Дата принятия: 03 августа 2020г.
Номер документа: 18АП-7160/2020, А76-53530/2019
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 3 августа 2020 года Дело N А76-53530/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2020 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2020 года.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи Киреева П.Н.,
судей Бояршиновой Е.В., Ивановой Н.А.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Ануфриевой К.Э., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Флагман" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.06.2020 по делу N А76-53530/2019.
В судебном заседании приняли участие представители:
от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Черникова О.С. (предъявлено служебное удостоверение, доверенность от 10.01.2020).
Заявитель - Общество с ограниченной ответственностью "Флагман" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом. В судебное заседание представитель заявителя не явился.
В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя заявителя.
Общество с ограниченной ответственностью "Флагман" (далее - заявитель, общество, ООО "Флагман") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, Управление, УФАС России по Челябинской области) о признании незаконным и отмене постановления N 074/04/14.32-902/2019 от 20 сентября 2019 года о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде наложения административного штрафа в размере 100000 руб.
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 01.06.2020 (резолютивная часть решения объявлена 27.05.2020) в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с вынесенным решением суда, Общество (далее также - податель жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, принять по делу новый судебный акт которым снизить размер административного штрафа до 50000 руб.
Не оспаривая факт совершения правонарушения, податель жалобы указывает, что заключение контракта без соблюдения конкурентных процедур явилось следствием сокращенных сроков для его заключения, следовательно, в рассматриваемом случае у суда имелись основания для применения положений статьи 4.1 КоАП РФ и снижения административного штрафа до размера 50000 руб.
Кроме этого, в апелляционной жалобе общество считает решение суда первой инстанции необоснованным и подлежащим отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными.
В частности, податель жалобы считает, что выводы суда о виновности основаны исключительно на предоставленном УФАС решении антимонопольного органа от 30.06.2019, установившем факт нарушения требований пункта 4 статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ. При этом, апеллянт указывает, что вопреки выводам суда указанное решение не является "судебным актом", УФАС не является судебным органом, а принимаемые им решения не образуют для суда преюдициального значения, решение антимонопольного органа не является обстоятельством, освобождающим от обязанности доказывания в соответствии со статьей 69 АПК РФ. Само по себе установление УФАС факта нарушения при заключении контракта Федерального закона N 135-ФЗ автоматически не свидетельствует о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.
Заявитель указывает на отсутствие умышленной формы вины в действиях общества, как обязательного элемента состава административного правонарушения, поскольку спорный муниципальный контракт был заключен по инициативе Муниципального учреждения Копейского городского округа "Управление строительства", при заключении контракта общество было поставлено в известность, что с ним заключается контракт, как с единственным исполнителем в связи с принятым Администрацией г. Копейска решением о закупке определенных услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, возникновение необходимости срочного медицинского вмешательства и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени.
По утверждению подателя жалобы, у ООО "Флагман" не было оснований сомневаться в законности соответствующего решения муниципального органа об отнесении проводимой закупки к категории, попадающей под п. 9 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, как либо повлиять на указанное решение муниципального органа общество не могло, и, соответственно, каких-либо виновных действий не совершало. О наличии названных обстоятельств было указано в контракте, общество являлось исполнителем решения органа местного самоуправления и не может нести ответственность за деятельность указанных органов, даже в условиях если в последующем данное решение органа местного самоуправления будет признано незаконным.
Управление представило в материалы дела отзыв от 26.06.2020 N 7620/07, в котором возражает по доводам апелляционной жалобы, просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения дела N 18-07/18 Управлением ООО "Флагман" и МУ КГО "Управление строительства" при заключении муниципального контракта от 06.06.2018 N 231-18 признаны нарушившими статью 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
На основании определения от 03.06.2018 N 7103/07 Управлением в отношении ООО "Флагман" возбуждено дело об административном правонарушении N 074/04/14.32-902/2019 по признакам нарушения части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.
Управлением в отношении ООО "Флагман" 09.08.2019 составлен протокол об административном правонарушении N 10604/07 по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ (т. 1, л.д. 117-132).
По результатам рассмотрения протокола об административном правонарушении Управлением в отношении ООО "Флагман" вынесено постановление о наложении штрафа от 20.09.2019 N 12644/07 по делу N 074/04/14.32-902/2019 об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного части 4 статьи 14.32 КоАП РФ и подвергнуто наказанию в размере в виде наложения административного штрафа в размере 100000 руб. (т. 1, л.д. 8-25).
Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с рассматриваемыми требованиями.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о законности и обоснованности оспариваемого постановления административного органа.
Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В соответствии с частью 3 статьи 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом или лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, обжалуется в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.
В силу положений части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Исходя из этой нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.
В силу статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения и вина лица в его совершении.
Статья 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия, а также за координацию экономической деятельности.
Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем.
Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.
Объективная сторона вменяемого ответчику правонарушения выражается в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.
Субъектами правонарушения в отношении юридических лиц являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке.
Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Законом о защите конкуренции.
Согласно статье 3 Закона о защите конкуренции настоящий Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.
В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации; экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Судом установлено и из материалов дела следует, что поводом для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении явилось решение антимонопольного органа от 31.05.2019 по делу N 18-07/18, установившее факт нарушения обществом требований пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции (т. 1, л.д. 55-74).
Между Муниципальным учреждением Копейского городского округа "Управление строительства" (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Флагман" (подрядчик) 06.06.2018 был заключен муниципальный контракт N 231-18.
Предметом Контракта, в соответствии с пунктом 1.1, является выполнение ООО "Флагман" комплекса мероприятий по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска", в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1), сводным сметным расчетом стоимости строительства (Приложение N 2), графиком выполнения работ (Приложение N 3), проектно-сметной документацией и нормами действующего законодательства и своевременная сдача МУ КГО "Управление строительства", которое обязуется принять и оплатить выполненные работы. Стоимость выполнения работ - 16963990 рублей (пункт 2.1. Контракта).
Согласно обоснованию выбора подрядной организации, основаниями, послужившими для выбора заявителя в качестве подрядной организации явились положения пункта 9 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), поскольку применение иных способов определения подрядчика, требующих затрат времени, нецелесообразно.
Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения, эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.
Целями регулирования названного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
Участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке (часть 5 статьи 3 Закона о контрактной системе).
Частью 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ) установлено, что закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений БК РФ.
Государственные (муниципальные) контракты заключаются в соответствии с планом-графиком закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд, сформированным и утвержденным в установленном законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд порядке, и оплачиваются в пределах лимитов бюджетных обязательств (часть 2 статьи 72БКРФ).
Часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе предусматривает, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.
Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Под определением поставщика (подрядчика, исполнителя) в статье 3 Закона о контрактной системе понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном Законом о контрактной системе, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд; (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных названным Федеральным законом случаях с направления ^приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта.
Частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе определено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). ' i
Под конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе понимаются конкурсы, аукционы, запрос котировок, запрос предложений.
Законодатель определяет конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) приоритетными при осуществлении закупок.
Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не относится к конкурентным способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не позволяет хозяйствующим субъектам принять участие в закупке и предложить лучшие условия исполнения контракта и/или наименьшую цену контракта, исключает фактор конкуренции между участниками закупки.
Закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) подразумевает, что заказчик предлагает заключить контракт конкретному юридическому или физическому лицу. При этом, формальную процедуру отбора поставщика в отличие от конкурентных способов определения поставщиков (конкурс, аукцион, запрос котировок и запрос предложений) заказчик не проводит.
В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе: При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.
Частью 2 статьи 48 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 Закона о контрактной системе.
В соответствии с частью 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований названного закона.
При этом частью 3 статьи 59 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик имеет право осуществлять путем проведения электронного аукциона закупки товаров, работ, услуг, не включенных в указанные в части 2 названной статьи перечни.
В части 1 статьи 80 Закона о контрактной системе предусмотрена процедура проведения заказчиком в целях ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера предварительного отбора участников закупки, квалификация которых соответствует предъявляемым требованиям и которые в возможно короткий срок без предварительной оплаты и (или) с отсрочкой платежа могут осуществить выполнение необходимых работ. По результатам предварительного отбора составляется перечень подрядчиков в; целях последующего осуществления закупок у них работ путем проведения запроса котировок с учетом особенностей, предусмотренных статьей 82 Закона о контрактной системе.
Перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, устанавливается Правительством Российской Федерации.
В части 3 статьи 80 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае, если возникает потребность в работах, не предусмотренных этим перечнем, закупки данных работ осуществляются в соответствии с настоящим Федеральным законом. При этом, если вследствие непреодолимой силы возникла потребность в товарах, работах, услугах, не предусмотренных этим перечнем, и применение иных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) нецелесообразно в связи с затратой времени, осуществляется закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
Случаи осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) определены в статье 93 Закона о контрактной системе.
