,
судей Аришонковой Е.А.,
Письменного С.И.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Серищевой С.В.,
при участии:
от муниципального образования "Город Орел" в лице Мэра города Орла: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;
от общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний Строй-Эксперт": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;
от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства г. Орла": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;
от Управления градостроительства, архитектуры и землеустройства Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;
от Управления по государственной охране объектов культурного наследия Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;
от автономного учреждения Орловской области "Орелгосэкпертиза": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы муниципального образования "Город Орел" в лице Мэра города Орла, общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний Строй-Эксперт" на решение Арбитражного суда Орловской области от 03.03.2021 по делу N А48-621/2020 по иску муниципального образования "Город Орел" в лице Мэра города Орла к обществу с ограниченной ответственностью "Группа компаний СтройЭксперт" (ОГРН 1117847508240, ИНН 7801560920) о взыскании 6 508 314 руб. 80 коп.,
третьи лица: муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Орла", Управление градостроительства, архитектуры и землеустройства Орловской области (ИНН 5753061403), Управление по государственной охране объектов культурного наследия Орловской области (ИНН 5752080675), АУ ОО "Орелгосэкпертиза" (ИНН 5753041478),
УСТАНОВИЛ:
муниципальное образование "Город Орел" в лице Мэра города Орла (далее - МО "Город Орел" в лице Мэра города Орла, истец) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Группа компаний Строй-Эксперт" (далее - ООО "Группа компаний Строй-Эксперт", ответчик) о взыскании 4 083 067 руб. 53 коп. пени за период с 29.11.2018 по 05.07.2020 и 2 467 607 руб. 30 коп. штрафа (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены: муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Орла", Управление градостроительства, архитектуры и землеустройства Орловской области, Управление по государственной охране объектов культурного наследия Орловской области, АУ ОО "Орелгосэкпертиза".
Решением Арбитражного суда Орловской области от 03.03.2021 с ответчика в пользу истца взыскано 3 864 337 руб. 80 коп., в том числе: 3 859 337 руб. 80 коп. пени за период с 29.11.2018 по 05.07.2020 и штраф в размере 5 000 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.
Не согласившись с указанным решением в части уменьшения штрафа, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, истец обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда в указанной части, взыскав с ответчика 2 467 607 руб. 30 коп. штрафа.
В свою очередь, ответчик также обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Орловской области от 03.03.2021 в части взыскания с ответчика пени за просрочку исполнения обязательств. В качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не учтены фактически выполненные и переданные работы по стадии проектная документация (п. 5.1 контракта).
Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.
В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.
Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ООО "Группа компаний Строй-Эксперт" о назначении по делу судебной экспертизы на предмет стоимости проектной документации, ввиду отсутствия оснований (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).
При этом суд учитывает, что ответчик заблаговременно до судебного заседания не подготовил мотивированное ходатайство о назначении судебной экспертизы, допустив злоупотребление правом, не указал личные данные экспертов, не представил сведения о согласии экспертного учреждения на проведение экспертизы, стоимости и сроках ее проведения, не оплатил стоимость экспертизы путем перечисления денежных средств на депозитный счет суда.
На основании части 5 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.
Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступило, решение Арбитражного суда Орловской области от 03.03.2021 суд пересматривает в указанной выше части.
В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.
Рассмотрев доводы апелляционных жалоб, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, 20.10.2017 между МКУ "УКС г. Орла" (заказчик) и ООО "Группа компаний Строй-Эксперт" (исполнитель) был заключен муниципальный контракт N 04/17, согласно которому исполнитель обязался выполнить работы по разработке проектной и рабочей документации по объекту: "Реконструкция "Красного моста" в городе Орле" с предоставлением технического обследования, градостроительной документации, научно-проектной документации, заключения историко-культурной экспертизы по объекту, проектной документации, комплексных инженерных изысканий, положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, положительного заключения проверки достоверности определения сметной стоимости объекта, рабочей документации (документация), а заказчик обязался принять документацию и оплатить товар. Исполнитель обязался разработать документацию в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации и утвержденными заданиями, которые являются неотъемлемой частью настоящего контракта (приложение N 1, N 2, N 3), именуемое в дальнейшем - задание на разработку документации.
Функции заказчика по объекту на основании постановления администрации города Орла от 02.11.2016 N 4995 были возложены на Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства г. Орла" (третье лицо 1).
