Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2020 года №18АП-6151/2020, А07-11356/2016

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 сентября 2020 года Дело N А07-11356/2016
Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2020 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2020 года.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,
судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,
рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Государственного автономного учреждения здравоохранения Республиканский клинический онкологический диспансер Министерства здравоохранения Республики Башкортостан, общества с ограниченной ответственностью "Виал" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.03.2020 по делу N А07-11356/2016.
В судебном заседании приняли участие представители:
общества с ограниченной ответственностью "Виал" - Адгамов Л.А. (доверенность от 20.05.2019), Фаязова О.Т. (доверенность от 27.07.2018),
Государственного автономного учреждения здравоохранения Республиканский клинический онкологический диспансер Министерства здравоохранения Республики Башкортостан - Лаптева И.Ю. (доверенность от 02.09.20200), Вяткина Е.В. (доверенность от 04.08.2020).
Закрытое акционерное общество "ПроДвижение" (далее - истец, ЗАО "ПроДвижение", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения Республиканский клинический онкологический диспансер Министерства здравоохранения Республики Башкортостан (далее - ответчик, ГБУЗ РКОД МЗ РБ, ГАУЗ РКОД Минздрава РБ, учреждение, заказчик) о взыскании 3 903 059,74 рублей долга.
Делу присвоен номер N А07-11356/2016.
На рассмотрении Арбитражного суда Республики Башкортостан имеется дело N А07-5365/2016 по иску ГБУЗ РКОД МЗ РБ к ЗАО "ПроДвижение" о взыскании 1 576 209 руб. 55 коп. пени, 206 770 руб. 24 коп. штрафа по договору N 1258-14 от 31.12.2014 за просрочку выполнения работ "Капитальный ремонт помещений в корпусах А, А1 ГБУЗ РКОД МЗ РБ по адресу: Республики Башкортостан, г. Уфа, пр.Октября, 73/1".
В рамках дела N А07-5365/2016 ЗАО "ПроДвижение" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к ГБУЗ РКОД МЗ РБ со встречным иском о взыскании 447 941 руб. 15 коп. пени, 82 708 руб. 10 коп. штрафа по п. 7.3 договора за просрочку оплаты работ, за нарушение условий п. 1.4, 32.2, 3.2.6, 3.2.7, 4.2 договора.
Определением суда первой инстанции от 13.10.2016 в рамках дела N А07-5365/2016 исковые требования ЗАО "ПроДвижение" о взыскании 447 941 руб. 15 коп. пени, 82 708 руб. 10 коп. штрафа по п. 7.3 договора выделены из производства по делу N А07-5365/2016, делу присвоен номер А07-22996/2016.
Определением суда первой инстанции от 22.12.2016 дела N А07-22996/2016 и N А07-11356/2016 объединены в одно производство с присвоением делу номера А07-11356/2016.
Определением суда первой инстанции от 28.11.2018 ходатайство ООО "Виал" удовлетворено, произведена замена истца ЗАО "ПроДвижение" на ООО "Виал".
В ходе рассмотрения дела истцом неоднократно уточнялись исковые требования, согласно последнему уточнению от 27.01.2020 (т.6, л.д. 150-151, с учетом проведенной экспертизы) в рамках настоящего дела подлежат рассмотрению требования ООО "Виал" к ГАУЗ РКОД Минздрава РБ о взыскании суммы основного долга в размере 4 293 227 руб. 54 коп.; суммы пени в размере 1 831 168 руб. 88 коп., начисленной за период с 30.10.2015 по 27.01.2019; суммы штрафа в размере 82 708 руб. 10 копеек.
Из заявленной суммы основного долга 4 293 227,54 рублей (с учетом последних уточнений требования от 27.01.2020) стоимость:
- выполненных работ, предусмотренных договором, составила 3 056 060,25 руб.;
- стоимость выполненных скрытых работ, предусмотренных договором, составила 844 656,75 руб.;
- стоимость дополнительных работ - 138 546,96 руб.
- стоимость дополнительных скрытых работ - 253 963,68 руб.
Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскана сумма долга в размере 3159 970,25 рублей (3 056 060,25 рублей - стоимость выполненных работ, предусмотренных договором, 103 910 рублей - стоимость выполненных работ, являющихся дополнительными), пени в сумме 749 544,94 рублей, штраф в размере 82 708,10 рублей, судебные расходы по экспертизе в размере 81 084,36 рублей, расходы по государственной пошлине по иску в размере 34 754 рубля.
Также с ООО "Виал" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по иску в размере 19 282 рубля.
Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами.
ООО "Виал" в своей апелляционной жалобе указывает на несогласие с судебным актом в части отказа в удовлетворении иска о взыскании стоимости выполненных работ в размере 1 098 620 рублей 33 копейки, пени - 358 315 рублей. В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на неверный вывод суда первой инстанции о невозможности определения объема выполненных работ, указывает, что в материалах дела имеются акты освидетельствования скрытых работ, подписанных представителем заказчика, а локально-сметные расчеты (далее - ЛСР) N 3 и N 5 к экспертному заключению содержит стоимость скрытых и дополнительных работ согласно предъявленным заказчику актам выполненных работ, по которым не представлено мотивированного отказа заказчика, следовательно, данные работы должны быть признаны принятыми заказчиком и оснований для отказа в удовлетворении иска в данной части не имелось.
ГАУЗ РКОД Минздрава РБ в свое апелляционной жалобе ссылается на то обстоятельство, что отказ в принятии выполненных работ по акту от 31.08.2015 N 1 был связан с выявленными существенными недостатками выполненных работ, которые отражены в акте оценки выполнения работ от 03.09.2015. Ссылается на оценку названного акта от 03.09.2015 в рамках дел Арбитражного суда Республики Башкортостан NN А07-24636/2016, А07-24899/2015. Полагает необоснованным вывод суда первой инстанции о взыскании стоимости дополнительных работ, поскольку суд первой инстанции не принял во внимание отсутствие согласования между сторонами выполнения дополнительных работ. Ответчик также выражает несогласие с результатами проведенных в рамках настоящего дела судебных экспертиз: объемы работ, включенные экспертом в безусловно выполненные работы, не соответствуют объемам, включенным в локально-сметный расчет, являющемуся неотъемлемой частью договора. В части взыскания неустойки указывает на нарушение принципа состязательности, поскольку в ходе рассмотрения дела истец неоднократно уточнял исковые требования, в связи с чем ответчик был лишен возможности заявить ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Полагает неустойку, не подлежащей с него взысканию в связи с просрочкой выполнения работ. Кроме того, считает, что одновременное взыскание пени и штрафа является двойной мерой ответственности.
В отзыве истец отклонили доводы апелляционной жалобы оппонента.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, 31.12.2014 по результатам открытого аукциона 0101200008114006529 в электронной форме (g000413124/10031) между ЗАО "ПроДвижение" (подрядчик) и ГБУЗ РКОД М3 РБ (заказчик) заключен и подписан обеими сторонами на электронной торговой площадке посредством электронной цифровой подписи гражданско-правовой договор (далее - договор), предметом которого явилось выполнение "Капитального ремонта помещений в корпусах А, А1 ГБУЗ РКОД М3 РБ по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, пр. Октября, 73/1" в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 2 к договору) (т.1, л.д. 17-24).
Согласно п. 2.1 стоимость работ по договору составляет 4 135 404 руб. 85 копеек.
Приемка работ осуществляется заказчиком в течение 7 (семи) дней после получения им акта о приемке выполненных работ по форме КС-2. В течение указанного срока заказчик подписывает акт приемки выполненных работ или дает мотивированный отказ (п. 4.2. договора).
В соответствии с пунктом 4.8 договора в случае мотивированного отказа заказчика принять работу, составляется двухсторонний акт с перечнем замечаний и согласованными сторонами их устранения.
