Дата принятия: 07 декабря 2021г.
Номер документа: 18АП-14930/2021, А07-29590/2019
ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 7 декабря 2021 года Дело N А07-29590/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2021 года.
Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2021 года.
Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Скобелкина А.П.,
судей Арямова А.А., Киреева П.Н.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.08.2021 по делу N А07-29590/2019.
В судебном заседании приняли участие представители:
индивидуального предпринимателя Карапетян А.Г. - Сорокотяга Е.А. (доверенность от 19.08.2019, паспорт);
Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Зотова Д.С. (паспорт, доверенность от 11.01.2021, диплом),
Администрации городского поселения город Ишимбай Муниципальный район Ишимбайский район - Мингазова Г.М. (паспорт, диплом, доверенность от 21.10.2021).
Индивидуальный предприниматель Карапетян Армине Гамлетовна (далее - заявитель, ИП Карапетян А.Г., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - Башкортостанское УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 06.08.2019 N РНП-02-300/19.
Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.12.2019 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация городского поселения город Ишимбай муниципального района Ишимбайский район Республики Башкортостан (далее - третье лицо, Администрация).
Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.08.2021 заявленные требования удовлетворены.
Не согласившись с указанным судебным актом, Башкортостанское УФАС России (далее также - податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.
В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает, что выполнение спорных работ осуществлено с нарушением сроков, а также ненадлежащим образом. На заседании комиссии Башкортостанского УФАС России не было представлено никаких доказательств, подтверждающих, что подрядчиком предприняты меры по устранению недостатков.
Также указывает, что при рассмотрении заявления заказчика о включении информации об ИП Карапетян А.Г. у комиссии Башкортостанского УФАС России не имелось оснований полагать и подвергать сомнению достоверность представленных сторонами доказательств, в том числе и представленной заказчиком экспертизы. Решение об одностороннем отказе от исполнения договора не оспорено.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Как следует из материалов дела, согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона N 0101200002318000342 в результате рассмотрения вторых частей заявок победителем электронного аукциона была признана ИП Карапетян А.Г.
15.10.2018 между администрацией и ИП Карапетян А.Г. заключен договор N 56.
В соответствии с условиями договора его цена составила 76 331 руб., срок выполнения работ в течение трех календарных дней с момента его заключения.
20.06.2019 по инициативе администрации проведена строительно-техническая экспертиза выполненных работ, согласно результатам которой выполненные Предпринимателем работы не соответствуют ГОСТ 9128-2013, СП82.13330.2016, условиям проектной документации ввиду недостаточной толщины уложенного асфальтобетонного покрытия, недоуплотненности, водонасыщение, которые влияют на возможность нормальной эксплуатации объекта.
В соответствии с пунктом 5.2.5 договора, администрацией принято решение об одностороннем отказе от его исполнения.
В связи с принятием указанного решения администрация обратилась в антимонопольный орган с заявлением о включении информации о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
По результатам рассмотрения заявления администрации и представленных ей документов Башкортостанским УФАС России принято решение от 06.08.2019 N РНП-2-300/19, в соответствии с которым информация о ИП Карапетян А.Г. включена в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом администрации от исполнения договора сроком на два года.
Считая, что решение Башкортостанского УФАС России от 06.08.2019 N РНП-02-300/19 не соответствует действующему законодательству и нарушает ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ИП Карапетян А.Г. обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с рассматриваемым заявлением.
Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для включения информации о лицк в реестр недобросовестных поставщиков.
Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
В силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходима совокупность двух условий: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Отсутствие хотя бы одного из указанных условий исключает удовлетворение заявленных требований.
Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия (должностного лица), входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.
Пунктами 1 и 2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - положение) установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, контролю за осуществлением иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).
Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями (пункт 4 положения).
Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.
В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.
Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует Закон о контрактной системе.
На основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
В силу части 4 статьи 104 Закона о контрактной системе в случае, если победитель определения поставщика (подрядчика, исполнителя) признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты признания победителя уклонившимся от заключения контракта направляет в контрольный орган в сфере закупок информацию, предусмотренную пунктами 1 - 3 части 3 настоящей статьи, а также документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта.
В течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).
