Дата принятия: 17 августа 2020г.
Номер документа: 18АП-8095/2020, А76-35886/2019
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 17 августа 2020 года Дело N А76-35886/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2020 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 17 августа 2020 года.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Арямова А.А.,
судей Киреева П.Н., Скобелкина А.П.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аксиома" и общества с ограниченной ответственностью "Современные медицинские технологии" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.06.2020 по делу N А76-35886/2019.
В судебном заседании приняли участие представители:
общества с ограниченной ответственностью "Аксиома" - Кугелев Г.Г. (доверенность от 11.01.2016, диплом);
Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Казанцева А.Ф. (доверенность N 98 от 31.10.2019, диплом);
общества с ограниченной ответственностью "Современные медицинские технологии" - Кугелев Г.Г. (доверенность от 11.01.2018, диплом).
Общество с ограниченной ответственностью "Аксиома" (далее - заявитель, ООО "Аксиома") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 31.05.2019 N 7056/05 по административному делу N 1-05-11/19 о признании действий ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" по заключению и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цены в аукционах NN 0369300067616000064, 0369300067616000065, 0369300067616000067, нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), о выдаче предписания о прекращении действий, признанных нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, о передаче материалов дела должностному лицу для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности (т.1 л.д.3-4).
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Современные медицинские технологии" (далее - ООО "СМТ"), общество с ограниченной ответственностью "Латрек" (далее - ООО "Латрек") и государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N 3 г. Миасс" (далее - ГБУЗ "Городская больница N 3 г. Миасс").
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.06.2020 (резолютивная часть решения объявлена 08.06.2020) в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с решением суда, ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" обратились с единой апелляционной жалобой, в которой просят решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.
В обоснование жалобы ее податели ссылаются на неполное выяснение судом обстоятельств дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Оспаривают вывод суда об использовании ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" при проведении аукционов единой инфраструктуры, ссылаясь на указание в представленной информации иных ИНН указанных лиц, и обращая внимание на то, что юридические лица с такими ИНН ни к рассмотрению дела антимонопольного органа, ни к рассмотрению судебного дела не привлекались. Также полагает необоснованным отклонение судом довода ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" о допустимости соглашения, поскольку в период проведения спорных аукционов лицом, контролирующим эти юридические лица, являлся Бедерак А.А., в доверительном управлении которого находилось 100% долей в уставных капиталах обществ, и договор доверительного управления имуществом подпадает под положения части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ. Указывают на то, что ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" на момент подачи ценовых предложений не являлись конкурентами, имели общее контролирующее лицо - доверительного управляющего, обладающее корпоративным правом по управлению 100% голосов обществ и имеющего возможность оказывать реальное влияние на происходящие в обществах процессы. Полагают, что обязанность внесения в ЕГРЮЛ записи о доверительном управлении долями в уставном капитале обществ отсутствует (такая необходимость предусмотрена лишь в отношении доверительного управления долями умершего участника до вступления в наследство) и отсутствие такой записи не влияет на действительность договоров доверительного управления. Помимо этого, податели жалобы обращают внимание на незаконность состава комиссии антимонопольного органа, принявшей оспоренное решение ввиду наличия в комиссии лица, не принимавшего участие в рассмотрении дела и в принятии заключения по обстоятельствам дела - Козловой А.А. (фактически дело рассматривалось комиссией в составе Рысевой Е.Г., Долгополовой К.А. и Потапченко С.С. и лишь в последнем заседании вместо Рысевой Е.Г. в состав комиссии включена Козлова А.А.), а вывод суда о том, что это лицо принимала участие в первом заседании 27.02.2019 несостоятелен, так как это заседание было отложено и комиссия в этом заседании не приступала к рассмотрению дела. В этой связи податели жалобы полагают, что решение принято лишь двумя членами из состава комиссии, принимавших участие в рассмотрении дела, что противоречит пункту 6 статьи 40 Закона N 135-ФЗ. Также ссылаются на то, что по делам о нарушении статьи 11 Закона N 135-ФЗ необходимо проведение анализа состояния конкуренции в соответствии с особенностями, установленными пунктом 10.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), что позволяет определить влияние предполагаемого соглашения на цену товара по итогам торгов в сравнении с ценой, которая могла быть сформирована при правомерном участии в торгах лишь одного заявителя. Указывают на то, то предложенное ими снижение начальной максимальной цены на торгах было предельным с точки зрения рентабельности. Податели жалобы полагают, что антимонопольным органом не установлены все элементы состава нарушения, не доказано наличие причинно-следственной связи между действиями участников соглашения (снижение цены одним участников с отказом от борьбы другого участника) и негативными последствиями для рынка (торги состоялись, потенциальная возможность наступления последствий не рассматривается), а также не доказан факт ограничения конкуренции. При этом, заявителя жалобы не влияли и не могли влиять на потенциальное участие в торгах иных претендентов, а вменяемое им в вину минимальное снижение цены само по себе правомерно и отвечает целям предпринимательской деятельности.