В соответствии с пунктами 6.6, 6.7 договора оплата полностью выполненных работ осуществляется в течение 45 банковских дней после получения счетов-фактур на основании подписанных подрядчиком и заказчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС- 2, справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в настоящем договоре.
В соответствии с пунктом 7.3. договора в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренных договором, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается договором в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором. Размер штрафа устанавливается договором в виде фиксированной суммы в размере 2 процента цены договора 82 708,10 рублей.
25.08.2015 письмом N 470 (входящий от 26.08.2015 N 1152) подрядчик направил заказчику акт о приемке выполненных работ формы N 1 от 31.08.2015, справку о стоимости выполненных работ и затрат на сумму N 1 от 31.08.2015 (т.1, л.д. 43), а также исполнительную документацию к договору (т.1, л.д. 44). Подрядчиком не выполнены работы по облицовке оконных откосов на сумму 134 496 рублей.
28.08.2015 в соответствии с пунктом 3.1.30 договора подрядчик телефонограммой N 487 пригласил представителей заказчика на приемку выполненных работ 31.08.2015 к 10-00 часам (т.1, л.д. 47), указанное приглашение также направлено в адрес заказчика посредством электронной почты 28.08.2015 (т.1, л.д. 48).
Согласно отметкам на акте о приемке выполненных работ N 1 от 31.08.2015, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.08.2015 заказчик от подписания указанных актов отказался (т.1, л.д. 40-41).
05.11.2015 претензией N 663 подрядчик обратился к заказчику с требованием оплатить выполненные работы в сумме 3 903 059 рублей 74 копейки в срок до 20.11.2015.
07.09.2015 информация о принятом заказчиком решении об одностороннем отказе от исполнения договора размещена на сайте www.zakupti.gov.ru в день принятия указанного решения - 07.09.2015; копия решения размещена 09.09.2015.
09.09.2015 решение заказчиком направлено подрядчику заказным письмом с уведомлением и экспресс-доставкой по адресу, указанному в договоре, получено подрядчиком 11.09.2015.
При рассмотрении дел Арбитражного суда Республики Башкортостан N А07-24636/2015, N А07-24899/2015 судом подтверждена правомерность одностороннего отказа учреждения от исполнения договора на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации: основанием для одностороннего отказа ответчика от исполнения контракта послужило нарушение истцом установленных контрактом сроков выполнения работ по контракту (срок выполнения работ истек 20.04.2015, однако на момент направления уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора 07.09.2015, работы выполнены не были), что является существенным нарушением обязательств по договору подряда и в силу закона может являться основанием для отказа от исполнения заказчиком договора в одностороннем порядке.
Таким образом, к моменту поступления искового заявления по настоящему делу в суд первой инстанции, договор расторгнут.
Полагая, что у подрядчика в сложившейся ситуации есть право требования оплаты выполненных работ, а у заказчика имеется неисполненная обязанность по их оплате, подрядчик обратился в суд с настоящим иском.
Частично удовлетворяя исковые требования подрядчика, суд первой инстанции пришел к выводу о взыскании в части стоимости выполненных работ по договору и дополнительных работ, поскольку не подтверждена их некачественность, а мотивированный отказ заказчиком не представлен, в связи с чем также частично удовлетворены требования о взыскании неустойки.
Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в пределах доводов апелляционной жалобы в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют действующему законодательству и обстоятельствам дела.
Правовое регулирование правоотношений определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).
На основании статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.
Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).
Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
В силу статьи 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.
Как указывалось, в рамках дел Арбитражного суда Республики Башкортостан N А07-24636/2015, N А07-24899/2015 судом установлено наличие одностороннего отказа со стороны заказчика от договора на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ.
В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.
Договор считается расторгнутым согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ с момента получения стороной договора уведомления об одностороннем отказе другой стороны от исполнения договора.
Исходя из пункта 2 статьи 453, пункта 3 статьи 450 ГК РФ, по общему правилу, односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем).
Согласно абзацу второму пункта 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.
Отказ от исполнения контракта как на основании статьи 717 ГК РФ, так и на основании статьи 715 ГК РФ возможен только до фактического выполнения работ подрядчиком. Если подрядчиком выполнена часть работ по контракту и им получен отказ заказчика от исполнения контракта, то подрядчик не вправе продолжать работы. В этом случае действуют общие правила сдачи-приемки и оплаты работ (с учетом их частичного выполнения), поскольку заказчик вправе не согласится с объемом и качеством предъявленных подрядчиком работ.
Таким образом, в случае выполнения работ до момента отказа заказчика от договора, необходимо установить факт выполнения работ, их объем и стоимость с целью защиты прав подрядчика и оплаты полученных заказчиком работ.
Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).
Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.
Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.
Из материалов дела не усматривается, что заказчик в надлежащей форме направлял подрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных работ, предъявленных по акту N 1 от 31.08.2015, однако в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции установлено, что отказом от подписания акта N 1 от 31.08.2015 послужили выводы заказчика о некачественности выполненных работ, а также о предъявлении дополнительно выполненных работ, согласование которых сторонами не производилось.
Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
При этом следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ.
Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.
Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).
Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.
При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).
Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).
В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.
К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.
Исходя из приведенных норм, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:
- имелась ли необходимость в проведении дополнительных работ;
- исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и совершены ли им действия, предусмотренные частью 3 статьи 743 ГК РФ;
- получено ли согласие заказчика на проведение дополнительных работ;
- выполнены ли фактически дополнительные работы, их объем и стоимость.
Бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на подрядчика.
В соответствии с пунктом 4.5 договора подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:
- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком оборудования, технической документации или иных предметов;
- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;
- иных, не зависящих от подрядчика, обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.
В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" арбитражным судам рекомендовано исходить из того, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.
Из материалов дела усматривается, что подрядчиком в адрес заказчика направлены письма, где указано на выявление работ, которые не предусмотрены документацией, но необходимы для производства работ, подрядчик просил согласовать дополнительные работы: N 177 от 06.04.2015 (т.3, л.д. 113), N 199 от 24.04.2015 (т3, л.д. 114).
Из письма подрядчика N 276 от 26.05.2015, полученного заказчиком 27.05.2015, следует, что между истцом и ответчиком 26.05.2015 было проведено совещание, по итогам которого вынесены, в том числе следующие решения: по устройству откосов установлено, что в смету не заложена стоимость работ по раскрою листового материала, отсутствуют стартовые и конечные угловые профили, не заложены нормы естественных потерь и работы по установке откосов; при замене окон на ПВХ конструкции (включая железобетонные подоконники и элементы демонтажа окон) сметой не учтены дополнительные внутрипостроечные и такелажные работ; в смете не заложена установка оконных отливов (т.3, л.д. 115).
Письмом N 297 от 29.05.2015 подрядчик повторил обстоятельства, изложенные в письме N 276 от 26.05.2015 (получено заказчиком 29.05.2015, т.3, л.д. 120).
Письмом N 293 от 01.06.2015, полученным заказчиком 02.06.2015, подрядчик указывал на несоответствие фактического количества замененных оконных блоков смете (в смете 185 шт., фактически изготовлено и установлено 203 шт.). Общество просило принять решение по включению в дополнительные работ вышеперечисленное, включить дополнительные затраты на перемещение сверх нормы готовых ПВХ оконных блоков на места их установки, включить перемещение остатков демонтажа оконных конструкций и строительство мусора сверх нормы до контейнера, включить такелажные работы с применением такелажной оснастки и приспособлений при подъеме оконных ПВХ конструкций на 6 этаж (т.3, л.д. 117).