Таким образом, МКУ "УКС г. Орла", получив от органа местного самоуправления полномочия муниципального заказчика в целях обеспечения муниципальных нужд, действовало от имени и в интересах муниципального образования "Город Орёл".
Как следует из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 22.06.2006 N 24 "О применении к государственным (муниципальным) учреждениям пункта 2 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ и статьи 71 Бюджетного Кодекса Российской Федерации", если учреждение уполномочено органом местного самоуправления выполнять функции муниципального заказчика при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд, оно действует в этом случае в интересах и от имени публичного образования.
Из предмета контракта следует, что указанный муниципальный контракт был заключен не в целях обеспечения собственных потребностей МКУ "УКС г. Орла" как муниципального казенного учреждения - муниципального заказчика, а для обеспечения муниципальных нужд.
Контрактом согласован срок выполнения работ - с момента заключения контракта. Окончание работ - 28.11. 2018 (п. 1.3 контракта).
Согласно пункту 2.1. контракта стоимость работ составляет 49 352 145 руб. 84 коп. Авансирование не предусмотрено (п. 2.2 контракта).
Пунктами 4.1, 4.2 контракта предусмотрено, что при завершении работ исполнитель предоставляет заказчику следующие документы - в соответствии с условиями настоящего контракта (в количестве, указанном в приложении N 1): комплекты разработанной документации (п. 4.1.1 контракта); накладную с перечнем выполненной документации (п. 4.1.2 контракта); акт сдачи-приемки документации (п. 4.1.3 контракта).
Документация, признается результатом выполненных работ при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, проверки достоверности определения сметной стоимости объекта, заключения историко-культурной экспертизы, согласований в установленном порядке, утвержденной градостроительной документации в установленном порядке, согласно действующему законодательству в Российской Федерации.
Истец утверждает, что ответчик обязательства по контракту в установленные сроки не исполнил, поскольку в нарушение условий контракта до 28.11.2018 не передал разработанную проектную и рабочую документацию по объекту заказчику, в связи с чем допустил просрочку и исполнения обязательства по разработке проектной и рабочей документации на 584 дня.
В силу пункта 5.1 контракта в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного п. 1.3, 3.4.1, 3.4.2, 3.4.6, 3.4.7 контракта заказчик направляет исполнителю требование об оплате пеней.
Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.
Пунктом 5.2 контракта предусмотрено: за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, в следующем порядке: 10% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей; 5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно). Размер штрафа составляет 2 467 607 руб. 30 коп.
За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 1000 руб., если цена контракта не превышает 3 млн. руб.; 5 000 руб., если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно). Размер штрафа составляет 5 000 руб.
В связи с просрочкой выполнения работ и не предоставления банковской гарантии, ответчику со стороны МКУ "УКС г. Орла" направлена претензия (N 1653 от 26.12.2019) о взыскании пени по пункту 5.1 контракта с расчетом подлежащих оплате сумм.
Неисполнение со стороны ответчика требования об уплате в добровольном порядке пени явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.
Поскольку обжалуемое решение в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании пени не оспаривается, суд апелляционной инстанции не дает оценки выводам суда области в указанной части.
Рассматриваемый спор возник из правоотношений сторон, сложившихся в рамках исполнения муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также главы 25 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств и положения Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
Согласно ч. 8 ст. 3 Закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.
В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
В силу пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.
Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).
Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.
В контракте согласован срок выполнения работ - с момента заключения контракта. Окончание работ - 28.11.2018 (п. 1.3 контракта).
В силу п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.
По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приемки работ.
Как следует из материалов дела, исполнитель передал заказчику результат работ только 06.07.2020.
Согласно ч. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.
В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.
Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в п. 2 ст. 408 Кодекса.
Ссылка ответчика на то, что периоды прохождения процедур по контракту, на проведение которых ответчик не мог повлиять (прохождение градостроительного совета, прохождение публичных слушаний, прохождение научно-методического совета) не должны учитываться для начисления пени, является несостоятельной в силу следующего.
Ответчик, являясь профессиональным участником, ознакомившись с аукционной документацией, не заявил возражений по поводу сроков и объема выполняемых работ, приняло на себя риск наступления определенных последствий при заключении контракта.