При этом предусмотренный частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе перечень случаев осуществления закупки у; единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), является исчерпывающим. В иных случаях выбор исполнителя должен осуществляться на общих основаниях путем проведения конкурентных процедур.
Принятие заказчиком решения о заключении контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не должно восприниматься им как произвольные действия, а, напротив, отвечать: целям Закона о контрактной системе, направленным на повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.
Так, осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе может осуществляться заказчиком в случае закупки определенных работ вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на выполнение работы в объеме, который необходим для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера.
Заказчик вправе заключить, в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме.
Термин "непреодолимая сила" положениями Закона о контрактной системе не определен. Вместе с тем указанное понятие закреплено в гражданском законодательстве, являющемся нормативной основой, в ;том числе для отношений в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), непреодолимая сила характеризуется признаками чрезвычайности и непредотвратимости наступивших обстоятельств.
Под чрезвычайностью следует понимать необычность явления для повседневности, отсутствие его систематичности.
Второй признак непреодолимой силы характеризуется невозможностью собственными усилиями его предотвратить.
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" чрезвычайная ситуация \- это обстановка на определенной территории, сложившаяся в результате: аварии, опасного природного явления, катастрофы, стихийного или иного бедствия, которые могут повлечь или повлекли за собой человеческие жертвы, ущерб здоровью людей или окружающей среде, значительные материальные потери и нарушение условий жизнедеятельности людей; ликвидация чрезвычайных ситуаций - это аварийно-спасательные и другие неотложные работы, проводимые при возникновении чрезвычайных ситуаций и направленные на спасение жизни и сохранение здоровья людей; снижение размеров ущерба окружающей среде и материальных потерь, а также на локализацию зон чрезвычайных ситуаций, прекращение действия характерных для них опасных факторов.
В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N ВАС-9962/13 указано, что обстоятельства, которые могут служить обоснованием причин заключения контракта с единственным исполнителем, в случае если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно, должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости.
Правоприменительная практика относит к непреодолимой силе явления стихийного характера: землетрясения, цунами и иное, что подтверждается Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".
Признаки чрезвычайности и непредотвратимости наступления последствий должны присутствовать в совокупности.
Следовательно, обстоятельства, которые могут служить обоснованием причин заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно, должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости.
Основанием для заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем); по пункту 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе является не столько отсутствие времени для проведения иных процедур определения подрядчика, сколько наступление такого обстоятельства как непреодолимая сила, аварии, иные чрезвычайные ситуации природного или техногенного характера.
Таким образом, для признания правомерности заключения Контракта с единственным поставщиком целью его заключения должно являться одно из оснований, приведенных в пункте 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, то есть Контракт должен быть заключен с целью ликвидации последствий чрезвычайной ситуации природного или техногенного характера, непреодолимой силы и т.п.
Решение Комиссии по чрезвычайным ситуациям, акты органов местного самоуправления о введении режима чрезвычайной ситуации на территории Копейского городского округа Челябинской области, в том числе на площади Славы, а также иные документы, свидетельствующие о наличии обстоятельств, указанных в пункте 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, в материалы дела не представлено.
Сведения и документы, свидетельствующие о соблюдении требований действующего законодательства в части проведения конкурентных процедур в целях заключения Контракта, также не представлены, антимонопольным органом в рамках рассмотрения административного дела не получены.
Из пояснений МУ КГО "Управление строительства", представленных при рассмотрении дела N 18-07/18 о нарушении антимонопольного законодательства, следует, что данные торги не проводились, выбор подрядной организации обоснован нецелесообразностью применения конкурентных процедур в связи с длительностью сроков их проведения.
Учитывая вышеизложенное, административный орган пришел к правильному выводу о том, что обстоятельства, в силу которых МУ КГО "Управление строительства" заключило Контракт с ООО "Флагман" как с единственным подрядчиком без проведения торгов, не обладают свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости.
Несмотря на то, что положения пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе содержат такое утверждение, как "...применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно...", сама по себе длительность срока проведения конкурентных закупочных процедур не может являться основанием для осуществления закупки у единственного поставщика на основании положений названного пункта Закона о контрактной системе, поскольку для применения указанной нормы определяющим является наличие чрезвычайной ситуации.