Письмом N 295 от 01.06.2015, полученным заказчиком 02.06.2015, подрядчик указывал также на иные выявленные дополнительные работы и просило зачесть указанные виды работ в качестве дополнительных и принять к оплате (т.3, л.д. 118).
Письмом N 296 от 02.06.2015 (получено учреждением 02.06.2015), направленным по итогу совещания 02.06.2015, подрядчик просил увеличить сумму контракта с учетом дополнительных работ (т.3, л.д. 119).
Письмом N 338 от 17.06.2015 (получено учреждением 18.06.2015) подрядчик направлял в адрес заказчика акты на дополнительные работы, указывал на возникновение работ, не предусмотренных документацией (т.3, л.д. 121).
Письмом N 443 от 10.08.2015 (получено учреждением 12.08.2015) подрядчик в адрес заказчика направил сметы на дополнительные работы (т.3, л.д. 123).
Письмом N 471 от 25.08.2015 (получено учреждением 26.08.2015) подрядчик направил акты на дополнительные работы.
Таким образом, подрядчик во исполнение требований части 3 статьи 743 ГК РФ извещал заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, ответы на указанные письма со стороны заказчика, подтверждающие согласование работ либо же возражения против выполнения работ, в материалы дела не представлены, однако из имеющихся доказательств следует, что заказчик требовал исполнения условий контракта, проведение строительных работ.
В ранее направленных письмах в адрес подрядчика заказчик указывал на отказ расторгнуть договор по соглашению сторон, требовал исполнения обязательств в соответствии с условиями договора и в объемах согласно локально-сметному расчету (письмо N 366 от 13.03.2015 (т.1, л.д. 132), письмо N 525 от 02.04.2015 (т.1, л.д. 133).
В связи с возникновением спора об объеме выполненных работ, определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 01.02.2017 по настоящему делу назначена строительная экспертиза.
Кроме того, судом первой инстанции правомерно учтено, что при рассмотрении данного спора требуется установление юридически значимого факта необходимости выполнения дополнительных работ для достижения целей договора.
Перед экспертом поставлен вопрос о том, какие виды работ (объем и их стоимость) не соответствуют условиям контракта 0101200008114006529 от 31.12.2014 и проектно-сметной документации. Являются ли они дополнительными и необходимыми, имеют ли потребительскую ценность? Определить их виды и стоимость (вопрос N 3).
Согласно экспертному заключению при ответе на вопрос N 3 экспертом указано, что работы, не соответствующие условиям контракта N 0101200008114006529 от 31.12.2014 и проектно-сметной документации, представлены в таблице 2.
Данные работы являются дополнительными и необходимыми и имеют потребительскую ценность.
Данные работы эксперт условно разделил на 2 вида:
1) безусловно выполненные работы - работы, факт выполнения которых не подлежит сомнению и по которым имелась возможность замерить объемы;
2) скрытые работы - работы, фактический объем которых не представляется возможным определить без выполнения многочисленных вскрытий конструкций.
Стоимость выполнения безусловно выполненных работ составляет 49608 рублей, с учетом НДС.
Стоимость выполнения скрытых работ составляет 224840 рублей, с учетом НДС, по объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.
Определением от 04.09.2019 судом первой инстанции дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза.
Вопрос N 3:
- определить какие виды работ (объем и их стоимость) не соответствуют условиям контракта N 0101200008114006529 от 31.12.2014 и проектно-сметной документации.
Являются ли они дополнительными и необходимыми, имеют ли потребительскую ценность? Определить их виды и стоимость.
Ответ на вопрос N 3:
- работы, не соответствующие условиям контракта N 0101200008114006529 от 31.12.2014 и проектно-сметной документации, в таблице 2 выделены желтым цветом.
Данные работы являются дополнительными и необходимыми и имеют потребительскую ценность.
Данные работы эксперт разделил на 2 вида:
1) Безусловно выполненные работы - работы, факт выполнения которых не подлежит сомнению и по которым имелась возможность замерить объемы.
Стоимость выполнения безусловно выполненных работ составляет 66704 рублей, с учетом НДС (см. ЛСР N 4 в Приложении 5).
2) Скрытые работы - работы, фактический объем которых не представляется возможным определитъ, без выполнения многочисленных вскрытий конструкций.
Стоимость выполнения скрытых работ составляет 21 843 рублей, с учетом НДС, по объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 (см. ЛСР N 5 в Приложении 5).
По итогам проведения исследования по вопросу проведения дополнительных работ в рамках дополнительной экспертизы экспертом были подготовлены ЛСР N 4 и ЛСР N 5.
ЛСР N 4 отражает стоимость работ, не предусмотренных контрактом работ, но выполнение которых требуется по технологии строительно-монтажных работ и факт выполнения которых у эксперта не вызывает сомнений и по которым имелась возможность замерить объемы (т.6, л.д. 91-94).
ЛСР N 5 содержит стоимость работ, не предусмотренных контрактом, но выполнение которых требуется по технологии строительно-монтажных работ, определить объем (а по некоторым и факт их выполнения) которых не представляется возможным (т.6, л.д. 95-96).
Судом первой инстанции в качестве стоимости дополнительных работ принят ЛСР N 4 в сумме 103 910 рублей (с учетом выводов эксперта по первичной и дополнительным экспертизам и скидки в 25% в результате аукциона).
В апелляционной жалобе учреждение указывало на отсутствие заключения дополнительного соглашения на спорные работы, а также невозможность увеличения стоимости договора.
Довод подлежит отклонению на основании следующего.
Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ, части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.
В соответствии с пунктом 6.1 договора его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения договора. Стоимость работ по договору составляет 4 135 408,85 рублей.
Цена договора может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных договором объема выполняемых работ и иных условий исполнения договора (пункт 4.3).
Работы, выполненные с изменением или отклонением от проекта, не оформленные в установленном порядке, оплате не подлежат (пункт 4.4).
В соответствии с положениями статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ оплате подлежат работы, выполнение которых предусмотрено государственным (муниципальным) контрактом.
Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:
1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте;
2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов.
На основании подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.
Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор подрядчика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия подряда заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.
Согласно документации об электронном аукционе [g000413124/10031], размещенной на сайте https://zakupki.gov.ru, изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, в том числе в случаях, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.
Таким образом, документации об электронном аукционе, по результатам которого между истцом и ответчиком заключен рассматриваемый договор, позволяла сторонам изменить объем выполняемых работ в пределах 10% от контракта.
Взыскиваемая истцом по ЛСР N 4 стоимость дополнительных работ (103 910 руб.) не выходит за законодательно установленные пределы увеличения стоимости договора.
Действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного государственного (муниципального) контракта, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата. Принимая во внимание различное правовое регулирование указанных ситуаций, вопрос об отнесении выполненных работ к тому или иному виду имеет существенное значение и подлежит выяснению арбитражным судом при принятии решения о взыскании их стоимости либо отказе в таковом взыскании, с учетом конкретных обстоятельств дела.
Характер дополнительных работ (т.е. работ, которые должны были быть выполнены для продолжения работ, предусмотренных договором), подтвержден результатами проведенных экспертиз.
Относительно факта отсутствия письменного согласования дополнительных работ коллегия судей приходит к следующим выводам.
В силу положений статьи 709 ГК РФ в отсутствие других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ). Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 статьи 709 ГК РФ). В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.
Вместе с тем, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).
Поскольку оплата дополнительных работ влечет изменение сметной стоимости и, следовательно, цены договора, подрядчик обязан соблюдать требования статьи 743 ГК РФ - до выполнения работ поставить заказчика в известность о необходимости выполнения соответствующих дополнительных работ и получить согласие заказчика, либо должен доказать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.