Как следует из материалов дела, 24.01.2018 состоялось заседание научно-методического совета по объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) при Управлении по государственной охране объектов культурного наследия Орловской области по рассмотрению проектной документации по проведению работ по сохранению объекта культурного наследия регионального значения "Красный мост" г. Орел. Научно-методическим советом согласовано уширение моста по 2, 5 м в каждую сторону.
20.03.2018 научно-методическим советом рассматривалась доработанная проектная документация (эскизного проекта моста)
28.06.2018 научно-методическим советом проект рекомендован для историко-культурной экспертизы.
27.08.2018 ответчиком получено положительное заключение государственной историко-культурной экспертизы.
22.03.2018 было проведено заседание градостроительного совета Орловской области, на котором было рассмотрено два варианта реконструкции мостового сооружения, разработанные ответчиком, по результатам рассмотрения было одобрено уширение по 2, 5 м в каждую сторону.
В октябре-ноябре 2018г. ответчиком проектная документация была направлена на проведение государственной экспертизы в АУ ОО "Орелгосэкспертиза" по результатам рассмотрения которой, выявлены замечания технической части проектных решений, которые отрабатывались ответчиком в течение 2019 года (положительное заключение получено только 04.12.2019).
19.02.2019, 12.03.2019, 23.04.2019 проводились заседания градостроительного совета города Орла, на которых рассматривались вопросы обустройства моста: расположение опор уличного освещения, отделка фасадов, ограждение.
В соответствии с п. 3.1 Положения о градостроительном совете при управлении архитектуры и градостроительства администрации города Орла, утвержденного Распоряжением управления архитектуры и градостроительства администрации города Орла от 22.09.2014г. N 8-р заседания совета проводятся по мере поступления и формирования материалов для их проведения. Заявка на рассмотрения проекта на заседании совета направляется на имя начальника УАиГ г. Орла.
Пунктом 3.1 Положения определено, что представленный материал должен полностью раскрывать разрабатываемую тему, принципиальные решения и предложения, учитывать соответствующее положение и градостроительную ситуацию. Проектная документация по объему, составу, регламенту разработки должна соответствовать архитектурно-планировочному и техническому заданию, другим исходным материалам, а также соответствовать градостроительным нормам и правилам, действующему законодательству. Сроки проведения градостроительного совета нормативно не определены.
На обсуждение градостроительному совету ответчиком предоставлялись материалы по реконструкции "Красного моста в г. Орле". В каждом протоколе заседания градостроительного совета указан срок предоставления документации на повторное рассмотрение градостроительного совета (через 2 недели), либо срок определен событием, зависящим от ответчика (по мере устранения выданных замечаний) После отработки ответчиком замечаний, соответствующие варианты реконструкции моста одобрены Градостроительным советом Орловской области. К разработке проектной документации принят одобренный вариант.
В рамках проведения градостроительного совета в 2019 году не рассматривались технологические и конструктивные решения мостового сооружения, не требовались какие-либо расчетные материалы, не запрашивались инженерные изыскания.
Таким образом, решения и предложения градостроительного совета не повлияли и не могли повлиять на сроки разработки проектной документации, которая в том числе дорабатывалась в 2019 году в связи с существенными замечаниями по конструктивным решениям, обеспечивающим надежность и безопасность мостового сооружения:
- на инженерные изыскания (геология);
- на технологические и конструктивные решения мостового сооружения;
- на решения по выносу многочисленных коммуникаций с конструкций "Красного моста";
- на проектные решения по проектированию временного пешеходного моста и временного коммуникационного моста на период реконструкции;
- а также на получение СТУ в Минстрое России.
Из материалов дела следует, что в процессе прохождения градостроительного совета ответчиком не заявлялось о необоснованных замечаниях либо затягивании сроков. Все выданные замечания отрабатывались ответчиком без возражений.
Следовательно, срок прохождения градостроительного совета зависел от оперативности отработки ответчиком в проектной документации замечаний. Данный период не может быть исключен из сроков выполнения работ и не может быть исключен из периода просрочки.
В соответствии с п. 11 ст. 46 Градостроительного кодекса Российской Федерации срок проведения общественных обсуждений или публичных слушаний со дня оповещения жителей муниципального образования об их проведении до дня опубликования заключения о результатах общественных обсуждений или публичных слушаний определяется уставом муниципального образования и (или) нормативным правовым актом представительного органа муниципального образования и не может быть менее одного месяца и более трех месяцев.