Таким образом, заказчик и подрядчик не имели оснований для заключения Контракта без проведения конкурентных процедур на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, так как основанием для заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является не столько отсутствие времени для| проведения иных процедур закупок, сколько наступление такого обстоятельства как непреодолимая сила.
В рассматриваемом случае, каких либо доказательств, подтверждающих наличие чрезвычайной ситуации, иных обстоятельствах непреодолимой силы, наличие которой свидетельствовало бы о правомерности заключения Контракта, в материалах дела отсутствуют.
О неправомерности применения при заключении Контракта оснований пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе также свидетельствует плановый характер мероприятия по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска".
Из материалов дела следует, что выполнение работ по условиям Контракта должно быть осуществлено в соответствии с проектной документацией от 2017 года, мероприятия по осуществлению капитального ремонта фонтана, расположенного на площади Трудовой Славы г. Копейска Челябинской области, были включены в Муниципальную программу на 2017 год, были выделены на его осуществление бюджетные средства (предоставление субсидии из федерального и областного бюджета на основании Договора N 45/К от 21.04.2017), то есть более чем за год до заключения Контракта между МУ КГО "Управление строительства" и ООО "Флагман", что указывает на плановый характер проведения такого мероприятия и подтверждает отсутствие оснований для заключения Контракта с единственным поставщиком с применением положений пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.
Материалами дела также подтверждается, что мероприятие "Капитальный ремонт объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска" внесено в Муниципальную программу на 2018-2022 годы. МУ КГО "Управление строительства", как соисполнителем указанной программы, осуществляющим функции муниципального заказчика, 03.05.2018 в Единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) размещено извещение о проведении конкурса с ограниченным участием на выполнение подрядной организацией комплекса мероприятий по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска" (извещение N 0169300025318000228), начальная максимальная цена контракта определена 17237520 рублей.
Также в Единой информационной системе в сфере закупок размещен проект контракта на выполнение подрядной организацией комплекса мероприятий по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска" (далее - Проект контракта).
Раздел 2 Проекта контракта устанавливает, что по настоящему контракту генеральный подрядчик обязуется выполнить; и своевременно сдать заказчику, а последний обязуется принять и оплатить комплекс мероприятий по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г.: Копейска", в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1), и проектно-сметной документацией, нормами действующего законодательства, в сроки, указанные в Графике производства работ (Приложение N 3), что является предметом контракта. Срок выполнения работ, в соответствии с пунктом 4.2 с момента заключения контракта в течение 45 дней согласно Графику.
В соответствии с Графиком производства работ по объекту, начало осуществления работ установлено - второй квартал июля; окончание - третий квартал июля. Разделом 6 Проекта контракта установлена необходимость представления обеспечения Контракта в размере 30 % от начальной максимальной цены, что составляет 5171256 рублей.
Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в конкурсе с ограниченным участием от 30.05.2018, принято решение о заключении контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - Обществом с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - ООО "Фортуна"), предложившим цену 14650000 рублей.
В Челябинское У ФАС России обратились хозяйствующие субъекты с жалобами на действия конкурсной комиссии. \
Комиссией Челябинского УФАС России при рассмотрении указанных жалоб установлено, что заказчиком (МУ КГО "Управление строительства") необоснованно выбран в качестве способа закупки конкурс с ограниченным участием, поскольку положения части 2 статьи 56 и пункта 1 части 2 статьи 57 Закона о контрактной системе, а также Приложение N 2 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99) устанавливают исчерпывающий перечень работ, услуг, закупку которых необходимо осуществлять конкурсом с ограниченным участием, к которым осуществление мероприятий по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска" не относится.
С учетом изложенного, заказчиком, в соответствии с законодательством о контрактной системе, для проведения закупки работ по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска", должен быть выбран такой способ осуществления закупки как электронный аукцион.
09.06.2018 Комиссией Челябинского УФАС России принято решение о признании в действиях заказчика нарушения части 2 статьи 24, части 2 статьи 59, части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе, и выдаче предписания об отмене протоколов в срок до 21 июня 2018 года, составленных в ходе проведения закупки.
Предписание Челябинского УФАС России было исполнено, протоколы, составленные в ходе проведения конкурса с ограниченным участием и сама закупка, отменены 18 июня 2018 года.