Из заключения эксперта от 29.10.2018 (первоначальная экспертиза) следует, что выполненные работы являются технологически необходимыми, так как без их выполнения физически невозможно было выполнить другие виды работ, предусмотренные контрактом, также данные работы предусмотрены технологией производства отделочных работ (например, в помещениях с покрытием пола из керамической плитки необходимо устраивать соответствующие плинтуса также из керамической плитки или из цементно-песчаного раствора, однако, данные работы не предусмотрены контрактом).
Большая часть указанных работ должна была быть включена в контракт, однако, эксперт отмечает, что не всегда представляется возможным при планировании капитального ремонта, тем более выполняемого без разработки проекта, учесть все виды необходимых работ, а также точно предусмотреть необходимый объем выполняемых работ. Работы имеют потребительскую ценность, так как они были необходимы для выполнения качественного ремонта помещения.
Судом установлено, что ответчик извещался о необходимости выполнения дополнительных работ, кроме того, из имеющейся переписки следует, что между сторонами неоднократно собирались совещания по факту выполнения работ, на которых также рассматривался вопрос о выполнении дополнительных видов работ.
Из ЛСР N 4, составленного экспертом, следует, что к дополнительным работам эксперт отнес также работы по установке в жилых и общественных зданиях оконных блоков из ПВХ профилей, блок оконный пластиковый трехстворчатый с повортно-откидной створкой, однокамерным стеклопакетом (24мм), площадью до 1,5 м2; блок оконный пластиковый трехстворчатый с повортно-откидной створкой, однокамерным стеклопакетом (24 мм), площадью до 2 м2.
Вопрос выполнения работ по установке оконных блоков неоднократно был поставлен подрядчиком перед заказчиком (письма N 129 от 24.03.2015 (т.3, л.д. 108), N 152 от 02.04.2015 N 152 (т.3, л.д. 110), от 24.04.2015 N 199 (т.3, л.д. 114)), а также обсуждался сторонами на оперативных совещаниях между сторонами (т.3, л.д. 115). Согласно письму от 01.06.2015 N 293 заказчиком было дано устное указание подрядчику по замене всех имеющихся деревянных окон.
Также в качестве дополнительных работ указаны устройство плинтусов из плиток керамических, установка люков ревизии в полах, люки герметические.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выполнение указанных дополнительных работ было связано с отсутствием проекта, в связи с этим неизбежно возникла необходимость в выполнении дополнительных работ.
Как указано в экспертном заключении выполнение спорных дополнительных работ являлось обоснованным и необходимым; фактически выполненные дополнительные работы выполнены подрядчиком с удовлетворительным и хорошим качеством, без нарушения строительных норм и правил.
Достижение результата без выполнения данных работ было невозможно, а также дополнительные работы были выполнены в целях предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного проведения данных работ. Иного суду не доказано и из материалов дела не следует (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Апелляционный суд полагает необходимым отметить, что выполненные истцом дополнительные работы отвечали необходимым потребностям заказчика.
Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает поведение заказчика, который был поставлен в известность о необходимости проведения дополнительных работ, и, как следствие, необходимости увеличения стоимости контракта, однако, не заключая дополнительного соглашения и отказывая от расторжения договора по соглашению сторон, настаивал на выполнении условий договора, производстве строительных работ, участвовал в оперативных совещаниях в ходе исполнения договора, и принятии соответствующих решений на таких совещаниях, что обоснованно воспринято подрядчиком как наличие согласия на выполнения дополнительных работ.
Учреждение знало, что объем дополнительных работ выполняется за рамками заключенного договора и первоначальной утвержденной сметной документации, однако возражений не заявляло.
Как разъяснено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, отказ в оплате работ, выполненных для государственных (муниципальных) нужд в отсутствие заключенного дополнительного соглашения к государственному (муниципальному) контракту, может быть обусловлен только установленным фактом сговора между сторонами или злоупотребления в иной форме, свидетельствующим о направленности действий лиц на обход конкурсной процедуры отбора подрядчика, чего в настоящем деле судом не установлено.
Из названного определения Верховного Суда Российской Федерации также изложена правовая позиция о недопустимости противопоставления одних публичных интересов (предотвращение злоупотреблений в сфере размещения заказов) другим публичным интересам (в целях удовлетворения которых выполняются работы для государственных (муниципальных) нужд - спорные работы были направлены на удовлетворение нужд муниципального образования и имели для ответчика потребительскую ценность).
Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что вышеуказанные работы не являются работами на самостоятельном объекте, непосредственно связаны с объектом работ, необходимы для достижения целей строительства, отвечают необходимым потребностям заказчика, имеют потребительские свойства, но не были оценены сметой по контракту. В действиях подрядчика отсутствуют намерения обойти закон, признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к договору.
Таким образом, основание для отказа от оплаты выполненных дополнительных работ не нашло своего подтверждения, что свидетельствует об отсутствии у заказчика оснований для отказа оплаты дополнительно выполненных работ, объем и стоимость которых определены экспертом в ЛСР N 4 в сумме 103 910 рублей.
Вторым основанием для отказа от подписания акта N 1 от 31.08.2015 явился вывод заказчика о некачественном выполнении работ и несоответствии указанных в акте объемов работ фактически выполненным.
В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.
Наличие каких-либо отступлений от договора подряда, ухудшившими результат работы, или иных недостатков, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, на момент приемки работ по спорным договорам опровергается наличием в материалах дела актов, подписанных со стороны заказчика без возражений и замечаний к качеству результата работ.
Согласно статье 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).
Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.
На основании абзаца 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).
Кроме того, из пункта 3 статьи 723 ГК РФ следует, если недостатки результата работы являются существенными или неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.
Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.
В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования. Недостаток качества подлежит устранению по правилам статьи 723 ГК РФ, в том числе предоставлением заказчику возможности отказаться от оплаты некачественных работ, либо потребовать возмещения расходов на устранение недостатков выполненных работ, либо возмещения убытков.
В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по объему и качеству работ.
В данном случае заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора.
Как указывалось выше, по причине наличия между сторонами спора о качестве работ и объемах выполненных работ, судом первой инстанции определением от 01.02.2017 назначена судебная экспертиза.
Экспертом даны следующие ответы на поставленные вопросы.
"Вопрос N 1.
- Определить фактический объем и стоимость работ, выполненных ЗАО "Продвижение" по контракту N 0101200008114006529 от 31.12.2014 на объекте "Капитальный ремонт помещений в корпусах А, А1 РКОД по пр. Октября 73/1".
Ответ на вопрос N 1:
- Фактические объемы работ, выполненных ЗАО "Продвижение" по контракту N 0101200008114006529 от 31.12.2014 на объекте "Капитальный ремонт помещений в корпусах А, А1 РКОД по пр. Октября, 73/1", представлены в таблице 1.
Все работы экспертом разделены на 2 вида;
1) безусловно выполненные работы - работы, факт выполнения которых не подлежит сомнению и по которым имелась возможность замерить объемы;
2) скрытые работы - работы, фактический объем которых не представляется возможным определить без выполнения многочисленных вскрытий конструкций.
Стоимость выполнения безусловно выполненных работ составляет 1443067 рублей, с учетом НДС.
Стоимость выполнения скрытых работ составляет:
- 1033954 рубля, с учетом НДС - по объемам, указанным в муниципальном контракте;
- 1217241 рубль, с учетом НДС - по объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.
Вопрос N 2.
- Соответствует ли фактически выполненный объем, виды и стоимость работ условиям контракта 0101200008114006529 от 31.12.2014, его проектно-сметной документации, и актам КС-2, КС-3, а также требованиям СНИП, ГОСТ?