В соответствии с п. 4.8 Решения Орловского городского Совета народных депутатов от 30.11.2006 N 9/161-ГС "Об утверждении Положения "О порядке проведения публичных слушаний по вопросам градостроительной деятельности в городе Орле" (действовавшего на момент проведения публичных слушаний по объекту) срок проведения публичных слушаний со дня оповещения жителей о времени и месте их проведения до дня опубликования заключения о результатах публичных слушаний не может быть менее одного месяца и более трех месяцев.
Оповещение жителей города Орла о времени и месте проведения публичных слушаний по проекту планировки территории и проекту межевания территории для реконструкции линейного объекта "Красного моста" в г. Орле опубликовано 08.06.2018 в Орловской городской газете. Заключение о результатах публичных слушаний опубликовано 27.07.2018 в Орловской городской газете (копии данных выпусков газет размещены в сети Интернет на официальном сайте Орловской городской газеты).
Таким образом, срок проведения публичных слушаний составил 1 месяц и 19 дней, что соответствует правовым актам города Орла.
Понятие проектной и рабочей документации раскрывается в п.3.5 и п.3.6 "ГОСТ 21.001-2013. Межгосударственный стандарт. Система проектной документации для строительства. Общие положения" (введен в действие Приказом Росстандарта от 17.12.2013 N 2288-ст).
Проектная документация - это совокупность текстовых и графических документов, определяющих архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические и иные решения проектируемого здания (сооружения), состав которых необходим для оценки соответствия принятых решений заданию на проектирование, требованиям технических регламентов и документов в области стандартизации и достаточен для разработки рабочей документации для строительства.
Рабочая документация - это совокупность текстовых и графических документов, обеспечивающих реализацию принятых в утвержденной проектной документации технических решений объекта капитального строительства, необходимых для производства строительных и монтажных работ, обеспечения строительства оборудованием, изделиями и материалами и/или изготовления строительных изделий.
В состав рабочей документации входят основные комплекты рабочих чертежей, спецификации оборудования, изделий и материалов, сметы, другие прилагаемые документы, разрабатываемые в дополнение к рабочим чертежам основного комплекта.
Из изложенного следует, что проектная документация содержит основные проектные решения (архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические...), которые согласовываются заказчиком и проходят экспертизу (при необходимости), а сами строительно-монтажные работы осуществляются на основании рабочей документации, в которой более подробно в текстовом и графическом виде раскрываются проектные решения, содержащиеся в проектной документации.
Разработка разделов проектной документации линейного объекта ("Красный мост" осуществляется в соответствии с частью III. Состав разделов проектной документации на линейные объекты капитального строительства и требования к содержанию этих разделов Положения, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.08.2008 года N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", а именно:
Раздел 1. "Пояснительная записка"
Раздел 2 "Проект полосы отвода"
Раздел 3 "Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения".
Раздел 4 "Здания, строения и сооружения, входящие в инфраструктуру линейного объекта".
Раздел 5 "Проект организации строительства"
Раздел 6 "Проект организации работ по сносу (демонтажу) линейного объекта"
Раздел 7 "Мероприятия по охране окружающей среды"
Раздел 8 "Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности"
Раздел 9 "Сметы на строительство"
Раздел 10 "Иная документация в случаях, предусмотренных федеральными законами" (сведения и расчеты).
Все разделы проектной документации, было возможно разрабатывать независимо от решения градостроительного совета, за исключением раздела 3, проектные решения по которому после принятия габаритов мостового сооружения (то есть после 24.01.2018 (22.03.2018) и за исключением раздела 9 (сметы), который разрабатывается на конечном этапе, после утверждения всех проектных решений.
В отношении объектов капитального строительства, реконструкции, капитального ремонта нормативной документацией в обязательном порядке требуется проведение инженерных изысканий (инженерно-геологические, инженерно-геодезические, инженерно-гидрометеорологические, инженерно-экологические и т.д.), которые были предусмотрены заданием на проектирование, являющимся неотъемлемой частью муниципального контракта.
Выполнение работ по инженерным изысканиям никаким образом не связано с проведением градостроительного совета, научно-методического совета и проведения научно-исторической экспертизы.