В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1062).
В рамках осуществления указанной функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме ФАС России осуществляет проверку фактов уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.
По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил N 1062, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам (пункт 12 Правил N 1062).
В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, в силу части 11 статьи 104 Закона о контрактной системе включение в Реестр информации об участнике закупки, уклонившемся от заключения контракта, о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, содержащаяся в Реестре информация, неисполнение действий, предусмотренных частью 9 указанной статьи, могут быть обжалованы заинтересованным лицом в судебном порядке.
Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).
По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения заданных результатов, является ведение Реестра, в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в Реестр напрямую затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться заданных результатов, приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.
Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий государственного (муниципального) контракта, которое свидетельствует о его недобросовестном поведении, совершении им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом, ранее признанным победителем торгов, и нарушающих права заказчика относительно условий (заявленных недобросовестным лицом как лучшие) или к нарушению срока исполнения контракта, что в итоге приводит к неэффективному использованию бюджетных средств.
При этом ни Закон о контрактной системе, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.
В рассматриваемой ситуации юридически значимым обстоятельством для включения в реестр недобросовестных поставщиков является уклонение (или его отсутствие), допущенное исполнителем контракта, в связи с чем, оценке подвергаются его действия/бездействие по исполнению обязанностей по заключению контракта.
Из обжалуемого решения антимонопольного органа усматривается, что согласно заключению эксперта, качество выполненных работ ИП Карапетян А.Г. не соответствует ГОСТ 9128-2013, СП 82.13330.2016, условиям проектно-сметной документации по толщине уложенного слоя асфальтного покрытия; имеются недостатки, недостаточная толщина уложенного асфальтобетонного покрытия, недоуплотненность, водонасыщение, которые влияют на возможность нормальной эксплуатации объекта.
Как следует из материалов дела, 11.07.2019 администрацией принято решение за исходящим номером 2782 об одностороннем отказе от исполнения договора, в соответствии с которым уведомила предпринимателя о начале процедуры расторжения в одностороннем порядке договора по следующим основаниям:
- работы не были выполнены в установленный срок;
- 20.06.2019 была проведена строительно-техническая экспертиза, согласно результатам которой выполненные работы не соответствуют ГОСТ 9128-2013, СП82.13330.2016, условиям проектной документации ввиду недостаточной толщины уложенного асфальтобетонного покрытия, недоуплотненности, водонасыщение, которые влияют на возможность нормальной эксплуатации объекта.
Оценив представленные fдминистрацией документы, fнтимонопольный орган согласился с данными выводами, принял обжалуемое решение и включил информацию о gредпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.
Относительно сроков выполнения работ.
Согласно пункту 4.1 договора, подрядчик обязуется приступить к выполнению работ с момента заключения договора и закончить срок выполнения работ в течение трех календарных дней.
Течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (статья 191 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Абзацем первым пункта 1 статьи 194 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока.
Суд первой инрстанции, приняв во внимание условия договора и вышеуказанные нормы права пришел к выводу, что предприниматель должна была приступить к выполнению работ с 16 (следующий день после заключения договора) и завершить их выполнение не позднее 18.10.2018 включительно.
В установленный срок работы предпринимателем выполнены не были.
При этом суд первой инстанции учёл тот факт, что срок выполнения работ не имел для администрации определяющего значения, поскольку уведомление о приемке результатов работ от 25.02.2019 получено администрацией 27.02.2019, однако какое-либо из ее должностных лиц в назначенное время для приемки результатов работ не явилось.
С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что факт нарушения предпринимателем условий договора в части сроков выполнения работ не мог являться основанием для одностороннего отказа администрацией от договора, а для антимонопольного органа - для включения информации о ней в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
Качество выполненных работ.
Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
Из пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
Суд первой инстанции, оценил по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, экспертное заключение подготовленное обществом с ограниченной ответственностью "Независимый центр дорожной экспертизы" и пришел к выводу, что указанное экспертное заключение является ненадлежащим доказательством по делу.
При рассмотрении настоящего спора, судом истребован подлинник акта отбора образцов от 20.06.2019.
Заявителем, в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подано заявление о фальсификации акта отбора образцов от 20.06.2019.