В дополнении к апелляционной жалобе ее податели указывают на необоснованное непривлечение антимонопольным органом и судом первой инстанции к участию в рассмотрении дела Бедерака А.А., выводы о правах и обязанностях которого сделаны управлением и судом первой инстанции.
В судебном заседании представитель подателей жалобы доводы апелляционной жалобы поддержали.
Представитель УФАС по Челябинской области в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.
Представители иных лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. От ГБУЗ "Городская больница N 3 г. Миасс" в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия его представителя. Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей ГБУЗ "Городская больница N 3 г. Миасс" и ООО "Латрек".
Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, в УФАС по Челябинской области 18.10.2018 поступила жалоба ООО "Латрек" на действия ГБУЗ "Городская больница N 3 г. Миасс" при проведении закупок медицинских изделий (стенты коронарные) (т.2 л.д.143-144).
В этой связи на основании приказа руководителя УФАС по Челябинской области от 23.01.2019 N 3 возбуждено дело N 1-05-11/19 по признакам нарушения ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ и создана комиссия по рассмотрению указанного дела в составе: председатель комиссии - Козлова А.А. (руководитель УФАС по Челябинской области), а в ее отсутствие - Рысева Е.Г. (заместитель руководителя УФАС по Челябинской области); члены комиссии - Долгополова К.А., Потапченко С.С., Искендерова Е.А. (т.1 л.д.11, т.2 л.д.33).
15.04.2019 комиссия УФАС по Челябинской области в составе председателя комиссии - Рысевой Е.Г., членов комиссии - Долгополовой К.А. и Потапченко С.С. составила заключение об обстоятельствах дела N 1-05-11/2019, в соответствии с которым, в действиях ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" при участии в аукционах с реестровыми номерами N 0369300067616000064, N 0369300067616000065, N 0369300067616000067 содержатся признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.
По итогам рассмотрения дела N 1-05-11/19 комиссия УФАС по Челябинской области в составе: председателя комиссии Козловой А.А., членов комиссии Долгополовой К.А. и Потапченко С.С. приняла решение от 31.05.2019 (исходящий N 7056/05) (т.1 л.д.7-12), которым действия ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" по заключению и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цены в аукционах N 0369300067616000064, N 0369300067616000065, N 0369300067616000067, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (пункт 1 решения), указанным лица решено выдать предписания о прекращении действий, признанных нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (пункт 2 решения), материалы дела решено передать должностному лицу для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности (пункт 3 решения).
Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.
Судом первой инстанции дело рассмотрено без привлечения к участию в деле Бедерака А.А. (доверительного управляющего долями в уставных капиталах ООО "Аксиома" и ООО "СМТ"), на что обоснованно указано подателями апелляционной жалобы.
Вместе с тем, решение суда первой инстанции не содержит выводов о правах и обязанностях этого лица, а потому его непривлечение судом к участию в деле нельзя признать обстоятельством, являющимся в силу пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта. Приведенные в дополнениях к апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о доказанности наличия в действиях ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" нарушений требований пункта 2 части15 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.
Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативного правового акта антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также прекращения или изменения правоотношения.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ, к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.
В силу части 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является в том числе заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно части 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции, для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.
Частью 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.
Статьей 44 Закона N 135-ФЗ установлено, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 этого Федерального закона (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9).