Таким образом, с момента отмены проведения закупки, то есть с 18 июня 2018 года, у заказчика (МУ КГО "Управление строительства") до заключения Контракта с ООО "Флагман" прошло более 1 месяца (48 календарных дней), что также свидетельствует о возможности осуществления закупки путем проведения конкурентных процедур, а также являться опровержением содержащегося, в том числе в Обосновании заключения спорного контракта с единственным поставщиком, о нецелесообразности проведения конкурентных процедур, ввиду временных затрат.
Факт участия ООО "Фортуна" в Конкурсе, а также наличие жалоб иных хозяйствующих субъектов, имевших намерение на участие в таком конкурсе, предметом которого являлось проведение ремонта Фонтана на площади Славы г. Копейска, свидетельствует о заинтересованности хозяйствующих субъектов в выполнении таких работ.
Материалами дела также подтверждается, что до заключения Контракта в адрес МУ КГО "Управление строительства" от иных хозяйствующих субъектов поступили предложения о выполнении работ по строительству фонтана в г. Копейске, в связи с чем, указанный рынок можно признать конкурентным.
Непроведение торгов, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.
Заключение же Контракта с единственным поставщиком (ООО "Флагман") и отсутствие конкурентных процедур способствует созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишает возможности других хозяйствующих субъектов, имевших намерение выполнять указанные работы, реализовать свое право на заключение контракта.
Кроме этого, предметом Контракта, заключенного между МУ КГО "Управление строительства" и ООО "Флагман" 06 августа 2018 года, в том числе является производство работ в соответствии с Графиком выполнения работ, являющимся Приложением N 3 к Контракту и, соответственно, его неотъемлемой частью.
В соответствии с пунктом 3.3.5. Контракта, подрядчик обязан обеспечить производство работ в полном соответствии с проектно-сметной документацией, Графиком производства работ.
При этом, пункт 3.3.6. Контракта устанавливает обязанность подрядчика по выполнению работ в соответствии с Графиком производства работ и разработке такого Графика производства работ в течение 2 рабочих дней с момента заключения Контракта с последующим представлением его на утверждение Заказчику.
Срок выполнения работ установлен пунктом 1.4. Контракта и составляет 40 (сорок) рабочих дней с момента заключения контракта, то есть до 01 октября 2018 года.
В соответствии с пунктом 3.3.3 ООО "Флагман" обязано сдать по Акту приема-передачи выполненные работы Заказчику в установленный срок.
При этом, установление срока в 40 рабочих дней не соответствует заключению экспертизы, согласно выводам которой, срок ремонта объекта составляет 1,5 месяца и, следовательно, установление такого условия предоставляет подрядчику преимущественные условия выполнения работ, являющихся предметом Контракта.
Вместе с тем, из содержания Графика выполнения работ невозможно сделать вывод о дате начала осуществления работ, поскольку первый пункт Графика производства работ в графе "Сроки: выполнения" содержит "по 20.07.18", то есть до даты заключения Контракта.
Таким образом, график выполнения работ, являющийся Приложением N 3 к Контракту, не соответствует пунктам 1.4 и 3.3.3. Контракта и содержит противоречивые сведения.
Из пояснений апеллянта в ходе рассмотрения административного дела следует, что им График выполнения работ не разрабатывался, Учреждению на утверждение не направлялся, даты работ оформлялись на основании данных, предоставленных МУ КГО "Управление строительства". Учреждением при рассмотрении дела N 18-07/18 также не представлено документов и сведений, подтверждающих исполнение Обществом обязанности по разработке Графика выполнения работ, возложенной положениями Контракта.
Вместе с тем, график выполнения работ содержит перечень наименования работ по текущему ремонту, состоящий из 18 пунктов, срок начала и окончания выполнения работ, 10 из которых, а также срок начала выполнения работ еще 3 пунктов определены до заключения Контракта, то есть до 06 августа 2018 года, то есть до даты заключения Контракта.
В материалы дела МУ КГО "Управление строительства" представлен Общий журнал работ N 1 по капитальному ремонту объекта "Фонтан на площади Трудовой Славы г. Копейска" (далее - Общий журнал N 1), согласно которому застройщиком является МУ КГО "Управление: строительства", а лицом, осуществляющим строительство - ООО "Флагман". Согласно сведениям, содержащимся на оборотной стороне Общего журнала, датой начала ведения журнала является 06.07.2018 скреплено печатью Общества и подписью директора.