Лицо, представившее этот акт (администрация) выразило согласие на исключение акта из числа доказательств по делу.
Экспертное заключение, в том числе содержит вывод, что толщина покрытия не соответствует проектной толщине 4, 5 см, поскольку фактическая толщина уложенного асфальтобетонного покрытия составляет 4 см.
Вместе с тем, в разделе 12 "Общие сведения при отборе образцов" акта отбора образцов от 20.06.2019 имеется лишь указание на назначение материала ("верх. слой"), что не позволяет установить, какой толщины был слой на момент его отбора. Соответственно, суд посчитал данный факт не установленным и не подтвержденным.
Также суд указал, что экспертное заключение содержит в себе некие фотоматериалы, однако ни из одного документа, включая акт отбора проб, не усматривается факт ведение фотосъемки (в том числе каким лицом она осуществлялась).
Из экспертного заключения также усматривается, что экспертом было установлена, что площадь асфальтобетонного покрытия составляет 135, 102 кв.м.
Поскольку из представленного заявителем акта о приемке выполненных работ от 11.03.2019 N 1 по форме КС-2 следует, что им были оказаны работы устройству покрытия площадью 96 кв.м., соответственно, в рассматриваемом случае не представляется возможным установить, были ли пробы действительно отобраны с участка, на котором предпринимателем осуществлялись работы, либо нет.
Кроме того, из технического задания следует, что предпринимателем выполнялись работы не только по устройству покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей, но и по ремонту (ямочному) асфальтобетонному покрытию с иными параметрами.
Суд первой инстанции также обратил внимание на содержащиеся в заключении выводы эксперта о том, что в "...связи с тем, что асфальтобетонное покрытие имеет шероховатую, пористую неоднородную структуру (уплотнение асфальтобетонной смеси не достигнуто) можно сделать вывод, что в процессе эксплуатации покрытие подвергнется высокому водонасыщению. В осенне-весенний период, при переходе температуры окружающего воздуха через 00С будет происходить разрушение асфальтобетонного покрытия и нижележащих слоев дорожной одежды". Суд указал, что указанный вывод судом не может быть признан достоверно установленным, а лишь предположительным, поскольку исходя из даты уведомления администрации о завершении работ и даты проведения акта отбора проб следует, что результат работ прошел осенне-весенний период и переход через 00С, однако разрушение асфальтобетонного покрытия и нижележащих слоев дорожной одежды никем установлено не было.
В материалах дела имеется акт сдачи-приемки работ N 7 от 01.03.2019, согласно которому качество работ соответствует требованиям "Заказчика и/или условиям Договора".
Тот факт, что данный документ подписан в одностороннем порядке со стороны предпринимателя, не имеет значения.
В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.
Как было указано ранее, уведомление о необходимости явки 01.03.2019 для приема результатов работ было получено администрацией заблаговременно до этой даты, а именно 27.02.2019.
Явку своего представителя на приемку выполненных работ администрация не обеспечила.
В связи с чем, у суда отсутствуют основания для признания акта выполненных работ недействительным.
В ходе рассмотрения настоящего дела ни антимонопольным органом, ни администрацией не было подтверждено, что результат произведенных предпринимателем работ непригоден к использованию по назначению.
Как указывалось, из анализа положений действующего законодательства в сфере государственных закупок следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, по существу, является санкцией за недобросовестное поведение участников закупок, выражающееся в неправомерном нарушении положений закона.
Антимонопольный орган в рассматриваемом случае, положил в основу оспариваемого решения результаты экспертного заключения, не исследовав и не оценив содержащиеся в нем доводы и их соответствие иным представленным доказательствам.
С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в поведении предпринимателя отсутствуют признаки его недобросовестности, включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиком в данном случае не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведения такого реестра, так и Закона о контрактной системе, а также является явно несоразмерной.
Установив совокупность оснований, указанных в статьях 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.
При изложенных обстоятельствах, судебной коллегией отклоняются доводы подателя апелляционной жалобы и возражения администрации, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 30.08.2021 по делу N А07-29590/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья А.П. Скобелкин
Судьи А.А. Арямов
П.Н. Киреев
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