По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия антимонопольного органа принимает заключение об обстоятельствах дела (статья 48.1 Закона N 135-ФЗ) и итоговое решение (статья 49 Закона N 135-ФЗ).
Предметом оценки в настоящем случае является принятое по итогам рассмотрения заявления ООО "Латрек" решение УФАС по Челябинской области о признании действий ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" не соответствующими пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.
Как указано выше, в целях рассмотрения возбужденного на основании заявления ООО "Латрек" дела о нарушении антимонопольного законодательства приказом УФАС по Челябинской области от 22.01.2019 N 3 создана комиссия, в состав которой вошли следующие лица: председатель комиссии - Козлова А.А. (в ее отсутствие Рысева Е.Г.); члены комиссии - Долгополова К.А., Потапченко С.С., Искендерова Е.А.
При рассмотрении указанного дела в заседаниях комиссии принимали участие: 27.02.2019 - Козлова А.А., Долгополова К.А., Потапченко С.С.; 20.03.2019 - Рысева Е.Г., Долгополова К.А., Потапченко С.С.; 15.04.2019 (момент оглашения заключения об обстоятельствах дела) - Рысева Е.Г., Долгополова К.А., Потапченко С.С.; 28.05.2019 (момент оглашения резолютивной части решения) - Козлова А.А., Долгополова К.А., Потапченко С.С. То есть, рассмотрение дела произведено комиссией УФАС по Челябинской области, члены которой определены в установленном порядке.
При этом, как установлено судом первой инстанции, невозможность участия председателя комиссии Козловой А.А. (участвовавшей в рассмотрении дела 27.02.2019) на заседаниях комиссии 20.03.2019 и 15.04.2019 (в связи с чем она была заменена на Рысеву Е.Г.) обусловлена необходимостью выполнения ею иных полномочий руководителя антимонопольного органа (прием граждан и иных лиц, участие в рабочих совещаниях с представителями иных государственных органов, участие в иных комиссиях антимонопольного органа, рассмотрение дел об административных правонарушениях и т.д.), что подтверждается определениями об отложении заседания комиссии, протоколами заседаний комиссии, заключением об обстоятельствах дела, решением.
Также, судом верно отмечено, что с момента вынесения заключения об обстоятельствах дела и до момента вынесения оспоренного решения у председателя комиссии Козловой А.А. имелось 46 дней для ознакомления с материалами дела. Факт ознакомления Козловой А.А. с материалами дела N 1-05-11/19 подтверждается подписью последней на листе ознакомления с материалами дела.
В этой связи судом первой инстанции обоснованно отклонен довод заявителя о том, что Козлова А.А. не принимала участие в заседаниях комиссии при рассмотрении дела N 1-05-11/19 и фактически в нарушение пункта 6 статьи 40 Закона N 135-ФЗ решение принято лишь двумя членами комиссии, участвовавшими в рассмотрении дела. Приведенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению.
В силу статьи 1 Закона N 135-ФЗ целями регулирования этого Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.
Согласно статьи 3 Закона N 135-ФЗ, этот федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Статьей 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.
В частности, указанной статьей установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (часть 1). Положения этой статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 7). Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 настоящего Федерального закона понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).
То есть, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих своё поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определённым Законом о защите конкуренции.
Таким образом, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, указанным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.
Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.
При этом, антимонопольным законодательством презюмируется, что угроза наступления последствий, предусмотренных частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ уже само по себе ограничивает конкуренцию. Запрет на заключение картеля сформулирован в Законе о защите конкуренции как запрет "per se", в связи с чем антимонопольный орган доказывает только то, что соответствующие последствия наступили или могли наступить
В соответствии с пунктом 1.3 Порядка N 220, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.10 настоящего Порядка (определяющего необходимость: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах).
В рассматриваемой ситуации такой анализ антимонопольным органом поведен (Аналитический отчет - т.2 л.д.14-17). Также, результаты анализа отражены в тексте оспоренного решения.