Ответ на вопрос N 2:
- Фактические объем, виды и стоимость работ, выполненных на объекте "Капитальный ремонт помещений в корпусах А, А1 РКОД по пр. Октября, 73/1", не полностью соответствует условиям контракта N 0101200008114006529 от 31.12.2014, его проектно-сметной документации, актам КС-2, КС-3, а также требованиям СНиП, ГОСТ.
Вопрос N 4.
- Имеются ли недостатки выполненных работ по контракту N 0101200008114006529 от 31.12.2014?
- Если имеются, определить виды и стоимость их устранения, причины их возникновения. Являются, ли они скрытыми или явными, существенными и неустранимыми?
Ответ на вопрос N 4:
- Да, имеются следующие недостатки выполненных работ по контракту N 0101200008114006529 от 31.12.2014:
- локальные участки отслоения и отшелушивания окрасочного слоя и шпаклевки на стенах, потолках и полах;
- локальные участки образования плесени на стенах;
- трещины с шириной раскрытия до 0,5мм в швах между плитами перекрытий;
- местные неровности оштукатуренных поверхностей стен;
- на некоторых углах металлические перфорированные уголки применены с обрезанными полками;
- некоторые канализационные стояки выполнены из большого количества коротких труб, с большим количеством стыков, что увеличивает вероятность протечек.
Причиной образования перечисленных выше дефектов являются как нарушения, допущенные со стороны подрядной организации, так и некоторые негативные условия эксплуатации объекта.
Учитывая, что большая часть работ, выполненных по контракту N 0101200008114006529 от 31.12.2014, является скрытой, то определить объем (площадь), и, соответственно, стоимость необходимых работ по устранению недостатков не представляется возможным. Имеющиеся недостатки являются явными, малозначительными и устранимым.".
Определением от 04.09.2019 судом назначена дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза.
С учетом результатов дополнительной судебной строительно-технической экспертизы объекта "Капитальный ремонт помещений в корпусах А, А1 РКОД по пр. Октября, 73/1", а также требований нормативных документов, эксперт сделал следующие выводы:
"Вопрос N 1:
- Определить фактический объем и стоимость работ, выполненных ЗАО "Продвижение" по контракту N 0101200008114006529 от 31.12.2014 на объекте "Капитальный ремонт помещений в корпусах А, А1 РКОД по пр. Октября, 73/1".
Ответ на вопрос N 1:
- Дополнительно выявленные фактические объемы работ, выполненных ЗАО "Продвижение" по контракту N 0101200008114006529 от 31.12.2014 на объекте "Капитальный ремонт помещений в корпусах А, А1 РКОД по пр. Октября, 73/1", представлены в таблице 2.
Все работы экспертом разделены на 2 вида:
1) Безусловно выполненные работы - работы, факт выполнения которых не подлежит сомнению и по которым имелась возможность замерить объемы (см. ЛСР N 1 в Приложении 5).
Стоимость выполнения безусловно выполненных работ составляет 1973760 рублей, с учетом НДС.
2) Скрытые работы - работы, фактический объем которых не представляется возможным определить без выполнения многочисленных вскрытий конструкций.
Стоимость выполнения скрытых работ составляет:
- 67181 рубль, с учетом НДС - по объемам, указанным в муниципальном контракте (см. ЛСР N 2 в Приложении 5);
- 68274 рубль, с учетом НДС - по объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 (см. ЛСР N 3 в Приложении 5).
Вопрос N 2:
- Соответствует ли фактически выполненный объем, виды и стоимость работ условиям контракта N 0101200008114006529 от 31.12.2014, его проектно-сметной документации, актам КС-2, КС-3, а также требованиям СНиП, ГОСТ?
Ответ на вопрос N 2:
- Фактические объем, виды и стоимость работ, выполненных на объекте "Капитальный ремонт помещений в корпусах А, А1 РКОД по пр. Октября, 73/1", не полностью соответствует условиям контракта N 0101200008114006529 от 31.12.2014, его проектно-сметной документации, актам КС-2, КС-3, а также требованиям СНиП, ГОСТ.
Смонтированные оконные конструкции полностью соответствуют требованиям ГОСТ и СНиП.
Вопрос N 4:
- Имеются ли недостатки выполненных работ по муниципальному контракту N 0101200008114006529 от 31.12.2014 г.?
Если имеются, определить виды и стоимость их устранения, причины их возникновения. Являются ли они скрытыми или явными, существенными и неустранимыми?
Ответ на вопрос N 4:
- В оконных конструкциях каких-либо существенных дефектов (недостатков) не выявлено.
Так при ответе на вопрос 1 по результатам дополнительной экспертизы был подготовлен ЛСР N 1, отражающий стоимость работ, выполнение которых предусмотрено муниципальным контрактом, факт выполнения которых у эксперта не вызывает сомнений и по которым имелась возможность провести замеры. Стоимость работ составила 3 056 060,25 рублей (т.6, л.д.48).
С учетом результатов экспертного заключения, положений статьи 746 ГК РФ судом первой инстанции правомерно удовлетворены требования истца о взыскании стоимости фактически выполненных работ в сумме 3 056 060,25 рублей.
В апелляционных жалобах истец и ответчик выражают несогласие с результатами проведенных экспертиз.
Так, ООО "Виал" указывает на необоснованный отказ во взыскании стоимости скрытых работ, определенных экспертом в ЛСР N 3 и ЛСР N 5 (т.6, л.д.48), полагает, что они подлежали определению как безусловно выполненные, поскольку были представлены акты освидетельствований скрытых работ.
В свою очередь, ГАУЗ РКОД Минздрава РБ не согласен с включением отдельных работ в ЛСР N 1, как безусловно выполненных, так как они являлись скрытыми.
Доводы подлежат отклонению на основании следующего.
Суд первой инстанции обоснованно посчитал экспертные заключения соответствующим положениям статьям 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным.
Выводы эксперта в экспертном заключении носят последовательный и непротиворечивый характер, полномочия и компетентность экспертов не оспорены, иными доказательствами выводы не опровергнуты, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, сомнений в обоснованности результатов экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.
Так, установлено соответствие экспертного заключения всем требованиям к экспертному заключению, нарушений при проведении экспертизы не установлено, в экспертном заключении экспертами указано на применяемую им методику, квалификация экспертов подтверждена, исследование представленных на экспертизу объектов проведено, экспертное заключение является полным, ответы на поставленные вопросы экспертом даны.
Судом первой инстанции в решении отражена оценка экспертного заключения, результаты проведенной экспертизы оценены в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными имеющимися в материалах дела доказательствами.
В соответствии с частями 1, 2, 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.
Суд апелляционной инстанции отмечает, что выводы эксперта и последующие пояснения основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах, документах, представленных сторонами спора, как при проведении экспертного исследования, так и при дальнейшей даче пояснений экспертом, следовательно, экспертное заключение основано на доказательствах, которые в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представляли стороны, в том случае, если стороны полагали, что подлежат учету и иные документы, последствия непредставления таких документов возлагается на сторону.
В соответствии с абзацами первым и вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.
По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.
Так, экспертом были представлены дополнительные пояснения относительно заключения, а также эксперт был допрошен в судебном заседании.
Следовательно, имеющиеся неясности были устранены судом в судебном заседании путем дачи экспертом пояснения относительно заключения.
В суде апелляционной инстанции ООО "Виал" заявлено ходатайство о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы, в рамках которой на разрешение эксперту предложено поставить следующие вопросы:
1) Определить объемы и стоимость фактически выполненных работ, предусмотренных контрактом N 1258-14 от 31.12.2014, а также не предусмотренных контрактом, но необходимых по технологии производства работ, которые экспертом в рамках проведения первичной и дополнительной экспертизы по делу N А07-11356/2016 были отнесены к скрытым работам, отраженные экспертом в документах:
1. Локальный сметный расчет N 3 на скрытые работы, соответствующие муниципальному контракту, с объемами по актам КС-2.