Следовательно, ответчик, заключив муниципальный контракт, должен был приступить к исполнению комплексных изысканий: инженерно-геологических, инженерно-геодезических, инженерно-гидрометеорологических, инженерно-экологических и т.д., независимо от решений Советов.
Однако, инженерно-геологические изыскания ответчиком повторно проводились только в мае 2019 года по замечаниям специалистов АУ ОО "Орелгосэкспертиза". Специалистами АУ ОО "Орелгосэкспертиза" в 2019 году также были даны замечания к документации, представленной ответчиком на экспертизу, в части отступления от требований п. 5.59, рис. Г2б СП 35.13330.2011 в части принятия геометрических параметров мостового полотна согласно требованиям п. 11.5 и табл. 8 СП 42.13330.2011 для магистральной улицы общегородского значения регулируемого движения, в части числа полос движения, ширины пешеходной части тротуара, расчетной скорости движения на мостовом переходе через р. Ока.
Данные отступления от требований нормативной документации повлекли необходимость разработки СТУ (специальных технических условий), которые дважды (март 2019 и май 2019) направлялись ответчиком на рассмотрение и согласование в Минстрой России (в соответствии с пунктом 14 Порядка разработки и согласования специальных технических условий для разработки проектной документации на объекте капитального строительства, утвержденного Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 15.04.2016 N 248/пр.). Согласование Минстрой России получено 28.06.2019 N 23190-ЛС/03.
Согласно ст. 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнить работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.
Подрядчик не вправе передавать техническую документацию третьим лицам без согласия заказчика.
О приостановлении работ по причине недостаточности исходных данных либо других объективных причин, в том числе затягивании обязательных процедур проведения по условиям контракта (градостроительный совет, публичные слушания, научно-методический совет) ответчик заказчика не извещал.
Правом, предоставленным статьями 716, 718, 719 ГК РФ о приостановлении работ ответчик в ходе исполнения муниципального контракта не воспользовался.
Оснований переоценивать вышеприведенные обстоятельства у судебной коллегии не имеется. При этом судебная коллегия учитывает, что апелляционная жалоба не содержит доводов в указанной части.
В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ).
Пунктом 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) установлено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).
Согласно пункту 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
Согласно части 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
В силу части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
В силу п. 5.1 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.
Истцом представлен расчет пени в размере 4 083 067 руб. 53 коп. за период с 29.11.2018 по 05.07.2020 (49 352 145, 84 * 584(дни) * 1/300 * 4,25%).
Ответчик, оспаривая требования о взыскании пени, указал на то, что необходимо учитывать фактически выполненные и переданные работы на стадии проектной документации не позднее 04.12.2019.
Вместе с тем, контрактом не предусмотрена поэтапная сдача проектной документации и разделение ее стоимости. С учетом цели получения заказчиком результата работ по рассматриваемому контракту ответчиком вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не доказано наличие для заказчика потребительской ценности переданной им части проектной документации.
В данном случае предметом спорного контракта и, соответственно его результатом, являлось выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации по объекту "Реконструкция "Красного моста", который по отношению является неделимым, поэтому частичное исполнение обязательств по выполнению только проектной документации не позволяет заказчику воспользоваться результатом контракта в целом, что в свою очередь исключает возможность частичного уменьшения итогового размера пени с учетом указанных обстоятельств.
Согласно п. 4.2 контракта документация, признается результатом выполненных работ при наличии положительных заключений государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, проверки достоверности определения сметной стоимости.
Документация принимается заказчиком при условии получения положительных заключений государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.
Согласно пункту 2.1. контракта стоимость работ составляет 49 352 145 руб. 84 коп. Авансирование не предусмотрено (п. 2.2 контракта).
Оплата за выполненные работы производится безналичным путем (п. 2.3 контракта).
Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
С учетом толкований вышеприведенных условий контракта поэтапная сдача работ и стоимостные показатели, влияющие на установления размера неустойки, не определены контрактом, как и обязанность по ее приемке.
Заключение ООО "Жилкомэксперт" от июля 2020 г., составленное по заявлению подрядчика о том, что стоимость проектных и изыскательских работ составляет 29 538 940 руб. 17 коп., а стоимость работ по стадии рабочей документации составляет 19 813 212 руб. 78 коп., не является бесспорным доказательством определяющим цену отдельных этапов с учетом того, что стороны в контракте результат работ не разделили ни на этапы, ни на стоимостной показатель.