Так, УФАС по Челябинской области осуществлен анализ поведения ООО "СМТ" и ООО "Аксиома" при совместном участии в аукционах (извещения N 0369300067616000067, N 0369300067616000065, N 0369300067616000064), по результатам которого установлены: состав хозяйствующих субъектов, участвовавших в аукционах - ООО "СМТ" и ООО "Аксиома"; временной интервал исследования - с 26.05.2016 по 30.06.2016; предмет торгов - поставка расходных материалов.
По итогам проведенного анализа управление пришло к выводу о том, что ООО "СМТ" и ООО "Аксиома" осуществляют деятельность на одном товарном рынке, а, следовательно, являются конкурентами.
В частности установлено, что директором и учредителем ООО "Аксиома" является Морозов А.В. (что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 15.04.2019). ООО "Аксиома" зарегистрировано по адресу: Свердловская обл., г. Екатеринбург, ул. Челюскинцев, 1 (ОГРН 1136658037229), основной вид деятельности - торговля оптовая фармацевтической продукцией (код ОКВЭД2 46.46). Директором и учредителем ООО "СМТ" является Старицын А.В., что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 15.04.2019. ООО "СМТ" зарегистрировано по адресу: 620014, Россия, Свердловская обл., г. Екатеринбург, ул. Вайнера, 21 (ОГРН 1106671025450), основной вид деятельности - торговля оптовая фармацевтической продукцией (код ОКВЭД 2 46.46).
Также, установлены следующие обстоятельства.
ГБУЗ "Городская больница N 3 г. Миасс" провело электронные аукционы на поставку расходных материалов по стентированию (извещения N 0369300067616000067, N 0369300067616000065, N 0369300067616000064). Аукционы проводились в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". На официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) 26.05.2016, 31.05.2016 опубликованы извещения и документации об аукционах. Начальная (максимальная) цена контракта по аукциону (извещение N 0369300067616000067) составила 499831,8 руб. Начальная (максимальная) цена контракта по аукциону (извещение N 0369300067616000065) составила 489106,4 руб. Начальная (максимальная) цена контракта по аукциону (извещение N 0369300067616000064) составила 499831,8 руб.
Согласно информации, содержащейся в ЕИС, участниками аукционов N 0369300067616000067, N 0369300067616000065, N 0369300067616000064 являлись ООО "СМТ" и ООО "Аксиома". Победителем аукционов N 0369300067616000067 и N 0369300067616000064 признано ООО "СМТ" с ценовыми предложениями: 497332 руб. (извещение N 0369300067616000064) - снижение цены на 0,50%; 497332 руб. (извещение N 0369300067616000067) - снижение цены на 0,50%. По итогам проведения аукционов с победителем аукционов ООО "СМТ" заключены контракты от 21.06.2016 N 0369300067616000064-0230013-01 и от 30.06.2016 N 0369300067616000067-0230013-01.
Победителем аукциона N 0369300067616000065 признано ООО "Аксиома" с ценовыми предложением 486660 руб. (снижение цены на 0,50%). По итогам проведения аукциона с победителем ООО "Аксиома" заключен контракт от 21.06.2016 N 0369300067616000065-0230013-01.
При этом установлено, что ценовые предложения от участников аукционов поступали с незначительным временным интервалом, снижение цены контракта происходило незначительно, ценовые предложения участников полностью совпадают, в результате чего контракт заключается по цене, приближенной к начальной (максимальной) цене.
В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу о том, что между ООО "СМТ" и ООО "Аксиома" сложилась следующая модель группового поведения: один из участников соглашения устанавливал ценовое предложение, опуская начальную (максимальную) цену на 0,5%, второй же участник через непродолжительный период времени (15 секунд - 1 минута) делал свое ценовое предложение, соответствующее ценовому предложению первого участника. Таким образом, в рассматриваемых аукционах было сделано всего по одному ценовому предложению, в результате чего цена была снижена на 0,5% от начальной (максимальной) цены. Победителем аукциона признавался участник, подавший первым наименьшее ценовое предложение.
Оценив эту модель поведения ООО "СМТ" и ООО "Аксиома", управление пришло к выводу о создании указанными лицами в интересах друг друга видимости конкурентной борьбы при участии в аукционах, заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен в открытых аукционах в электронной форме с реестровыми номерами 0369300067616000067, 0369300067616000065, 0369300067616000064, что не соответствуют целям конкурентной процедуры.
В соответствии с представленной по запросу управления оператором электронной торговой площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" информацией (письмо 28.11.2018), ООО "СМТ" и ООО "Аксиома" подавали заявки и ценовые предложения по аукционам с одного IP адреса 176.215.5.47.
IP-адрес является идентификатором абонента, с которым заключен возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено, предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию.
В этой связи управление пришло к выводу об использовании названными лицами при проведении и торгов единой инфраструктуры.
Как указывает антимонопольный орган, действия ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" возможны только в случае кооперации и консолидации (в результате достигнутых договоренностей), при этом они осуществлялись для достижения единой для них цели.
Заявитель указал на допустимость такого соглашения в силу частей 7 и 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку в период проведения спорных аукционов единым контролирующим ООО "СМТ" и ООО "Аксиома" лицом являлся Бедерак Анатолий Аркадьевич, в доверительном управлении которого находилось 100% долей в уставном капитале данных обществ (договоры доверительного управления долей в уставном капитале обществ от 30.11.2015 и от 11.12.2015 со сроком действия по 31.12.2016 - т.2 л.д.9 оборот - 12). То есть, по мнению заявителя, ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" входили в одну группу лиц и находились под контролем одного лица.
Позиция заявителя в этой части не принята судом первой инстанции.
В силу части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из признаков: 1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства); 2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо; 3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания; 4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица; 5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства); 6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества; 7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры; 8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1-7 настоящей части признаку; 9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1-8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).
Как разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует учитывать, что в группу лиц, состоящую из участников, которые находятся между собой в отношениях, указанных в пунктах 1-14 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, по смыслу пункта 1 входят также хозяйственные общества (товарищества), в которых члены группы в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют в совокупности более чем пятьдесят процентов общего числа голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества).
В настоящем случае заявитель основывает вывод о вхождении им в одну группу лиц с ООО "СМТ" положениями пунктов 1 и 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, а вывод о допустимости заключенного между этими обществами соглашения - положениями части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ссылаясь при этом на заключение единственными участниками обществ договоров доверительного управления 100% долями уставного капитала обществ с одним и тем же лицом.
Из договоров доверительного управления, заключенных между участником ООО "Аксиома" Морозовым А.В. и доверительным управляющим Бедераком А.А. (договор от 30.11.2015), а также между участником ООО "СМТ" Старицыным А.В. и доверительным управляющим Бедераком А.А. (договор от 11.12.2015) следует, что стороны сделок согласовали передачу в доверительное управление долей в обществах в размере 100% уставного капитала обществ. При этом, доверительный управляющий наделен правом голосовать на общих собраниях участников обществ, участвовать в управлении обществ, осуществляя права участника, выдвигать кандидатуры в органы управления обществ, выполнять иные юридические и фактические действия, вытекающие из права собственности на долю в уставном капитале обществ.
Согласно положениям части 4 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации, собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет, перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица.
В соответствии с частью 1 статьи 1012 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах доверителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему.
Пунктом 7 листа "д" формы Р 144001, утвержденной приказом Федеральной налоговой службой от 25.01.2012 N ММВ-7-6/25 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств", предусмотрено внесение в Едином государственном реестре юридических лиц сведений о доверительном управляющем долей (долями) общества.
Сославшись на то обстоятельство, что в ЕГРЮЛ в отношении ООО "СМТ" и ООО "Аксиома" сведений о доверительном управляющем долей обществ не содержится, а сама по себе передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему (что исключает возможность распоряжения имуществом), суд первой инстанции посчитал, что в настоящем случае отсутствует возможность распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица, в связи с чем посчитал недоказанным условие о допустимости соглашения между указанными лицами на основании частей 7 и 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.
Однако, буквальное толкование части 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ позволяет прийти к выводу о том, что приведенное в этой норме понятие контроля не ограничено исключительно приобретением права собственности. Контроль физического или юридического лица осуществляется распоряжением более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов либо посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица. Полномочия одного лица по контролю другого лица по своему составу и правовому содержанию практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа.
В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", лица, являющегося контролирующим лицом общества, либо лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки. Для целей настоящей статьи контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50% голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. При этом, подконтрольным лицом (подконтрольной организацией) признается юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица.
Таким образом, как обоснованно указывают податели апелляционной жалобы, оцениваемые договоры доверительного управления имуществом (100% долей в уставном капитале обществ) подпадают под критерий части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, так как позволяют одному лицу - Бедераку А.А. распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие доли, составляющие уставный капитал юридических лиц, и определять принимаемые этими лицами решения.
Кроме того, законодательство не связывает возникновение либо прекращение полномочий доверительного управляющего с фактом внесения в государственный реестр таких сведений.
В силу подпункта "д" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц" в едином государственном реестре юридических лиц содержатся лишь сведения о лице, осуществляющем управление долей общества, переходящей в порядке наследования. Необходимость внесения в ЕГРЮЛ сведений об управлении долями в уставном капитале общества в иных случаях законом не предусмотрена.
Оснований полагать представленные заявителем договоры доверительного управления незаключенными или недействительными у суда не имеется. Не усмотрел таких оснований и антимонопольный орган.
Поскольку эти договоры действовали в период совершения обществами оцениваемых действий, заявитель обоснованно указал на необходимость применения положений части 7 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, исключающих распространение на него предусмотренных этой статьей ограничений.
Более того, об отнесении ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" к единой группе лиц свидетельствует содержание представленных заявителем в материалы дела договоров об открытии кредитной линии от 2015 года, заключенных между ПАО "Банк Уралсиб" и ООО "Научно-производственное предприятие Волтарс" (т.2 л.д.1-6), в пунктах 1.1 которых ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" обозначены в качестве лиц, входящих в единую группу компаний.
С учетом этих обстоятельств, действия ООО "Аксиома" и ООО "СМТ" не могут быть квалицированы в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.
Следует также отметить обоснованность довода подателей апелляционной жалобы о не исследовании управлением экономической обоснованности ценовых предложений указанных лиц при проведении закупок, не установлении предела рентабельности таких предложений, не доказанности возможности предложения победителями закупок товара по цене ниже цены, предложенной на торгах, не определении влияния соглашения на цену товара, которая могла быть сформирована в отсутствие такого соглашения. Проведение анализа экономической обоснованности поведения является необходимым условием для оценки действий участников соглашения при проведении торгов, в соответствии с Разъяснениями Президиума ФАС России N 3, утвержденными протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3. В отсутствие такого анализа возможность установления недобросовестности поведения этих лиц при проведении закупок исключена.
Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоответствии оспоренного решения управления закону.
Учитывая, что это решение порождает для заявителя негативные последствия в сфере экономической деятельности (является основанием для привлечения его к административной ответственности), суд апелляционной инстанции полагает наличие совокупности условий для признания такого решения незаконным подтвержденным
При таких обстоятельствах оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя у суда первой инстанции не имелось.
Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования заявителя подлежат удовлетворению.
В силу пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
Учитывая обоснованность заявленных требований, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителю подлежат возмещению за счет антимонопольного органа судебные расходы, понесенные при подаче заявления в суд в связи с оплатой госпошлины в размере 3000 руб. (платежное поручение от 02.092019 N 65 - т.1 л.д.6).
Также, принимая во внимание обоснованность апелляционной жалобы, за счет антимонопольного органа подлежит возмещению госпошлина, уплаченная ООО "СМТ" при обращении с жалобой в суд, в размере 1500 руб. (платежное поручение от 09.07.2020 N 2).
На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.06.2020 по делу N А76-35886/2019 отменить.
Требования заявителя удовлетворить.
Признать незаконным вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области решение от 31.05.2019 по делу N 1-05-11/19 (исходящий номер 7056/05).
Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Аксиома" (ОГРН 1136658037229) в возмещение расходов на уплату госпошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции 3000 руб.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Современные медицинские технологии" (ОГРН 1106671025450) в возмещение расходов на оплату госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы 1500 руб.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья А.А. Арямов
Судьи: П.Н. Киреев
А.П. Скобелкин
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