2. Локальный сметный расчет N 5 на скрытые работы, дополнительные работы с объемами по актам КС-2.
3. Локальный сметный расчет N 2 на скрытые работы, соответствующие муниципальному контракту, с объемами по контрактной смете.
2) Могли ли быть выполнены и сданы работы по контракту N 1258-14 от 31.12.2014 на выполнение "Капитального ремонта помещений в корпусах А, А1 ГБУЗ РКОД МЗ РБ по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, пр. Октября, 73/1" без выполнения дополнительных работ, указанных в справке о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 31.08.2015, а также актах о приемке выполненных работ по форме КС-2: N 1доп от 31.08.2015 г, N 2доп от 31.08.2015? Могло ли привести к ухудшению результата работ, предусмотренных контрактом N 1258-14 от 31.12.2014 на выполнение "Капитального ремонта помещений в корпусах А, А1 ГБУЗ РКОД МЗ РБ по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, пр. Октября, 73/1" не выполнение дополнительных работ, указанных в справке о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 31.08.2015, а также актах о приемке выполненных работ по форме КС-2: N 1доп от 31.08.2015, N 2доп от 31.08.2015?
Судом апелляционной инстанции протокольным определением от 18.09.2020 в удовлетворении ходатайства отказано на основании следующего.
В силу пункта 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.
Из приведенной нормы следует, что критериями для назначения судом дополнительной экспертизы является несоответствие полученных результатов экспертизы таким критериям, как полнота и ясность. Кроме того, назначение дополнительной экспертизы возможно только в том случае, когда неполнота и неясность полученных результатов объективно не может быть исправлена путем допроса эксперта, получения ответов на поставленные судом и сторонами вопросов.
Неполнота проведенного исследования предполагает, что для исследования были представлены не все объекты, что повлияло на выводы, полученные в результате проведения экспертиза, либо же, отвечая на вопросы, поставленные судом, эксперт не разрешилих в полном объеме, не в полной мере учел обстоятельства, имеющие значение для разрешения поставленных вопросов.
Неясность экспертизы означает ситуацию, при которой участники процесса, не обладающие специальными знаниями, не могут уяснить смысл и значение терминологии, которую использует эксперт, не является понятной методика проведенного исследования, условия, обстоятельства и критерии, по которым эксперт оценил те или иные факты в ходе проведения исследования.
Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в материалы дела первоначальное экспертное заключение (т.4, л.д. 72-205), дополнительное экспертное заключение (т.6, л.д.1-105), пояснения эксперта, которые получены судом в ходе судебных заседаний и при ответе эксперта на вопросы (т.5, л.д. 111-113, л.д. 127), приходит к выводу об отсутствии у экспертных заключений по первоначальной и повторной экспертизе таких признаков как неполнота и неясность.
В своем ходатайстве ООО "Виал" указывает на неполноту экспертного заключения, которая, по его мнению, выражается в отсутствии исследования и определения фактического объема и стоимости выполненных скрытых работ, которые как предусмотрены контрактом, так и являются дополнительными. ООО "Виал" указывает, что выполненные скрытые работы определены экспертом в ЛСР N 2, N 3, N 5, однако не учтены имеющиеся в материалах дела акты освидетельствования скрытых работ, которые позволяют установить факт выполнения работ, объем, стоимость, следовательно, должны были быть отнесены к безусловно выполненным (по классификации эксперта), их стоимость должна быть взыскана. Следовательно, экспертом должны быть дополнительно исследованы работы, включенные экспертом в ЛСР NN 2, 3, 5.
Из заключений эксперта следует, что ЛСР N 2 и ЛСР N 3 отражают стоимость работ, предусмотренных договором, но определить объем которых (а по некоторым видам работ и сам факт их выполнения) не представляется возможным. ЛСР N 5 содержит работы, не предусмотренные договором, но выполнение которых требуется по технологии строительно-монтажных работ, но определить объем которых (а по некоторым видам работ и сам факт их выполнения) не представляется возможным.
Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2020 судом заданы вопросы эксперту, в том числе о том, были ли учтены экспертом при составлении ЛСР NN 1, 2, 3, 4 ,5 акты освидетельствования скрытых работ, в также ведомость отделочных работ, имеющиеся в материалах дела.
При ответе на вопрос суда апелляционной инстанции экспертом указано, что при проведении экспертизы экспертом были проанализированы и учтены все документы, имеющиеся в материалах дела и предоставленные судом, в том числе акты освидетельствования скрытых работ, а также ведомость отделочных работ. Экспертом отмечено, что в актах освидетельствования скрытых работ указаны лишь виды работ, но не указаны объемы этих работ, все работы, фактические объемы которых возможно определить, включены в ЛСР N 1 и ЛСР N 4, независимо от упоминания этих видов работ в актах освидетельствования скрытых работ. Работы, выполнение которых невозможно определить, включены экспертом в ЛСР NN 2, 3, 5.
Из заключений следует, что для проведения экспертизы эксперту были предоставлены копии материалов настоящего дела, экспертами проводилось техническое обследование помещений спорного объекта, в том числе, в присутствии сторон спора.
Исходя из раздела 1.5 экспертизы, при ее проведении была изучена и проанализирована документация, проведен натурный детальный визуальный осмотр помещений с регистрацией их фактического исполнения, контрольные промеры строительных конструкций и инженерных коммуникаций, фотографирование, составление заключения по итогам проведения экспертизы.
ЛСР N 1 определяет собой работы, выполнение которых экспертом не ставилось под сомнение, следовательно, с учетом изучения экспертом документации, проведения обмеров, именно этот ЛСР N 1 должен быть принят как обосновывающий стоимость фактически выполненных работ, включение в данный расчет скрытых работ, как на то указывает ответчик, равно как и отсутствие отдельных скрытых работ, как указывает истец, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным, поскольку эксперт руководствовался имеющейся документацией и проведенными натурными обмерами.
Как установлено судом первой инстанции, а также подтверждается заключением эксперта, ЛСР NN 2 и 3 отражают стоимость работ, предусмотренных договором, но определить объем (а по некоторым видам работ и сам факт их выполнения) выполнения которых не представляется возможным.
При этом экспертом было отмечено, что ЛСР NN 2 и 3 - это альтернативные друг другу расчеты, поскольку ЛСР N 2 - это смета, с объемами по версии заказчика, а ЛСР N 3 - это смета с объемами по версии подрядчика.
По ЛСР N 5 эксперту определить объем (а по некоторым видам работ и сам факт их выполнения) выполнения которых не представляется возможным, поскольку данный расчет содержит работы, не предусмотренные договором, но выполнение которых требуется по технологии строительно-монтажных работ. ЛСР N 5 составлен по объемам, указанным подрядчиком в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2.
Определить объем выполненных скрытых работ, а также сам факт их выполнения не представляется возможным без проведения сплошных вскрытий конструкций.
Между тем, согласно статье 746 ГК РФ оплате подлежат фактически выполненные работы. Следовательно, фактическое выполнение работ должно быть документально доказано по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что в рассматриваемом случае в отношении ЛСР N 2, ЛСР N 3, ЛСР N 5 отсутствует.
Таким образом, отсутствует неполнота исследования, поскольку экспертом проанализированы имеющиеся в материалах дела доказательства, проведен натурный осмотр и обмер площадей, определены виды, объемы и стоимость выполненных работ, в связи с чем в удовлетворении ходатайства ООО "Виал" о назначении дополнительной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано.
В суде апелляционной инстанции учреждением заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, на разрешение которой ответчик просит поставить следующие вопросы:
1. Определить фактический объем, виды и стоимость работ выполненных ЗАО "Продвижение" по ГПД N 0101200008114006529 от 31.12.2014 на выполнение "Капитального ремонта помещений в корпусах А, А1 ГБУЗ РКОД МЗ РБ по адресу: РБ, г. Уфа, пр. Октября 73/1".