Из Общего журнала N 1 следует, что начало строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства 06 августа 2018 года, окончание строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства - 26 сентября 2018 года.
Вместе с тем, указано, что в журнале содержится учет выполнения работ в период с 07.07.18 по 31.08.18.
Раздел 3 Общего журнала N 1 "Сведения о выполнении работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" содержит 55 пунктов наименования выполненных работ по Контракту, включая 30 наименований в период с 07.07.18 до 06.08.18, то есть до даты заключения Контракта.
Таким образом, положения Графика выполнения работ и сведения, содержащиеся в Общем журнале N 1, свидетельствуют о том, что фактически начало выполнения работ, предусмотренных Контрактом, Обществом осуществлялось практически за месяц до его заключения.
ООО "Флагман" в представленных в материалы дела N 18-07/18 письменных пояснениях указало, что до даты заключения Контракта, то есть до 06.08.2018, соглашения, в том числе устные, не заключались, договорные и (или) иные правоотношения с МУ КГО "Управление строительства", Администрацией по вопросу выполнения комплекса работ по ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска" отсутствовали, Общество к выполнению работ приступило после заключения Контракта.
Данные пояснения опровергаются документальными доказательствами. МУ КГО "Управление строительства" в материалы; дела N 18-07/18 о нарушении антимонопольного законодательства представлен Договор N 213/18, на оказание услуг строительного контроля по объекту: выполнение подрядной организацией комплекса мероприятий по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска" от 16 июля 2018 года (далее - Договор N 213/18), заключенный с ООО "Флагман", по которому заказчик, в данном случае ООО "Флагман", поручает, а исполнитель (МУ КГО "Управление строительства") обязуется осуществить строительный контроль при выполнении подрядной организацией комплекса мероприятий по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска", а заказчик обязуется принять и оплатить надлежащим образом оказанные услуги в соответствии с условиями заключенного договора.
При этом, в соответствии с пунктом 2.1. Договора N 213/18, дата начала оказания услуг указана как "с 19.07.2018 года".
В соответствии с частью 1 статьи 53 Градостроительного Кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом (часть 2 названной статьи).
Заключение Договора N 213/18, предметом которого является осуществление МУ КГО "Управление строительства" строительного контроля на объекте: "Фонтан на площади Славы г. Копейска", до даты фактического заключения Контракта, также указывает на выполнение ООО "Флагман" работ по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска" до заключения Контракта от 06.08.2018.
На момент заключения Договора N 213/18, предметом которого является осуществление строительного контроля на объекте: "Фонтан на площади Славы г. Копейска", у ООО "Флагман" отсутствовали правовые основания его заключения со стороны заказчика, поскольку по состоянию на 16 июля 2018 года, на дату заключения Договора N 213/18, Контракт, в соответствии с которым у Общества возникли правоотношения, связанные с выполнением работ по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска", не был заключен.
Кроме того, в соответствии с Разделом 5 Общего журнала "Сведения о строительном контроле лица, осуществляющего строительство, в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" датой начала осуществления строительного контроля является 16.07.2019, а также указанный раздел содержит порядка 5 наименований работ, в отношении которых осуществлялся; строительный контроль, с указанием даты до заключения Контракта.
В материалы дела N 18-07/18 о нарушении антимонопольного законодательства представлены письменные пояснения и документы, подтверждающие, что работы по Договору N 213/18 приняты в полном объеме и оплачены, о чем также свидетельствует Платежное поручение N 126 от 21.09.2018.
Договор N 213/18 заключен в| развитие правоотношений МУ КГО "Управление строительства" и ООО "Флагман" по выполнению работ на объекте: "Фонтан Славы в г. Копейске", и необходимость его заключения обусловлена тем, что ООО "Флагман" приступило к выполнению работ по капитальному ремонту объекта "Фонтан на площади Славы г. Копейска" до заключения Контракта, о чем свидетельствует содержание указанного договора, включая пункт 1.4. Объем оказываемых инженерных услуг по строительному контролю определяется в соответствии с проектно-сметной документацией по выполнению подрядной организацией комплекса мероприятий по капитальному ремонту объекта: "Фонтана на площади Славы г. Копейска".
Таким образом, административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что названные действия сторон указывают на фактическое достижение, в том числе устного, соглашения по выполнению работ по объекту: "Фонтан на площади Славы г. Копейска" до заключения Контракта в письменной форме.
Осуществление начала выполнения работ до заключения Контракта подтверждается и иными фактами.
При рассмотрении дела N 18-07/18 о нарушении антимонопольного законодательства представлен ряд писем ООО "Флагман" на имя начальника МУ КГО "Управление строительства" по вопросу проведения капитального ремонта объекта "Фонтан на площади Славы г. Копейска".
В частности, письмо исх. N б/н от 06.07.2018, в котором ООО "Флагман" просит в счет резерва на непредвиденные затраты включить выполнение работ по демонтажу плитки тротуарной (общей площадью 1600 м2), не учтенные в сметном расчете (вх. N Учреждения 412 от 06.07.2018).
В письме от 25.07.2018N б/н| (вх. N Учреждения 460 от 25.07.2018) Общество просит разрешения Техническим решением внести изменения в сметную документацию ЛС N 1 Капитальный ремонт на площади; Славы г. Копейск (раздел 2.1 этап капитального ремонта фонтана. Подземная часть резервуара. 2-ой этап капитального ремонта фонтана) без изменения сметной стоимости, так как в ходе выполнения устройства бетонных работ (заливка стен резервуара и устройство плиты фонтана) фактически выполненные объемы по устройству стен резервуара составили - 23 мЗ, по устройству плиты фонтана - 90,4 мЗ согласно проекту.
В соответствии с письмом от 06.08.2018 N б/н (вх. N Учреждения 494 от 06.08.2018), ООО "Флагман" просит разрешения на внесение изменений в сметную документацию ЛС N 1 (Раздел 2. 1-й этап капитального ремонта фонтана. Дыхательное устройство) без изменения сметной стоимости путем переноса вентиляционных выходов с территории прогулочной части площади Трудовой Славы на газон и вместо зонтов смонтировать трубы, облицованные: плиткой,: что не будет вредить общему внешнему виду площади и будет являться безопасным (для пешеходов) и крепким сооружением.
Кроме того, в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства представлены Акты, составленные по результатам рассмотрения названных писем, на дополнительные работы (непредвиденные затраты), также не содержащие сведений о дате их подписания.
Вместе с тем, согласно информации, содержащейся в Общем журнале, указанные работы произведены до 06.08.2018, то есть до даты заключения Контракта.
С учетом изложенного, указанное также опровергает довод ООО "Флагман" о начале осуществления работ по реконструкции объекта "Фонтан на площади Славы г. Копейска" после заключения Контракта.
Таким образом, действия ООО "Флагман" по направлению последним писем с просьбами об изменении условий Контракта, согласованию таких изменений Учреждением, а также подписанию, по результатам указанной работы по согласованию, технических решений, которыми фактически внесены изменения в первоначальные условия, на которых заключен Контракт, привели к нарушению положений части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, а также привели или могли привести к созданию Обществу дополнительных преимущественных условий выполнения работ по Контракту, поскольку у ООО "Флагман" в данном случае возникло право выбора материала, объема выполняемых работ и т.д. Тогда как при условии соблюдения требований действующего законодательства иные хозяйствующие субъекты, добросовестно действующие на рынке, лишены возможности изменения условий исполнения Контракта.
Указанные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении апеллянтом комплекса мероприятий по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы г. Копейска", до даты заключения контракта.
Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом административного органа о том, что предложения, поступившие от иных хозяйствующих субъектов в МУ КГО "Управление строительства" 30 и 31 июля 2018 года, отклонены Учреждением по причине того, что ООО "Флагман" фактически до заключения Контракта и определения его исполнителем уже приступило к выполнению работ по капитальному ремонту объекта "Фонтан на площади Славы г. Копейска".
Устанавливая в Контракте условие о распространении положений Контракта на отношения, возникшие до даты его: заключения, ООО "Флагман" предоставлены преимущественные условия; осуществления деятельности по капитальному ремонту фонтана на площади Славы г. Копейска перед иными лицами, осуществляющими деятельность на таком рынке.
Следовательно, осуществление ООО "Флагман" работ по капитальному ремонту объекта: "Фонтан на площади Славы города Копейска", планировалось до заключения Контракта, а, соответственно, не являлось последствием обстоятельств, указанных в пункте 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.
Указанное обстоятельство подтверждает и то, что и ООО "Флагман", выполняя указанные работы при отсутствии на то правовых оснований, и ООО МУ КГО "Управление строительства", что подтверждается письменными пояснениями, было достоверно известно об отсутствии у ООО "Флагман" законных оснований для выполнения таких работ, и, соответственно, в последующем законных оснований заключения Контракта в обход конкурентных процедур.
Факт заключения ООО "Флагман" недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а также участие в таком соглашении подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами: решение комиссии Челябинского УФАС России от 31.05.2019 по делу N 18-07/18, а также материалы административного дела; контракт N 231-18 от 06.08.2018 с приложениями, протокол об административном правонарушении N 074/04/14.32-902/2019 от 09.08.2019, пояснения ООО "Флагман" по факту нарушения по делу об административном правонарушении.
В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.
В пункте 16.1 указанного Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.
По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица предполагает невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.
Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установила, что общество имело возможность исполнить надлежащим образом требования антимонопольного законодательства, но не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению. Объективная невозможность соблюдения установленных правил и норм обществом не доказана, в связи с чем, вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.
Таким образом, антимонопольным органом доказан факт совершения ООО "Флагман" административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, а также вина общества в совершении данного нарушения.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, установленного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.
Оспариваемое постановление вынесено в пределах установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ годичного срока давности привлечения к административной ответственности.
Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности не установлено.
Обстоятельств, позволяющих признать совершенное обществом правонарушение малозначительным, судом не установлено. Материалы дела не содержат доказательств исключительности данной ситуации, которые бы позволили применить положения статьи 2.9 КоАП РФ.
В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
В пункте 18 Постановления N 10 указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.
При оценке формального состава правонарушения последствия деяния не имеют квалифицирующего значения, но должны приниматься во внимание при выборе конкретной меры ответственности.
Существенная угроза охраняемым общественным отношениям может заключаться не в наступлении негативных последствий, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права.
Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производиться с учетом положений пункта 18 вышеуказанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.
Оценив все обстоятельства дела в их совокупности, суд апелляционной инстанции отмечает, что в данном случае обстоятельства совершения и характер рассматриваемого правонарушения (игнорирование со стороны общества требований законодательства о закупках и антимонопольного законодательства), не позволяют квалифицировать правонарушение как малозначительное.
Доводы апеллянта о наличии оснований для применения положений статьи 4.1 КоАП РФ и снижения административного штрафа до размера 50000 руб., поскольку заключение контракта без соблюдения конкурентных процедур явилось следствием сокращенных сроков для его заключения, подлежат отклонению на основании следующего.
Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.
В соответствии с положениями частями 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.
При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.
Как следует из приведенной выше нормы, административный штраф в размере менее минимального, предусмотренного соответствующей статьей, назначается лишь при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением лица, привлекаемого к ответственности.
В настоящем случае основания для снижения размера административного штрафа ниже низшего предела санкции на основании ч. 3.2, ч. 3.3 ст. 4.1 КоАП РФ отсутствуют, поскольку каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридических лиц, судом не установлено. ООО "Флагман" доказательств несоразмерности назначенного штрафа имущественному и финансовому положению юридического лица не представлено.
Ссылка заявителя на то обстоятельство, что заключение контракта без соблюдения конкурентных процедур явилось следствием сокращенных сроков для его заключения, не свидетельствует об отсутствии его вины в несоблюдении требований антимонопольного законодательства. Указанное обстоятельство не освобождает ООО "Флагман" от предусмотренной законом обязанности заключения муниципального контракта с соблюдением процедур, предусмотренных Законом о защите конкуренции, равно как и не свидетельствует о наличии оснований для применения положений статьи 4.1 КоАП РФ.
Также суд апелляционной инстанции отмечает, что законодателем предоставлено право суду самостоятельно в каждом конкретном случае определять признаки исключительности обстоятельств, связанных с совершением правонарушения, исходя из общих положений и принципов законодательства об административных правонарушениях, конституционных принципов справедливости и соразмерности наказания, разумного баланса публичного и частного интересов. Несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом норм Кодекса об административных правонарушениях само по себе не является основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.
При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы не имеется.
На основании статьи 208 АПК РФ и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации вопрос о распределении судебных расходов за рассмотрение апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку данная категория споров государственной пошлиной не облагается.
Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 01.06.2020 по делу N А76-53530/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Флагман"- без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья П.Н. Киреев
Судьи: Е.В. Бояршинова
Н.А. Иванова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