С учетом изложенного, требование истца о взыскании с ответчика пени в размере 3859337 руб. (4 083 067 руб. 53 коп. - 223729, 73 руб. (исключение из расчета периода с 30.03.2020 по 30.04.2020)) за ненадлежащее исполнение ответчиком контрактных обязательств заявлено правомерно.
Также истцом заявлено о взыскании с ответчика штрафа.
Согласно частям 8, 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.
Пунктом 5.2 контракта предусмотрено: за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, в следующем порядке: 10% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей; 5% цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно). Размер штрафа составляет 2 467 607 руб. 30 коп.
За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 1000 руб., если цена контракта не превышает 3 млн. руб.; 5 000 руб., если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно). Размер штрафа составляет 5 000 руб.
Частью 3 ст. 96 Федерального закона от 21.07.2008 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусмотрено, что исполнение контрактов может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц.
Согласно п. 6.1 контракта исполнение контракта исполнителем должно обеспечиваться предоставлением исполнителем банковской гарантии, выданной банком, или внесением исполнителем денежных средств на счет, указанный заказчиком в документации закупки, по результатам которой заключался контракт. Размер обеспечения исполнения контракта должно соответствовать требованиям документации закупки, по результатам которой заключен контракт.
В соответствии с п. 8.1 контракта он вступает в силу со дня его подписания и действует до полного исполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных контрактом или до расторжения контракта, но не позднее 29.12.2018.
Пунктом 1.3 контракта окончание работ было предусмотрено до 28.11.2018.
В качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту ответчик предоставил банковскую гарантию N 17777-447-85760 от 12.10.2017 от 12.10.2017 со сроком действия до 30.01.2019, выданную ПАО "Банк Александровский".
Пунктом 6.3 контракта предусмотрено в случае, если по каким-либо причинам банковская гарантия, предоставленная исполнителем в качестве обеспечения исполнения контракта (если такая форма обеспечения исполнения контракта применяется исполнителем), перестала быть действительной, закончила свое действие или иным образом перестала обеспечивать исполнение контракта, исполнитель обязан незамедлительно, в сроки по согласованию с заказчиком, предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта на условиях и в размере, указанных в документации о закупке, по результатам которой заключен контракт.
Как следует из материалов дела, ответчик неоднократно обращался к заказчику с просьбой подписать дополнительное соглашение о продлении срока окончания работ для получения новой банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта или дать согласие на иное обеспечение исполнения обязательства по контракту.
ПАО Банк "Александровский" в письме от 29.12.2020 сообщил, что между ООО "Группа компаний Строй-Эксперт" и ПАО "Банк-Александровский" в феврале-марте 2019 года велись переговоры по вопросу выдачи банковской гарантии на обеспечение исполнения обязательств обществом по муниципальному контракту N 04/17 от 20.10.2017.
В результате проведенных переговоров соглашение о выдаче банковской гарантии достигнуто не было, так как срок окончания работ по муниципальному контракту, установленный до 28.11.2018, к моменту рассмотрения обращения общества по вопросу выдачи банковской гарантии истек. Информации о подписании дополнительного соглашения к муниципальному контракту о продлении срока в банк предоставлено не было.
В связи с не предоставлением новой банковской гарантии для обеспечения исполнения обязательств по контракту истец заявил исковые требования по взысканию с ответчика штрафа в размере 2 467 607 руб. 30 коп., что составляет 10% от цены контракта.
Взыскание с ответчика пени не исключает возможность взыскания и штрафа, поскольку данная возможность установлена условиями заключенного сторонами контракта.
С учетом изложенного, требования истца о взыскании с ответчика пени и штрафа за ненадлежащее исполнение ответчиком контрактных обязательств заявлены правомерно.
При рассмотрении данного спора ответчик заявил ходатайство о снижении штрафных санкций на основании положений ст. 333 ГК РФ.
Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (статья 333 ГК РФ). В силу положений статьи 330 ГК РФ неустойка носит компенсационный характер и она должна быть соразмерна последствиям нарушения обязательств.
В соответствии с пунктом 69 Постановления N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке.
Согласно пункту 71 Постановления N 7 если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).
Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15.01.2015 N 7-О разъяснил, что положения ГК РФ о неустойке не содержат каких-либо ограничений для определения сторонами обязательства размера обеспечивающей его неустойки. Вместе с тем, часть первая его статьи 333 предусматривает право суда уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.
В силу пункта 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).
Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.
Таким образом, применяя статью 333 ГК РФ, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору с целью реализации правового принципа возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применение явно излишних санкционных мер за нарушение договорных обязательств.
Учитывая обстоятельств дела, соотношение размера подлежащей к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства, принимая во внимание неденежный характер исполненных ответчиком ненадлежащим образом обязательств, размер неустойки, установленный контрактом за нарушение обязательств исполнителем, суд апелляционной инстанции считает правомерным уменьшение судом области на основании статьи 333 ГК РФ штрафа до 5 000 руб.
При этом суд первой инстанции учел, что в соответствии с п.п. б п. 6 Правил N 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии таких обязательств) в размере 5 000 руб., если цена контракта составляет от 3 000000 руб. до 50 000 000 руб..
Кроме того, суд области установив, что по состоянию на 06.07.2020 ответчик передал истцу результат работ, в период действия контракта заказчик не предпринимал мер по получению денежных средств за счет полученного обеспечения, взыскание штрафа в размере 2 467 607 руб. 30 коп. не отвечает принципу юридической ответственности, носит карательный, не превентивный характер, подавляющий свободу предпринимательской деятельности, а также существу допущенного исполнителем нарушения.
Оснований для переоценки данных выводов судебная коллегия не усматривает.
Вместе с тем судом области не мотивирован отказ в уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ в отношении требования о взыскании пени.
Между тем, ответчиком в письменном виде заявлено об уменьшении размера подлежащей уплате неустойки (т. 3 л.д. 116), в обоснование которого общество указало на явную несоразмерность размера взыскиваемой пени последствиям нарушения обязательства.
Учитывая, что неустойка по договору является мерой обеспечения обязательств и не должна являться средством получения прибыли, носит компенсационный характер, а убытки у истца отсутствуют, то предъявленный к взысканию размер пени явно несоразмерен последствиям нарушения обязательств.
Принимая во внимание неденежный характер исполненных ответчиком ненадлежащим образом обязательств и не наступление неблагоприятных последствий, руководствуясь статье 333 ГК РФ, предъявленный размер пени явно несоразмерным допущенным нарушениям и подлежащим снижению до 1 500 000 руб.
Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.
Пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 разъяснено, что, рассматривая вопросы о распределении между сторонами расходов по уплате государственной пошлины в случаях уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки, арбитражным судам необходимо учитывать, что согласно подп. 2 п. 1 ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации в цену иска включаются указанные в исковом заявлении суммы неустойки (штрафов, пеней) и проценты. Если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам ст. 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.
Пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных издержек (ст. 110 АПК РФ) не подлежат применению при разрешении, в том числе, требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды (ст. 333 ГК РФ)
Применение судом положений ст. 333 ГК РФ и снижение неустойки не относятся к случаям частичного удовлетворения иска, когда судебные расходы по правилам, установленным ст. 110 АПК РФ, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.
В силу положений пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации истец освобожден от уплаты государственной пошлины.
По результатам рассмотрения дела государственная пошлина за иск подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных требований, без учета уменьшения размера штрафных санкций на основании статьи 333 ГК РФ в размере 54 619 руб. 73 коп., государственная пошлина за жалобу ООО "Группа компаний Строй-Эксперт" остается на ее заявителе.
Руководствуясь статьями 110, 268, частью 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Орловской области от 03.03.2021 по делу N А48-621/2020 в обжалуемой части, распределения судебных расходов изменить.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний СтройЭксперт" (ОГРН 1117847508240, ИНН 7801560920) в пользу муниципального образования "Город Орел" в лице Мэра города Орла 1 500 000 руб. пени, 5 000 руб. штрафа.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний СтройЭксперт" (ОГРН 1117847508240, ИНН 7801560920) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу иска в сумме 54 619 руб. 73 коп.
Апелляционные жалобы муниципального образования "Город Орел" в лице Мэра города Орла, общества с ограниченной ответственностью "Группа компаний Строй-Эксперт" оставить без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья Н.П. Афонина
Судьи Е.А. Аришонкова
С.И. Письменный
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