2. Определить какой объем, виды и стоимость фактически выполненных работ соответствуют условиям ГПД N 0101200008114006529 от 31.12.2014, требованиям СНИП, ГОСТ, а также актам КС-2, КС-3?
Имеются ли недостатки в работах, фактически выполненных по ГПД N 0101200008114006529 от 31.12.2014.
Если имеются, то определить их виды и причины возникновения (производственные или эксплуатационные). Являются ли недостатки явными или скрытыми, устранимыми или существенными.'
Определить объем, виды и стоимость работ, выполненных с недостатками, а также объем, виды и стоимость качественно выполненных работ.
3. Определить какой объем, виды и стоимость фактически выполненных работ не предусмотрен условиями ГПД N 0101200008114006529 от 31.12.2014.
Являются ли такие работы дополнительными по отношению к работам, предусмотренным ГПД N 0101200008114006529 от 31.12.2014, а также необходимыми по технологии производства для достижения результата работ, предусмотренного ГПД N 0101200008114006529 от 31.12.2014
Имеются ли недостатки в выполненных дополнительных работах. Если имеются, то определить их виды и причины возникновения (производственные или эксплуатационные). Являются ли недостатки явными или скрытыми, устранимыми или существенными.
Определить объем, виды и стоимость дополнительных работ, выполненных с недостатками, а также объем, виды и стоимость качественно выполненных дополнительных работ.
В обоснование заявленного ходатайства ответчик ссылается на следующее: не согласен с примененной методикой (виды и объеме работ указаны в ЛСР, однако эксперт основывался на фактических обмерах помещений); отдельные работы, отнесенные экспертом к скрытым, учтены в ЛСР N 1 и ЛСР N 4, то есть в ЛСР, где указаны работы, выполнение которых не вызывает сомнений; учреждением выявлены ошибки в заключении: работы по пунктам 13, 24, 112 включены как безусловно выполненные, хотя фактически являются скрытыми, а работы по пунктам 113, 116, 117, 119, 132, 133, 134 не соответствуют скрытым работам, экспертное заключение субъективно и выполнено в сторону истца.
Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
Заключение эксперта признается необоснованным в тех случаях, когда вызывает сомнение примененная методика, недостаточен объем проведенных исследований, выводы эксперта не вытекают из результатов исследований или противоречат им, когда экспертом не установлены необходимые признаки исследуемых объектов, дана неверная оценка промежуточных фактов, не аргументированы выводы.
Заключение эксперта следует признать правильным в том случае, если содержащиеся в нем сведения о фактах верно отражают обстоятельства дела, соответствуют событиям, которые имели место в действительности.
Следовательно, "сомнение в правильности заключения эксперта" означает неуверенность суда в его истинности, верности в том, что содержащиеся в нем сведения о фактах адекватно отражают обстоятельства дела.
Такие сомнения могут появиться у суда в результате сопоставления сведений о фактах, содержащихся в заключении эксперта, со сведениями о фактах, полученными из других доказательств, и установления их противоречия. В такой ситуации у суда имеется равная возможность поставить под сомнение как заключение эксперта, так и другие доказательства, с которыми оно не согласуется.
Однако суд может прийти к выводу о том, что заключение эксперта неправильно, в результате анализа самого заключения, а именно методики проведения исследования или порядка составления самого заключения как документа, который должен отвечать определенным, предъявляемым к нему законодательством требованиям, не сопоставляя его с другими доказательствами по делу.
Судом установлено, что выводы эксперта сделаны точно по поставленным вопросам.
При этом судебной коллегией учитывается, что выводы экспертного заключения понятны, мотивированы, не имеют вероятностного характера, то есть выводы суда первой инстанции основаны на всей совокупности представленных в дело доказательств, что свидетельствует об их объективности и законности.
Экспертом применена методика обычно применяемая в подобных исследованиях: техническое обследование спорного объекта, изучение и анализ документации, натурный детальный визуальный осмотр помещений с регистрацией их фактического исполнения, контрольные промеры строительных конструкций и инженерных коммуникаций, фотографирование общих видов и фрагментов помещений, отдельных строительных конструкций и инженерных коммуникаций, составление технического заключения по результатам судебной строительно-технической экспертизы, в том числе, выполнение локально-сметных расчетов.
Сведения, содержащиеся в экспертных заключениях, документально не опровергнуты (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.
Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.
Указанные требования при подготовке заключений экспертами соблюдены. В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что заключения содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы привели к неправильным выводам. Указывая, что эксперты могут иметь заинтересованность, ответчик не приводит соответствующих доказательств
В силу статьи 54 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт, является иным участником процесса. Из статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что он является самостоятельным и независимым участником процесса.
Принимая во внимание наличие в материалах дела расписки экспертов о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со статьей 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, документов, подтверждающих наличие у экспертов необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертных заключениях противоречивых выводов, а также полноту ответов на поставленные перед экспертами вопросы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о принятии указанных заключений в качестве достоверных и достаточных доказательства по делу.
Как указывалось выше, определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда эксперту был задан вопрос в части обоснованности включения работ, предусмотренных пунктами 13 и 24 сметы в ЛСР N 1.
Экспертом указано, что пунктом 13 сметы предусмотрено выполнение работ "Устройство оснований полов из фанеры в один слой площадью: до 20 м2", данная работа была включена в ЛСР N 1, так как в ходе проведения натурного обследования (полевых работ на объекте) был установлен факт выполнения данной работы и представилось возможным опреде­лить фактический объем по этой работе путем натурных замеров. Места (помещения) устройства основания из фанеры под линоле­умом изначально были указаны представителями истца и ответчика в ходе проведения натурного осмотра объекта, затем проверялись (под­тверждались) экспертом путем простукивания полов и выборочными вскрытиями.
По пункту 24 сметы - разборка кирпичных перегородок на отдельные кирпичи. Данная работа была включена в ЛСР N 1, так как в ходе проведения натурного обследования (полевых работ на объекте) был установлен факт выполнения данной работы и представилось возможным определить фактический объем по этой работе путем натурных замеров и раз­меров, указанных в техническом паспорте на нежилые помещения.
Места, где ранее располагались уже демонтированные кирпичные перегородки, были примерно указаны представителями истца и ответ­чика в ходе проведения натурного осмотра объекта.
Среди материалов судебного дела был план подвала из старого технического паспорта, то есть до перепланировки (капитального ремонта) помещений. Сравнивая старый план с фактической планировкой поме­щений, можно определить какие перегородки были демонтированы. На поэтажном плане технического паспорта указаны размеры помещений, по ним можно было высчитать площади демонтированных перегородок подвала (10,2 м2).
Также эксперту задан вопрос об обоснованности включения работ, предусмотренных пунктами 112, 113, 116, 117, 119, 132, 133, 134 сметы, в ЛСР N 2 и ЛСР N 3 и не­включения указанных работ в ЛСР N 1.
По пунктам 112, 113, 116, 132, 133, 134 экспертом указано, что в ходе проведения натурного осмотра объекта представители истца и ответчика не смогли точно указать, где были проведены работы. В материалах дела не было никаких документов, подтверждающих объем. Не представилось возможным определить фактический объем, поэтому данные работы были включены в ЛСР N 2 и ЛСР N 3.
По пункту 117 - Количество установленных автоматов было фактически опреде­лено в ходе проведения натурного осмотра объекта. Поэтому данная работа была включена в ЛСР N 1.
Пункт 119 сметы - выключатели автоматические: АП50 ЗМТ 25А. Данный пункт представляет собой стоимость материа­лов, использованных при выполнении работы по пункту 117. В ходе первичной экспертизы было установлено, что были ис­пользованы старые выключатели (автоматы). В ходе дополнительной экспертизы было уточнено, что были применены новые выключатели, как и пункт 117, данные материалы были включены в ЛСР N 1.
Таким образом, при проведении экспертизы экспертом были исследованы все материалы, применена необходимая для проведения подобных исследований методика, а выводы эксперта не противоречат результатам исследования, Учреждением не указано, какие законодательные нормы нарушены экспертом и не представлены доказательства недостоверности выводов эксперта, либо их несоответствия представленным доказательствам.
Несогласие апеллянтов с выводами эксперта не является основанием для непринятия судом заключения экспертизы в качестве недопустимого доказательств. Доказательств, однозначно свидетельствующих об ошибочности выводов эксперта, апеллянтами в материалы дела не представлено.
Принимая во внимание наличие в материалах дела документов, подтверждающих наличие у экспертов необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертном заключении противоречивых выводов, а также учитывая полноту ответов на поставленные перед экспертом вопросы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии представленных заключений в качестве достоверных и достаточных доказательств по делу.
Отказывая в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о назначении повторной экспертизы, апелляционная коллегия также исходит из того, что возражения ответчика относительно выводов экспертного заключения судом апелляционной инстанции исследованы и не установлены основания для принятия их в качестве опровергающих достоверность выводов экспертов.
С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для назначения повторной судебной экспертизы, в связи с чем отказывает и учреждению в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.
Таким образом, с учетом представленных в материалы дела экспертных заключений, судом первой инстанции обоснованно удовлетворены требования с учетом видов, объемов и стоимости работ, указанных экспертом в ЛСР N 1 и ЛСР N 4, поскольку согласно проведенной в рамках настоящего дела судебных экспертиз и заключений эксперта, работы, указанные в локальных сметных расчетах NN 2 и 3, 5 являются скрытыми, что делает невозможным их проверку в настоящий момент.
Ссылки заказчика на факт исследования акта от 03.09.2015 в рамках дел Арбитражного суда Республики Башкортостан N А07-24636/2016, N А07-24899/2015, как на преюдициальное обстоятельство, касающееся вопроса качества выполненных работ, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в рамках названных дел вопрос о качестве выполненных работ судами не исследовался, предметом рассмотрения являлась обоснованность одностороннего отказа от выполнения договора на основании пункта 2 статьи 715 ГК РФ.
Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 1 831 168 руб. 88 коп. - суммы пени за период с 30.10.2015 по 27.01.2019 согласно расчету.
В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.
Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Согласно Закону N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
В соответствии с пунктом 7.3. договора в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается договором в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.
В соответствии с пунктами 6.6, 6.7 договора оплата стоимости выполненных работ осуществляется в течение 45 банковских дней после получения счетов-фактур на основании подписанных подрядчиком и Заказчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, КС-3.
Приемка работ осуществляется заказчиком в течение 7 (семи) дней после получения им акта о приемке выполненных работ по форме КС-2. В течение указанного срока заказчик подписывает акт приемки выполненных работ или дает мотивированный отказ (пункт 4.2. договора).
По расчету истца пени за период с 30.10.2015 по 27.01.2019 составили 1831168 руб. 88 копеек.
Расчет истца судом первой инстанции проверен и признан неверным.
По расчету суда сумма пени составляет на сумму долга 3 159 970 руб. 25 коп. за период с 30.10.2015 по 27.01.2019 (1186 - количество дней просрочки) = 749 544 рубля 94 копейки.
В части расчета и наличии основания для взыскания неустойки доводов в апелляционной жалобе не заявлено, учреждение указывает, что суд первой инстанции необоснованно не применил положения статьи 333 ГК РФ, сам же ответчик был лишен возможности заявления соответствующего ходатайства.
В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.
В пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума N 7)разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).
При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности. При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.
В пункте 72 названного постановления Пленума N 7 указано, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330 АПК РФ, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).
При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство о применении положений статьи 333 ГК РФ, а также не представлял доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.
В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.
С учетом изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствует процессуальная возможность для рассмотрения по существу заявления ответчика относительно завышенного размера неустойки и ее снижения в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Относительно довода о лишении ответчика права заявить о применении положений статьи 333 ГК РФ вследствие неоднократного уточнения исковых требований ООО "Виал" суд апелляционной инстанции отмечает, что уточнение исковых требования является правом, предоставленным истцу статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанное право кодексом, кроме невозможности одновременного изменения предмета и основания иска, ничем иным, в том числе и с точки зрения неоднократности уточнений, не ограничено.
Равно как и заявление о применении положений статьи 333 ГК РФ является правом стороны, а неоднократное уточнение истцом требований не является препятствием для заявления соответствующего ходатайства.
Доводы о необходимости отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки в связи с просрочкой выполнения работ подлежат отклонению, поскольку вопрос о наличии просрочки выполнения работ подлежит установлению в рамках другого судебного разбирательства, в рассматриваемом деле период просрочки определен с учетом даты направления акта N 1 (выполнения работ) и положений пунктов 6.6, 6.7 договора.
Истцом также заявлено о взыскании штрафа в размере 82 708 рублей 10 копеек.
Как следует из части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).
В соответствии с пунктом 7.3. договора в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик вправе потребовать неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором.
Размер штрафа устанавливается договором в виде фиксированной суммы в размере 2 процента от цены договора 82 708,10 рублей.
Истец мотивирует требование о взыскание штрафа следующими нарушениями заказчиком условий договора:
- предусмотренная пунктом 4.2. договора обязанность заказчика принять выполненные работы, подписать акт приемки выполненных работ либо представить мотивированный отказ.
Как указывалось выше, в соответствии с частью 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом.
Из приведенных норм следует, что законодательство о контрактной системе намеренно отграничивает просрочку исполнения обязательства от иных нарушений обязательств.
Следовательно, при взыскании пеней и штрафов необходимо установить, за какие нарушения взыскиваются финансовые санкции, связано ли их применение с одним допущенным нарушением либо же пеня применяется за просрочку исполнения обязательства, которое должно было быть исполнено к определенному сроку, а основанием для взыскания штрафа является нарушением обязательства, не имеющего временного выражения.
С учетом установленного в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции обстоятельства об отсутствии оснований у заказчика для отказа в приемке работ по акту N 1 от 31.08.2018 в части работ на сумм 3 159 970 рублей 25 копеек, для мотивированного отказа от подписания акта, взыскание штрафа является санкцией не за просрочку заказчиком оплаты выполненных работ, а за неисполнение заказчиком обязанности, предусмотренной пунктом 4.2. договора, принять выполненные работы, подписать акт приемки выполненных работ либо представить мотивированный отказ.
Таким образом, взыскание штрафа в размере 82 708,10 рублей является законным и обоснованным.
Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы истца и ответчика - без удовлетворения.
ООО "Виал" на депозитный счет Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда для проведения дополнительной экспертизы перечислены платежными поручениями от 05.08.2020 N 186, от 17.09.2020 N 226 денежные средства в размере 98 200 рублей, поскольку в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы отказано, денежные средства подлежат возвращению истцу.
Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 13.03.2020 по делу N А07-11356/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы Государственного автономного учреждения здравоохранения Республиканский клинический онкологический диспансер Министерства здравоохранения Республики Башкортостан, общества с ограниченной ответственностью "Виал" - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью магазин "Виал" с депозитного счета Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 98 200 рублей, перечисленных платежными поручениями от 05.08.2020 N 186, от 17.09.2020 N 226.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья Е.В. Бояршинова
Судьи А.А. Арямов
А.П. Скобелкин


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка