Дата принятия: 24 марта 2020г.
Номер документа: 16АП-398/2020, А22-3759/2018
ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 24 марта 2020 года Дело N А22-3759/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2020 года,
полный текст постановления изготовлен 24 марта 2020 года.
Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Афанасьевой Л.В., судей: Белова Д.А., Макаровой Н.В., при участии в судебном заседании представителя администрации города Элисты Доржи-Горяевой Эльзы Владимировны (доверенность от 11.03.2020), представителя акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 169" - Калюгиной Н.С. (доверенность от 10.01.2020), в отсутствие иных лиц участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калугиной У.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федерального казначейства по Республике Калмыкия, АО "Дорожное эксплуатационное предприятие N 169" и Управления городского хозяйства и административно-технического контроля Администрации г. Элисты на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.12.2019 по делу N А22-3759/2018,
УСТАНОВИЛ:
Управление городского хозяйства и административно-технического контроля Администрации г. Элисты (далее-управление) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании незаконным представления Управления Федерального казначейства по Республике Калмыкия (далее-УФК по РК) от 24.08.2018 N 05-09-04/17-10154, в части пунктов 1, 2, 3 и 5 указанных в представлении нарушений, и признании незаконным пункт 4 представления в части расчета суммы нарушения в размере 196 710 руб. (уточненные требования).
Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.12.2019 заявленные требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции признал недействительными пункты 2, 3 представления от 24.08.2018 N 05-09-04/17-10154; в удовлетворении остальной части заявленных требований судом первой инстанции отказано.
Решение мотивировано тем, что пункты 2 и 3 представления недоказанностью нарушений. Признавая недействительным п. 2 представления о неправомерном расходовании бюджетных средств вследствие того, что толщина асфальтового покрытия не достигает 5 см, суд установил, что экспертное заключение, на котором основывались выводы казначейства, выполнены с нарушением установленных требований. Суд назначил судебную экспертизу, по результатам которой установлено, что асфальтовое покрытие достигает нормативных показателей. Пункт 3 представления необоснованно, так как согласование дополнительной поставки асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода с условием транспортировки материалов для ее изготовления произведено в пределах установленной сметной стоимости асфальтобетона, без нарушения существенных условий контракта и без его изменений. Остальные нарушения подтверждены экспертным заключением.
Не согласившись с принятым решением Управление Федерального казначейства по Республике Калмыкия, АО "Дорожное эксплуатационное предприятие N 169" и Управления городского хозяйства и административно-технического контроля Администрации г. Элисты обратились с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его необоснованность.
Управление Федерального казначейства по Республике Калмыкия в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительными пунктов 2, 3 представления N 05-09-04/17-10154 от 24.08.2018.
Указывает о том, что расстояние от асфальтобетонного завода до объекта производства работ не превышает 30, 0 км, которые уже учтены в цене материала согласно п. 3 технической части сборника ТССЦ-2001; затраты на перевозку материала (с удельным весом равным весу асфальтобетонной смеси) на расстоянии 105 км предъявлены подрядчиком и оплачены заказчиком неправомерно; суд первой инстанции не правомерно принял документы; документы, подтверждающие изменение схемы доставки асфальтобетонной смеси относительно утвержденной сметной документации, на строительно-техническое исследование представлены не были. Считает, что все работы выполнены с нарушением условий контракта или не предусмотренные им, не могут быть оплачены из средств контракта. Также считает, что в соответствии с условиями ГОСТ Р 58349-2019 превышение максимально допустимых отклонений толщины слоя свидетельствует о недостаточном качестве выполнения работ при проведении измерений.
АО "Дорожное эксплуатационное предприятие N 169" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительными п.1, п.4 и п.5 обжалуемого представления.
Указывает, что приложением N 1 к Контракту адрес доставки не был конкретизирован, а указан только вызов на расстоянии до 10 км на базу МБУ "ДУ "Элиста Автодо", вывод суда о нарушении условий Контракта-изменении адреса доставки фрезерованного асфальтобетона, является необоснованным и противоречит фактическим обстоятельствам дела. Считает, что у заказчика и подрядчика по контракту отсутствовали правовые основания для применения коэффициента 0,85, поскольку сметой к контракту применение понижающего коэффициента не было предусмотрено; вывод суда первой инстанции о том, что при составлении актов о приемке выполненных работ формы КС-2 подрядчик обязан был руководствоваться нормами сметного ценообразования в строительстве, обязательными к применению, противоречит фактическим обстоятельствам дела, условиям Контракта и положениям ст. 309 ГК РФ; вывод суда первой инстанции об обязательном применении понижающего коэффициента, и ошибке проектировщиков, противоречит положениями письма Минстроя N 2536-ИП/12/ГС от 27.12.2012.
Управление городского хозяйства и административно-технического контроля Администрации г. Элисты в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительными п. 1, 5 обжалуемого представления. Считает, что вывод суда первой инстанции об одностороннем изменении условий контракта является необоснованным, так как определение места транспортировки материала было согласованно сторонами контракта в ходе выполнения работ.
До начала судебного заседания от ФКУ "ЦОКР", поступил отзыв, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы АО "ДЭП N 169".
До начала судебного заседания от АО "ДЭП N 169" поступил отзыв, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы УФК РФ.
В судебном заседании представитель АО "ДЭП N 169" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительными п.1,п.4, п.5 обжалуемого представления, принять в обжалуемой части новый судебный акт.
Представитель администрации в судебном заседании выразил свою правовую позицию.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывы на апелляционные жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих деле, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.
Из материалов дела усматривается.
УФК по РК была проведена плановая выездная проверка соблюдения условий предоставления и использования средств из федерального бюджета на строительство (реконструкцию) автомобильных дорог в рамках подпрограммы "Автомобильные дороги" федеральной целевой программы "Развитие транспортной системы России (2010-2021 года)" государственной программы Российской Федерации "Развитие транспортной системы", на капитальный ремонт, ремонт и содержание автомобильных дорог, а также на обеспечение дорожной деятельности в рамках подпрограммы "Дорожное хозяйство" государственной программы Российской Федерации "Развитие транспортной системы".
Ответчиком на основании приказа УФК по РК от 05.06.2018 N 38 в целях проведения строительно-технического исследования к участию в проверке были привлечены специалисты отдела организации проведения экспертиз Межрегионального филиала ФКУ "Центр по обеспечению деятельности казначейства России" в г. Ростове-на-Дону.
Предметом проверки явилось выполнение работ по контракту N Ф.2017.309294 от 25.07.2017 на выполнение работ по ремонту автодороги по улице им. В.И. Ленина от завода "Одн" до ул. 28 Армии, заключенному между Управлением (Заказчик) и АО "ДЭП N 169" (Подрядчик). Согласно данному контракту подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по ремонту автодороги в г. Элисте по улице им. В.И. Ленина от завода "Одн" до ул. 28 Армии (т. 1, л.д. 52-61).
В ходе проверки ответчиком совместно с ФКУ "ЦОКР", по их мнению, были выявлены следующие нарушения:
1) неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета в сумме 1 170 991 руб. 41 коп., выразившееся в оплате фактически не выполненных объемов работ по перевозке материалов от фрезерования на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор" (пункт 3 части 1 статьи 162 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ), пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 10.2 контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294);
2) неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета в сумме 6 805 566 руб. 74 коп., выразившееся в оплате фактически не выполненных объемов работ по перевозке материалов по транспортировке асфальтобетонной смеси на расстояние 105 км (пункт 3 части 1 статьи 162 БК РФ, пункт 1 статьи 720 ГК РФ, пункт 10.2 контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294);
3) неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета в сумме 5 095 335 руб. 28 коп., выразившееся в оплате объемов работ по устройству слоев дорожного покрытия, выполненных с нарушением по толщине слоев покрытия в отдельных точках: верхний слой покрытия из горячей, плотной, мелкозернистой асфальтобетонной смеси Тип Б II марки не достигает толщины 5 см (ПК 8=30 право; ПК 12=75 лево); выравнивающий слой покрытия из горячей, плотной, мелкозернистой асфальтобетонной смеси Тип Б II марки не достигает толщины 5 см (ПК 0+2 право; ПК 8+30) право; ПК 12+75 лево), в точке отбора проб ПК 50+80 лево - отсутствует нижний слой покрытия (пункт 3 части 1 статьи 162 БК РФ, пункт 1 статьи 720 ГК РФ; пункт 10.2 и пункт 2 Требования заказчика к качеству, техническим характеристикам и результатам работ Приложения N 1 контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, заключенного с подрядной организацией АО "ДЭП N 169");
4) неэффективное использование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета, в результате не применения понижающего коэффициента 0,85 к нормативам сметной прибыли (статья 34 БК РФ, письмо Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 18.11.2004 N АП-5536/06);
5) не истребовано исполнение гарантийных обязательств подрядной организации АО "ДЭП N 169" в части устранения дефектов и недостатков, возникших в ходе эксплуатации объекта "Ремонт автодороги по улице им В.И. Ленина от завода "Одн" до улице 28 Армии" (пункт 3 части 1 статьи 162 БК РФ, пункт 1 статьи 720 ГК РФ, пункт 12.6 контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294).
По выявленным нарушениям ответчиком был составлен акт выездной проверки от 26.07.2018 (т. 1, л.д. 63-108).
24.08.2018 УФК по РК вынесено представление N 05-09-04/17-10154:(т. 1, л.д. 164-170) в соответствии с которым предложено:
рассмотреть информацию о выявленных нарушениях, а также принять меры по устранению причин и условий их совершения:
по пунктам 1, 2, 3 указанных в настоящем представлении нарушениях бюджетного законодательства РФ и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, отразить в бухгалтерском законодательстве РФ и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, отразить в бухгалтерском учете дебиторскую задолженность в сумме 13 071 893, 43 руб. на основании акта сверки взаимных расчетов, составленного с подрядной организацией АО "Дорожное эксплуатационное предприятие N 169" и принять меры по ее возмещению в срок для 01.12.2018;
по пунктам 4, 5 указанных в представлении нарушениях бюджетного законодательства РФ и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, провести разъяснительную работу среди сотрудников управления с целью недопущения в дальнейшем подобных нарушений в срок до 01.12.2018;
о результатах исполнения настоящего представления следует проинформировать УФК по РК до 01.12.2018.
Не согласившись с представлением УФК по РК от 24.08.2018 в части нарушений, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, а также в части расчета суммы нарушения в пункте 4 в размере 196 710 руб. управление обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.
В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 162 БК РФ получатель бюджетных средств обладает следующими бюджетными полномочиями: обеспечивает результативность, целевой характер использования предусмотренных ему бюджетных ассигнований.
На основании пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.
В пункте 2 обжалуемого представления указано следующее нарушение:
- неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета в сумме 6 805 566 руб. 74 коп., выразившееся в оплате фактически не выполненных объемов работ по перевозке материалов по транспортировке асфальтобетонной смеси на расстояние 105 км.
По данному пункту судом было установлено следующее.
Согласно пунктам 12.2.3 и 12.3.1 СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (утв. Приказом Минрегиона России от 30.06.2012 N 272) (ред. от 16.12.2016) (далее - СП 78.13330.2012), асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5°С, осенью не ниже 10°С. При этом температура вяжущего, щебня, песка и асфальтобетонной смеси должна соответствовать указанной в таблице 9.
Представители Управления и АО "ДЭП N 169" утверждали, что, учитывая объем предусмотренных контрактом работ, большую площадь дорожного полотна - 83 894 м2, установленные сроки их выполнения - август - декабрь 2017 года (при этом, ноябрь-декабрь являются холодными месяцами, со средней температурой ниже +10° С), с целью уменьшения сроков выполнения работ для укладки асфальтобетона в более теплый период, обеспечения соблюдения температурного режима готовой смеси, транспортировать которую до места укладки (согласно сметы) предполагалось на расстояние не менее 105 км, что в холодное время влечет за собой остывание температуры смеси, и, как следствие, ухудшение качества дорожного покрытия, АО "ДЭП N 169" произвело расчет стоимости асфальтобетона, при условии его возмездного изготовления в непосредственной близости от места проведения работ (асфальтобетонный завод ООО "Доррис", находящийся в г. Элисте).
При этом, учтена была доставка сырья (щебня и др.) для его производства, так как в г. Элисте и в Республике Калмыкия отсутствует сырьевая база для производства асфальтобетона, все сырье для его приготовления привозное.
Указанный расчет по каждой из статей, составляющих общую стоимость, был сопоставлен со сметной стоимостью асфальтобетона.
Согласно представленной в материалы дела сравнительной транспортной схеме (сравнительная ведомость стоимости асфальтобетонной смеси на объекте: ремонт участка автодороги по ул. Ленина г. Элиста), стоимость асфальтобетонной смеси по расчетам АО "ДЭП N 169" (возмездное изготовление в г. Элисте с учетом доставки материалов) составила 4 043 руб. за тонну, что на 15 руб. за тонну выше заложенной в смете стоимости в размере 4 029 руб. за тонну (т. 10, л.д. 92,93).
На основании указанной сравнительной транспортной схемы заказчик (Управление), генподрядчик (АО "ДЭП N 169"), представитель проектной организации (МУП АПБ г Элиста) 15.08.2017 заключили соглашение, в соответствии с которым решили в целях обеспечения качества работ и ввода объекта в установленные сроки дополнительно осуществлять поставку асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода ООО "Доррис", находящегося в г. Элисте (т. 10, л.д. 90).
Письмом от 16.03.2017 N 227 АО "ДЭП N 169" указало Управлению, что установленная трёхсторонним соглашением схема дополнительной поставки асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода ООО "Доррис" дороже сметной на 15 руб. за 1 т. АО "ДЭП N 169" сообщило также указанным письмом, что предполагаемые убытки они отнесут за счет снижения затрат при работе вахтовым методом (увеличение рабочего времени при производстве работ, повышение продуктивности труда, качество выполненных работ) (т. 10 л.д. 98).
Между АО "ДЭП N 160" (Заказчик) и ООО "Доррис" (Подрядчик) был заключен договор N 18/08-2017 на изготовление готовой продукции из давальческого сырья от 18.08.2017 (т.5 л.д. 160-163).
Во исполнение указанного соглашения к контракту, а также договора N 18/08-2017 от 18.08.2017 АО "ДЭП N 169" производило перевозку сырья из в г. Ипатово Ставропольского края на расстоянии до 140 км, отнеся дополнительные затраты на транспортировку свыше 105 км на себя, а также осуществляло перевозку сырья для изготовления асфальтобетона с мест выдачи (карьеров и тому подобное) до асфальтобетонного завода ООО "Доррис".
Таким образом, соглашением от 15.08.2017 заказчик и подрядчик, проектная организация, в целях обеспечения качества работ при соблюдении/обеспечении температурного режима и сроков выполнения работ, согласовали дополнительную поставку асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода ООО "Доррис", с условием транспортировки АО "ДЭП N 169" материалов для ее изготовления, без изменения установленной сметой стоимости асфальтобетона.
В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1).
По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2).
Согласно пункту 1 статье 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.
В соответствии со статьей 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ (пункт 1).
Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2).
Системное толкование пункта 1 статьи 766 и пункта 2 статьи 767 ГК РФ позволяет исходить из того, что под изменениями условий государственного или муниципального контракта понимается изменение условий об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.
Суд первой инстанции правильно указал об обоснованности и правомерности доводов Управления и АО "ДЭП N 169" о том, что согласование дополнительной поставки асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода ООО "Доррис", с условием транспортировки АО "ДЭП N 169" материалов для ее изготовления, без изменения установленной сметой стоимости асфальтобетона, не является изменением условий контракта.
Данный довод соответствует нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также правоприменительной практике.
В материалы дела Управлением и АО "ДЭП N 169" представлены следующие документы: договор от 18.08.2017 N 18/08-2017 на изготовление готовой продукции из давальческого сырья, согласно которому ООО "Доррис" обязуется по заявке АО "ДЭП N 169" изготовить асфальтобетонную смесь на асфальтобетонном заводе по адресу: г. Элиста, Северная промзона; договор поставки инертных материалов N 09/01-2017 от 09.01.2017 и спецификации к нему N 3 от 25.07.2017, N 5 от 01.08.2017, N 7 от 01.09.2017, N 9 от 02.10.2017; транспортные накладные, в разделе 2 которых "Грузополучатель" указано ООО "Доррис", в разделе 7 "Сдача груза" имеется штамп ООО "Доррис" с подписью лица, полномочного принимать материалы. Данными документами подтверждается перевозка сырья для изготовления асфальтобетона с мест выдачи до асфальтобетонного завода ООО "Доррис". Актами приема-передачи от 30.08.2017, от 30.11.2017 подтвержден факт передачи доставленного сырья для приготовления асфальтобетонной смеси от АО "ДЭП N 169" на ответственное хранение ООО "Доррис".
Сравнительной транспортной схемой (сравнительная ведомость стоимости асфальтобетонной смеси на объекте: ремонт участка автодороги по ул. Ленина г. Элиста) подтверждается соответствие сметной стоимости асфальтобетона расчетной стоимости асфальтобетона, изготавливаемого в г. Элисте на асфальтобетонном заводе ООО "Доррис" из материала, приобретенного и перевезенного в г. Элисту АО "ДЭП N 169".
Указанные документы подтверждают осуществление согласованной с заказчиком транспортировки грузов (сырья для изготовления асфальтобетонной смеси), с целью выполнения обязательств по контракту и, как следствие, обоснованность оплаты по актам о приемке выполненных работ КС-2 от 25.08.2017 N 1, от 11.09.2017 N 2, от 25.09.2017 N 3, от 10.10.2017 N 4, от 31.10.2017 N 1, от 13.11.2017 N 2, от 20.12.2017 N 3 на общую сумму 10 277 427 руб. 41 коп., в том числе за счет средств федерального бюджета - 6 805 566 руб. 74 коп., муниципального бюджета-3 471 860 руб. 67 коп.
На основании изложенного выводы УФК по РК о невыполненных работах по транспортировке грузов на расстояние 105 км и, как следствие, о неправомерности расходования средств федерального бюджета в размере 6 805 566 руб. 74 коп. противоречат фактическим обстоятельствам дела.
Вследствие изложенного пункт 2 представления признается судом недействительным.
В пункте 3 обжалуемого представления указано следующее нарушение:
неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета в сумме 5 095 335 руб. 28 коп., выразившееся в оплате объемов работ по устройству слоев дорожного покрытия, выполненных с нарушением по толщине слоев покрытия в отдельных точках:
- верхний слой покрытия из горячей, плотной, мелкозернистой асфальтобетонной смеси Тип Б II марки не достигает толщины 5 см (ПК 8=30 право; ПК 12=75 лево);
- выравнивающий слой покрытия из горячей, плотной, мелкозернистой асфальтобетонной смеси Тип Б II марки не достигает толщины 5 см (ПК 0+2 право; ПК 8+30) право; ПК 12+75 лево), в точке отбора проб ПК 50+80 лево - отсутствует нижний слой покрытия (пункт 3 части 1 статьи 1 62 БК РФ, пункт 1 статьи 720 ГК РФ; пункт 10.2 и пункт 2 Требования заказчика к качеству, техническим характеристикам и результатам работ Приложения N 1 контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, заключенного с подрядной организацией АО "ДЭП N 169".
Данный вывод основан на экспертном заключении ООО "НТЦ "ЭксиМ" N ФКУ 2018/ЭСМ-039 (т.6 л.д. 180-246).
По данному пункту судом первой инстанции верно установлено следующее.
В силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
По мнению Управления и АО "ДЭП N 169" экспертное заключение ФКУ2018/ЭСМ-039, выполненное ООО "НТЦ "ЭксиМ" (далее - Заключение) (т.6 л.д. 180-246), является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку составлено с нарушениями требований нормативных актов.
Суд первой инстанции правильно считает данные доводы обоснованными и оценивает заключение критически по следующим основаниям.
В разделе 3 Заключения "Сведения об экспертах" перечислены лица, его выполнившие, с указанием сведений об их квалификации. Шмаюк А.Н. - по квалификации инженер - экономист, Зотов О.А. - по квалификации менеджер. Криворучко А.С. является инженером по обследованию строительных материалов.
Вследствие этого судом правильно поставлено под сомнение наличие у лиц, подготовивших Заключение, наличия специальных познаний, достаточных для проведения исследований, касающихся строительства и ремонта автомобильных дорог, в частности исследования соответствия дорог требованиям технической документации, соответствия ей толщины слоев покрытия и тому подобное.
В пункте 10 Заключения перечислены поставленные перед экспертами вопросы:
10.1. Соответствие строительных материалов, примененных па объектах строительства, реконструкции, реставрации, технического перевооружения, капитального ремонта, ремонта, требованиям действующих законодательных актов и нормативно-методических документов Российской Федерации, предъявляемых к данному типу строительных материалов;
10.2. Соответствие строительных материалов, примененных на объектах строительства, реконструкции, реставрации, технического перевооружения, капитального ремонта, ремонта, условиям контракта;
10.3. Соответствие строительных материалов, примененных на объектах строительства, реконструкции, реставрации, технического перевооружения, капитального ремонта, ремонта, проектным решениям;
10.4. Финансовая оценка выявленных несоответствий строительных материалов требованиям действующих законодательных актов и нормативно-методических документов Российской Федерации, условиям контракта или проектным решениям.
Исходя из содержания указанных вопросов ООО "НТЦ"Эксим" фактически было поручено проверить соответствие качества строительных материалов (их плотности, показателей физико-механических свойств и тому подобное), а не объемов выполненных работ (толщины слоев по объекту ремонта). Между тем, эксперт вправе отвечать только на поставленные вопросы, не может выходить за их рамки, самостоятельно формулировать для себя задачи, добывать объекты исследования для их выполнения.
Как следует из отзыва на заявление ООО "НТЦ "Эксим" отбор проб проведен техническими сотрудниками, не имеющими соответствующего образования. По их мнению для отбора проб не требуется специальных познаний.
Между тем, суд первой инстанции правильно указывает, что отбор проб произведен в нарушение нормативных требований, в частности, отраслевого дорожного методического документа ОДМ 218.3.015-2011 "Методические рекомендации по строительству цементобетонных покрытий в скользящих формах", принятого в 2012 году Федеральным дорожным агентством (Росавтодор).
Приложением А к ОДМ 218.3.015-2011 утверждена форма Д-2 "Акт отбора образцов (проб)". Акты N 01 и N 02 отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона от 04.07.2018, являющиеся приложениями к Заключению (т. 6 л.д. 220-223), в нарушение положений вышеназванного ОДМ не содержат необходимых сведений. В частности, не указаны размер, объем выборки, что для исследования и проверки его достоверности имеет существенное значение.
Для контроля качества асфальтобетона в слоях покрытия и прочности сцепления между слоями согласно требованиям пункта 12.5.2 СП 78.13330.2012 керны или вырубки отбирают в трех местах (предварительно определенных методами неразрушающего контроля) на 7000 м2 (10000 м2 при площадях покрытия более 30000 м2) покрытия по ГОСТ 9128, ГОСТ 31015, а также прочность сцепления слоев покрытия.
Количество кернов или вырубок, исходя из вышеизложенного, определяется по площади дорожного покрытия (в трех местах - на 7000 м2 до 30000 м2, при площадях покрытия более 30000 м2 в трех местах на 10000 м2). Поскольку площадь дорожного покрытия на объекте "Ремонт автодороги по улице Ленина от завода "Одн" до улицы 28 Армии" составляет - 83 894 м2, то количество кернов рассчитывается с учетом требований три на 10 000 кв.м и составляет 83 894 /10 000= 8*3= 24 керна.
Акты N 01 и N 02 отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона от 04.07.2018 содержат информацию о 12 вырубках, что является нарушением требований пункта 12.5.2 СП 78.13330.2012.
Как указано выше согласно пункту 12.5.2 СП 78.13330.2012 керны или вырубки отбирают в трех местах.
Пунктом 4.2 ГОСТ 12801-98 (введен Постановлением Госстроя РФ от 24.11.1998 N 16) (ред. от 05.12.2001) установлено, что из вырубки выпиливают или вырубают три образца с ненарушенной структурой для определения средней плотности, водонасыщения, набухания и коэффициента уплотнения смесей в конструктивных слоях дорожных одежд.
В данном случае, в нарушение нормативных требований сотрудники ООО "НТЦ "Эксим" по каждому месту отбора изымали только один образец, что не отрицалось обществом в отзыве на заявление. Соответствено, измерение толщины слоев асфальтобетонного покрытия производилось по одному изъятому образцу с одного пикета и из этого же единичного образца проводились физико-механические испытания.
ООО "НТЦ "Эксим" в отзыве на заявление указало, что отбор производился выборочным методом и его результаты не могут быть транслированы на весь участок дороги, что также следует из Заключения. Также общество указало, что отбор проб произведен выборочно, расчет произведен не на весь участок дороги, а только на участки, относящиеся к точкам отбора проб. Это также подтверждает неправомерность Заключения, поскольку действующие нормативные и подзаконные акты (своды правил, ГОСТы и другие) не содержат такого понятия, как выборочные вырубки, указав четкие критерии определения количества вырубок исходя из площади дорожного покрытия. Нарушение установленных требований указывает на неправомерность Заключения и соответственно, на необоснованность и недостоверность произведенных на выборочных отборах финансовых расчетов.
Заявитель и АО "ДЭП N 169" также утверждали, что ООО "НТЦ "Эксим" помимо нарушения требований к количеству отбираемых для исследования проб неверно были определены места отбора проб.
Так, по их утверждению, проба N 1 (по акту N 01 от 04.07.2018), использованная в качестве образца для исследования, находится за пределами объекта ремонта, выполненного в соответствии с контрактом. В подтверждение этого ими представлен суду акт проверки на соответствие проекту (Ремонт автомобильной дороги по улице им. В.И. Ленина от завода "Одн" до ул. 28 Армии) мест отбора проб по актам N 01 и N 02 отбора проб (кернов) асфальтобетона от 04.07.2018, составленных ООО "НТЦ "ЭксиМ".
Данный акт подписан представителями Управления АО "ДЭП N 169" и КП РК Дирекция "Стройзаказчик". Согласно акту комиссия установила несоответствие места отбора - пробы (керна) N 1 на отметке по акту N 01 от 04.07.2018 - ПК 0+02п. Отбор пробы N 1 произведен за пределами объекта ремонта, на расстоянии 13 м. до начала объекта, фактическое местонахождение (ориентир согласно проекту) - ПК 0-13п. При проведении измерений комиссией использовался измерительный прибор - рулетка измерительная металлическая Geobox РК 2-50, заводской номер 2524, свидетельство о поверке N 263852 от 04.04.2018. Места отбора остальных проб (кернов) по актам N 01 и N 02 по 04.07.2018 при визуальном осмотре обнаружить не удалось. Координаты точек отбора проб (кернов), указанных в актах ООО "НТЦ "Эксим" N 01 и N 02 от 04.07.2018, не соответствуют пикетажной разбивке и при проверке на общедоступных сервисах сети Интернет (Yandex, Google карты) находятся на расстоянии в среднем около 16 км. по прямой от предполагаемых мест отбора проб (кернов) (т. 11 л.д. 177).
По утверждению представителей Управления и АО "ДЭП N 169" указанная ошибка с определением места отбора пробы N 1 связана с тем, что на момент отбора пикетажная разбивка отсутствовала, а лица, производившие отбор проб, границы дорожного полотна, выполненного согласно контракту, на местности не устанавливали, сославшись на то, что привязку будут осуществлять позже по данным GPS, соотнеся координаты отбора с данными проекта. Указанное обстоятельство подтверждается также докладной запиской главного инженера АО "ДЭП N 169" Волкогонова А.В. на имя генерального директора общества, в которой он указывал на сомнения в правильности отбора проб и на то, что подписал акт отбора проб, считая, что места отбора по данным GPS впоследствии должны быть корректно соотнесены с проектом (т. 11, л.д. 175). Однако, этого сделано не было.
Кроме того, аппарат определения координат мест отбора в качестве используемого инструмента в Заключении не описан, в связи с чем, его невозможно ни идентифицировать, ни проверить, в том числе на точность.
Также по утверждению представителя АО "ДЭП N 169" помимо того, что при исследовании использовался образец, возможно взятый за пределами отремонтированного объекта, соотнести остальные пробы по актам N 01 и N 02 отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона от 04.07.2018 с объектом ремонта также не представляется возможным, поскольку точки с указанными в актах отбора проб и в Заключении координатами мест отбора проб находятся за пределами г. Элисты.
В подтверждение этого суду представлен протокол осмотра доказательств от 07.02.2019, составленный нотариусом по Ипатовскому городскому округу Ставропольского края Колесниковой В.И. по результатам осмотра интернет сайта https:yandex.ru/maps/, путем ввода нотариусом указанных экспертами в актах координат для установления их месторасположения на карте (т. 11 л.д. 147-174).
Подлинники протокола и приложенных к нему доказательств обозревались в судебном заседании. Светокопии идентичны подлинникам.
Указанные обстоятельства подтверждают доводы Управления и АО "ДЭП N 169" о недостоверности выводов Заключения, поскольку относимость исследованных образцов (проб) к дорожному полотну, ремонт которого был выполнен согласно контракту, вызывает сомнение, так как один образец (проба) возможно находится за пределами дорожного полотна, в отношении остальных, ввиду невозможности соотнесения местоположения, затруднительно определить относятся ли они к отремонтированной АО "ДЭП N 169" дороге либо взяты на ином дорожном полотне.
Кроме того, согласно Заключению при отборе и проведении исследования в качестве средств измерения использовалась рулетка, а на фото к заключению изображена линейка, то есть, средство измерения не является достоверно определенным. Кроме того, рулетка не является точным средством измерения, расчетная суммарная погрешность рулетки составляет 0,5мм (Приложение А ГОСТ 26433.0-85), что могло дать разницу в недостающие 0,5 мм, которые были зафиксированы при замерах специалистами ООО "НТЦ "ЭксиМ".
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что результаты измерений, использованные при подготовке Заключения, на основе которого произведены финансовые расчеты, с учетом погрешности измерительных средств не могут считаться достоверными.
Исходя из Приложения А к ГОСТ 12801 -98, при производстве замеров используется только один измерительный прибор - штангенциркуль, то есть Заключение подготовлено на основании измерений, выполненных в нарушение требований ГОСТ ненадлежащим измерительным средством.
Оценивая перечисленные доказательства, суд первой инстанции правильно учитывает также, что в нарушение требований части 5 статьи 200 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства обратного.
Кроме нарушений, допущенных при отборе проб и проведении измерений, Заключение противоречит информации, содержащейся в техническом задании (Приложение N 1). В Заключении приведены геометрические размеры кернов нижнего слоя покрытия. При этом, при выполнении ремонта автодороги нижний слой не предусмотрен техническим заданием, в связи с чем, выводы Заключения, основанного на определении толщины нижнего слоя, ошибочны.
Согласно техническим рекомендациям - ТР 103-07, представляющим собой практическое руководство для дорожно-строительных организаций, выполняющих работы по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона, выравнивание поверхности покрытия производится укладкой асфальтобетонной смеси - крупнозернистой при толщине слоя более 60 мм и мелкозернистой при меньших толщинах. Категорически запрещается выравнивать профиль устройством нижнего слоя покрытия переменной толщины (п.2.5.2).
Таким образом, требования к толщине выравнивающего слоя не предъявляются, так как его толщина варьируется в зависимости от ровности (переменной толщины) ремонтируемого асфальтобетонного покрытия, продольных и поперечных уклонов (то есть от рельефа).
На необоснованность Заключения указывает также и то, что использованные при финансовых расчетах математические значения не соответствуют цифровому выражению толщины слоев асфальтобетонного покрытия (верхний и выравнивающий слой), указанному в протоколах испытаний - протоколы N -18/06/039-1, N -18/06/039-2, N -18/06/039-3, N -18/06/039¬4, N -18/06/039-5, N -18/06/039-6, N -18/06/039-7, N -18/06/039-8, N - 18/06/039-9, N -18/06/039¬10, N 18/06/039-11 (т. 6 л.д. 225-246).
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при подсчетах в Заключении использовались данные о толщинах слоев асфальтобетона, установить источник получения которых не представляется возможным, так как они не соответствуют цифровому выражению толщины слоев асфальтобетонного покрытия, указанному в приложениях к Заключению.
С учетом вышеизложенного Заключение составлено с нарушением требований норм права, технических регламентов (СНиП, ГОСТ), вследствие чего оценивается судом критически.
Разъяснением Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, было включено в перечень допустимых доказательств в качестве иного документа в соответствии со статьей 89 АПК РФ) (п. 13).
Согласно данной рецензии Заключение выполнено с нарушениями требований статей 4, 8, 16, 25 Федерального закона "О государственной судебной - экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-ФЗ от 31.05.2011. Кроме того, эксперты вышли за пределы поставленных в пункте 10 Заключения вопросов.
Экспертное заключение N 2018/12-28 от 09.01.2019 содержит следующие выводы.
1) верхний и выравнивающий слои дорожного покрытия соответствуют требованиям СП 78.13330.2012 и требованиям государственного контракта; 2) Общая сумма выявленного завышения стоимости работ, принятой и оплаченной заказчиком при устройстве верхнего слоя покрытия из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип БМ2, составляет 148 576 руб. 09 коп. Фактическая толщина выравнивающего слоя из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип БМ2 составляет 5,2 см, что соответствует требованиям государственного контракта "Техническое задание".
Отборы проб и исследования выполнены лицом, обладающим специальными познаниями в исследуемой области - Красниковой Еленой Николаевной, имеющей высшее техническое образование, диплом серии ВСГ 5439655, выдан Московским автомобильно-дорожным государственным техническим университетом (МАДИ); удостоверение о повышении квалификации, регистрационный номер 0149-30 от 15.04.2015, выданное ЧУ ДПО "ЦИВССМ" г. Астрахань, по программе "Современные требования к строительству и ремонту автомобильных дорог"; удостоверение о повышении квалификации, регистрационный номер 000256 УО-РАНХиГС-150 от 08.10.2015г, выданное ФГБОУ ВО "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации"; диплом о профессиональной переподготовке ПП 003834, регистрационный номер 00891Д от 01.08.2016г "Строительно-техническая экспертиза" ФГБОУ ВО "Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А.", сертификат соответствия судебного эксперта N 1Ш.3842.04.ФБЭО/"УТ)Т0429 (т. 10 л.д. 163), выданный органом по сертификации "Волгодортранс - экспертиза" при ФГБОУ ВО "Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А.", удостоверение о повышении квалификации регистрационный номер 0370-30 от 25.11.2016г, выданное ЧУ ДПО "ЦИВССМ" г. Астрахань, по программе "Проектирование и строительство автомобильных дорог в соответствии с требованиями Технического регламента Таможенного союза TP ТС 214/20011 "Безопасность автомобильных дорог""; удостоверение о повышении квалификации регистрационный номер 0185-30 от 16.03.2018, выданное ЧУ ДПО "ЦИВССМ" г. Астрахань, по программе " Применение стандартов Технического регламента Таможенного союза TP ТС 214/20011 "Безопасность автомобильных дорог" (т. 10, л.д. 82-89, 154; т. 11, л.д. 19), стаж работы по специальности - 36 лет, стаж проведения экспертиз - 3 года.
Привлеченная к участию в деле в качестве специалиста Красникова Е.Н., предупрежденная судом об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, в судебном заседании от 15.02.2019 подтвердила выводы заключения специалиста (рецензии) и экспертного заключения N 2018/12-28Э, дополнительно пояснив, как на местности восстанавливалась протяженность отремонтированной дороги, определялись места отбора, как фиксировались места отбора и проводимые измерения, какие выводы были сделаны по результатам исследования. Отборы проб при подготовке экспертного заключения выполнены в присутствии представителей заинтересованных лиц, замеры, соответствующие на момент отбора по толщине слоев контракту, зафиксированы подписями представителей.
Отбор образцов для подготовки экспертного заключения N 2018/12-28 от 09.01.2019 проводился с уведомлением заявителя и третьих лиц по делу. Это подтверждается актом отбора образцов (проб), в соответствии с которым отбор проб произведен экспертом НП "МУСЭ" в присутствии начальника Управления, главного специалиста КП РК Дирекция "Стройзаказчик", главного инженера АО "ДЭП N 169". УФК по РК, уведомленное о проведении отбора проб, что подтверждается отметкой о принятии уведомления, явку представителя не обеспечило (т. 11 л.д. 28).
Места отбора проб, выполненные в соответствии с требованиями СП 78.13330.2012, зафиксированы в графической схеме (т. 11 л.д. 31-48), а также посредством фотографирования (т. 11 л.д. 50-123). По результатам отбора проб комиссионно произведено инструментальное обследование образцов с целью определения и фиксации толщины слоя покрытия, что подтверждается актом комиссионного осмотра проб из асфальтобетона (т. 11 л.д. 29,30).
Отборы проб и исследования выполнены лицом, обладающим специальными познаниями в исследуемой области - Красниковой Еленой Николаевной, имеющей высшее техническое образование, диплом серии ВСГ 5439655, выдан Московским автомобильно-дорожным государственным техническим университетом (МАДИ); удостоверение о повышении квалификации, регистрационный номер 0149-30 от 15.04.2015г, выданное ЧУ ДПО "ЦИВССМ" г. Астрахань, по программе "Современные требования к строительству и ремонту автомобильных дорог"; удостоверение о повышении квалификации, регистрационный номер 000256 УО-РАНХиГС-150 от 08.10.2015г, выданное ФГБОУ ВО "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации"; диплом о профессиональной переподготовке ПП 003834, регистрационный номер 00891Д от 01.08.2016 "Строительно-техническая экспертиза" ФГБОУ ВО "Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А.", сертификат соответствия судебного эксперта N RU.3842.04.ФБЭО/VDT0429 (т. 10 л.д. 163), выданный органом по сертификации "Волгодортранс - экспертиза" при ФГБОУ ВО "Саратовский государственный технический университет имени Гагарина Ю.А.", удостоверение о повышении квалификации регистрационный номер 0370-30 от 25.11.2016г, выданное ЧУ ДПО "ЦИВССМ" г. Астрахань, по программе "Проектирование и строительство автомобильных дорог в соответствии с требованиями Технического регламента Таможенного союза TP ТС 214/20011 "Безопасность автомобильных дорог""; удостоверение о повышении квалификации регистрационный номер 0185-30 от 16.03.2018, выданное ЧУ ДПО "ЦИВССМ" г. Астрахань, по программе " Применение стандартов Технического регламента Таможенного союза TP ТС 214/20011 "Безопасность автомобильных дорог" (т. 10, л.д. 82-89, 154; т. 11, л.д. 19), стаж работы по специальности - 36 лет, стаж проведения экспертиз - 3 года.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что выводы оспариваемого представления, основанные на Заключении акте выездной проверки и отчете ФКУ "ЦОКР" СТИ-РД-2018/13 от 17.07.2018 (т.5 л.д. 210-284), в части расчетов суммы, необоснованно израсходованной из бюджета в связи с оплатой работ по устройству слоев дорожного покрытия, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и являются неверными.
Дополнительным подтверждением необоснованности данных расчетов является представленный в материалы дела технический отчет по определению прочности дорожной одежды по объекту: "Ремонт автодороги по улице Ленина от завода "Одн" до улицы 28 Армии", подготовленный ООО "Маккон", в соответствии с которым при толщине слоев дорожной одежды, указанной в результатах Заключения - модуль упругости равен: 222,8-255,7 МПа, что выше установленного нормативного модуля упругости (200 МДа). Дорожная одежда на рассматриваемый момент времени является прочной и не зависит от толщины слоя, так как обеспечен модуль упругости дорожной одежды не ниже требуемого. Эксплуатационные способности дороги соответствуют предъявляемым к ней требованиям. В целом, требуемый модуль упругости дорожных одежд нежесткого типа соответствует требованиям отраслевых дорожных норм ОДН 218.046-01 "Проектирование нежестких дорожных одежд" (т. 13 л.д. 106-146).
Таким образом, дорога по эксплуатационным характеристикам соответствует предъявляемым к ней требованиям, что указывает на необоснованность выводов о неправомерном расходовании средств республиканского бюджета, источником образования которых явились средства федерального бюджета на сумму 5 095 335 руб. 28 коп., равную стоимости строительных материалов, без учета фактически положенных слоев асфальтобетона.
Согласно выводам экспертного заключения N 2018/12-28Э от 09.01.2019 толщина верхнего слоя покрытия на объекте: "Ремонт автодороги по улице Ленина от завода "Одн" до улицы 28 Армии" согласно требованиям Государственного контракта NФ. 2017.309294 от 25.07.2017г "Техническое задание" составляет - 5 см, фактическая толщина выравнивающего слоя из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип Б М2 - 5,2 см, что соответствует требованиям Государственного контракта NФ. 2017.309294 от 25.07,2017г "Техническое задание".
Определением от 18.07.2019 судом была назначена судебно строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам НП "Центр независимой экспертизы "Спектр". Экспертом данного некоммерческого партнёрства Игнатьевой Л.В. было представлено заключение эксперта N 18-Э/19 от 26.09.2019 с приложениями (т. 13 л.д. 4-75).
Эксперт Игнатьева Л.В. имеет высшее техническое образование по специальности "горный инженер" (диплом серии ВСВ выдан решением ГАК Московского государственного университета, рег. номер 42843), сертификат соответствия судебного эксперта N Яи.34971.04.СЭВО/001/УБТ1924, серия 64 АА N 1608019 выдан ФГБОУ ВО "Саратовский государственный технический университет им. Гагарина Ю.А. ", свидетельство о членстве в союзе "Межрегионального объединения судебных экспертов", стаж работы по специальности 20 лет.
Также представлено удостоверение о повышении квалификации, регистрационный номер 01043 от 16.08.2019, выданное ФГБОУ ВО "Саратовский государственный технический университет им. Гагарина Ю.А.", диплом о процессуальной переподготовке ПП 003833 от 01.08.2016 по программе "Строительно-техническая экспертиза", выданный ФГБОУ ВО "Саратовский государственный технический университет им. Гагарина Ю.А.".
Согласно выводам указанного заключения толщина верхнего и выравнивающего слоев асфальтобетонного покрытия на объекте: "Ремонт автодороги по улице им. В.И. Ленина от завода "Одн" до улицы 28 Красной Армии" соответствует требованиям муниципального контракта от 25.07.2018 N Ф.2017.309294 "Техническое задание", требованиям СП 78.13330.2012, степень однородности асфальтобетона по толщине свидетельствует о надёжности дорожной одежды и обеспечивает требования "Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 014/2011 "Безопасность автомобильных дорог, ГОСТ 33220-2015 "Дороги автомобильные общего пользования. Требования к эксплуатационному состоянию" (т.13 л.д. 16).
Вследствие изложенного пункт 3 представления обоснованно признан судом первой инстанции недействительным.
В пункте 1 обжалуемого представления указано следующее нарушение:
неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета в сумме 1 170 991 руб. 41 коп., выразившееся в оплате фактически невыполненных объемов работ по перевозке материалов от фрезерования на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор".
По данному пункту суд первой инстанции правильно установил следующее.
Подпунктом 7 пункта 1 Приложения N 1 к контракту предусматривалась срезка асфальтобетонного покрытия методом холодного фрезерования при ширине барабана фрезы 2 200 мм толщиной слоя 10 см с вывозом на расстояние до 10 км.
Пунктом 3.1 Приложения N 1 к контракту предусматривается вывоз материала от фрезерования на базу МБУ "ДУ "Эдиста-Автодор" на расстояние до 10 км.
На проверку был представлен акт приема-передачи, подтверждающий передачу фрезерованного асфальтобетона АО "ДЭП N 169" в объеме 6 192 т. на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор". Подтверждающие документы на перевозку и сдачу оставшегося объема асфальтобетонной крошки на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор" в размере 16 611т.- 6 192т. = 10 419 т., представлены не были.
Представители АО "ДЭП N 169" пояснили суду следующее:
- АО "ДЭП N 169" осуществляло одновременную перевозку материалов от фрезерования как на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор", так и на улицы г. Элисты для текущего ремонта; 10 447 т. снятого асфальтобетона было передано МБУ "ДУ "Элиста-Автодор" путем доставки в места проведения ремонтных работ на улицах г. Элисты.
Согласно пункту 18.5 контракта Приложение N 1 является неотъемлемой частью контракта, то есть, его требования должны быть исполнены в полном объеме, в том числе требования пункта 3.1.
Изменение адреса доставки фрезерованного асфальтобетона является односторонним изменением условий контракта, а также нарушением пункта 17.16, согласно которому изменение условий контракта не допускается.
Соответственно, работы, не предусмотренные контрактом, не могут быть оплачены из средств контракта.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что применение материала, полученного от разработки асфальтобетонного покрытия, для иных нужд, а также его перевозка не на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор", не были предусмотрены контрактом. Данные действия позволили получить экономию средств местного бюджета за счет средств контракта, то есть средств федерального бюджета.
Суд первой инстанций правильно указал, что имело место нецелевое расходование средств федерального бюджета, что является нарушением положений статьи 306.4 БК РФ.
В пункте 4 обжалуемого представления указано следующее нарушение:
неэффективное использование средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета, в результате не применения понижающего коэффициента 0,85 к нормативам сметной прибыли (статья 34 БК РФ, письмом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 18.11.2004 N АП-5536/06).
По данному пункту суд первой инстанции правильно установил следующее.
Понижающие коэффициенты к нормативам накладных расходов (далее - HP) и сметной прибыли (далее - СП) существуют двух видов:
0,9 к HP и 0,85 к СП, применяемые при определении сметной стоимости ремонтных работ, аналогичных технологическим процессам в новом строительстве, в соответствии с МДС 81 -33.2004 "Методические указания по определению величины накладных расходов в строительстве" (утв. Постановлением Госстроя России от 12.01.2004 N 6) и МДС 81-25.2001 "Об утверждении методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве" (утв. Постановлением Госстроя России от 28.02.2001 N 15 "Об утверждении методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве").
Коэффициент 0,9 к HP не применяется при определении стоимости ремонтных работ наружных инженерных сетей улиц и дорог общегородского, районного и местного значения, мостов и путепроводов, согласно п. 1 примечаний к Приложению 4 МДС 81 -33.2004.
В МДС 81-25.200 отсутствуют указания о неприменении коэффициента 0,85 к СП при определении стоимости ремонтных работ наружных инженерных сетей улиц и дорог общегородского, районного и местного значения, мостов и путепроводов, что означает обязательность его применения.
Понижающие коэффициенты 0,85 к HP и 0,8 к СП применяются согласно письму Министерства регионального развития РФ от 21.02.2011 N 3757-КК/08 в текущем уровне цен.
Данный документ утратил силу в связи с изданием письма Министерства регионального развития РФ от 27.11.2012 N 2536-ИП/12ГС, в котором также указывалось, что коэффициент 0,85 к НР и 0,8 к СП применяется при определении сметной стоимости строительства, реконструкции, ремонта и технического перевооружения объектов капитального строительства.
Необходимость применения указанных коэффициентов вызвана изменением структуры прямых затрат в сметной стоимости строительных, монтажных и ремонтно - строительных работ, связанной с увеличением доли оплаты труда рабочих в текущем уровне цен, что приводит к увеличению сметной величины накладных расходов и сметной прибыли, так как в качестве базы исчисления накладных расходов и сметной прибыли приняты сметные затраты по оплате труда рабочих-строителей и механизаторов.
В настоящее время применение указанных коэффициентов к HP и СП отменено письмом Министерства юстиции Российской Федерации от 27.04.2018 N 01/57049-ЮЛ "О письме
Госстроя от 27.11.2012 N 2536-ИП/12/ГС".
В сметной документации по исследуемому объекту, а также в актах о приемке выполненных работ КС-2 HP и СП определены в базисном уровне цен с последующим пересчетом единым индексом к СМР, что исключает необходимость применения понижающих коэффициентов, описанных выше.
Суть нарушения, указанного в пункте 4 оспариваемого представления - не применение понижающего коэффициента 0,85 к СП, применяемого при определении сметной стоимости ремонтных работ, аналогичных технологическим процессам в новом строительстве.
Письмо Министерства регионального развития РФ от 27.11.2012 N 2536 -ИП/12ГС содержит информацию о коэффициенте к сметной прибыли 0,8, поэтому оно не может исключить применение коэффициента к сметной прибыли 0,85.
Понижающий коэффициент к СП, имеющий значение 0,85, обязателен к применению в соответствии с МДС 81-25.2001 и письмом Росстроя от 18.11.2004 N АП-5536/06 (ред. от 08.02.2008, с изменениями от 29.04.2011).
В соответствии с пунктом 5.7 Контракта подрядчик обязан представлять акты, сметы и иную документацию в соответствии с требованиями, установленными ГОСТ, СНиП, иными нормативными правовыми актами. Таким образом, при составлении актов о приемке выполненных работ формы КС-2 подрядчик обязан был руководствоваться нормами сметного ценообразования в строительстве, обязательными к применению.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ФКУ "ЦОКР" и УФК по РК был сделан обоснованный вывод, что при проверке достоверности определения сметной стоимости и выдаче положительного заключения от 16.06.2017 N 08-1-0032-17 не были учтены требования вышеназванных документов.
При этом управление и АО "ДЭП N 16" признали, что неприменение понижающего коэффициента 0,85 к нормативам сметной прибыли является технической ошибкой проектировщиков, что не может освобождать заказчика подрядных работ от ответственности за нарушение бюджетного законодательства.
Также они утверждали, что расчет суммы неэффективного использования средств республиканского бюджета, источником образования которого являлись средства федерального бюджета - 196 710 руб. - произведен неверно.
При этом, управлением контррасчёт произведен не был.
Расчет, представленный АО "ДЭП N 169", судом первой инстанций правильно отклонен, поскольку противоречит вышеперечисленным актам и разъяснениям.
В пункте 5 обжалуемого представления указано следующее нарушение: не истребовано исполнение гарантийных обязательств подрядной организации АО "ДЭП N 169" в части устранения дефектов и недостатков, возникших в ходе эксплуатации объекта "Ремонт автодороги по улице им В.И. Ленина от завода "Одн" до улице 28 Армии".
Претензия-требование заявителя в адрес АО "ДЭП N 169" от 03.07.2018 N 607 (т. 1 л.д. 49,50) не может являться документом, подтверждающим факт исполнения подрядчиком своих гарантийных обязательств, при наличии нарушений, указанных в пунктах 1 и 4 обжалуемого представления.
Суд первой инстанции правильно установил, что к моменту вынесения настоящего решения управление не представило суду доказательств истребования гарантийных обязательств у АО "ДЭП N 169", вследствие чего пункт 5 представления является законным и обоснованным.
Доводы апелляционных жалоб АО "ДЭП N 169" и администрации о том, что приложением N 1 к Контракту адрес доставки не был конкретизирован, а указан только вызов на расстоянии до 10 км на базу МБУ "ДУ "Элиста Автодо", вывод суда о нарушении условий Контракта-изменении адреса доставки фрезерованного асфальтобетона, является необоснованным и противоречит фактическим обстоятельствам дела - отклоняется.
В ходе проведения строительно-технического исследования (отчет СТИ-РД-2018/13) специалистами филиала была выявлена оплата фактически невыполненных работ по транспортировке автомобилями-самосвалами фрезерованного асфальтобетонного лома в количестве 10 419,00 тонн на расстояние 10 км на сумму 1 170 991,41 рубль, что является нарушением требований: статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации: "Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями"; пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации: "Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете".
Согласно смете, получившей положительное заключение экспертизы достоверности определения сметной стоимости, установлена стоимость возвратных материалов (асфальтовой крошки). Пунктом 3.1 Приложения N 1 к Контракту от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, предусматривается вывоз материала от фрезерования на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор" на расстояние до 10 км.
В ответ на запрос (письмо филиала от 03.07.2018 N 45-13-11/13-3300 в адрес управления) был предоставлен акт приема-передачи, подтверждающий прием фрезерованного асфальтобетона в объеме 6 192,00 тонны. Подтверждающие документы на перевозку и сдачу оставшегося объема асфальтобетонной крошки на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор" в размере 16 611,00-6 192,00=10 419,00 тонн не были предоставлены.
АО "ДЭП N 169" получило от объекта контроля письмо N 469/2 от 01.09.2017, в соответствии с которым осуществляло одновременную перевозку материалов от фрезерования как на базу МБУ "ДУ "Элиста Автодор", так и на улицы г. Элисты.
Отзывом на заявление о признании незаконным и отмене представления от 24.08.2018 N 05-09-04/17-10154 АО "ДЭП-169" подтверждает факт отступления от условий пункта 3.1 Приложения N 1 к Контракту от 25.07.2017 N Ф.2017.309294.
Согласно пункту 18.5 Контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294 приложение N 1 является неотъемлемой частью контракта, а значит, требования приложения должны быть исполнены в обязательном порядке, в полном объеме.
Таким образом, применение материала, полученного от разборки асфальтобетонного покрытия, для иных нужд, а так же его перевозка не на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор", не были предусмотрены Контрактом от 25.07.2017 N Ф.2017.309294. Так же, данные действия позволили получить экономию средств местного бюджета за счет средств Контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, то есть средств федерального бюджета. Следовательно, имеет место нецелевое расходование средств Контракта от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, (средств федерального бюджета), что является нарушением статьи 306.4 Бюджетного кодекса Российской Федерации.
Согласно пункту 1.27.26. технической части сборника сметных цен N 27 возврат асфальтобетонного лома определяется на месте и оформляется соответствующим актом. Отсутствие акта не позволяет определить точный объем перевезенного фрезерованного асфальтобетона для отсыпки его на укрепление дорог местного значения.
Апелляционный суд приходит к выводу о том, что сотрудниками филиала правомерно установлен факт отсутствия документов, подтверждающих выполнение работ, предусмотренных Контрактом от 25.07.2017 N Ф.2017.309294, и обоснованно сделан вывод о неправомерном расходовании средств федерального бюджета, выразившееся в оплате фактически невыполненных работ по перевозке материалов от фрезерования на базу МБУ "ДУ "Элиста-Автодор", в объеме 10 419,00 тонн.
Доводы апелляционных жалоб о том, что у заказчика и подрядчика по контракту отсутствовали правовые основания для применения коэффициента 0,85, поскольку сметой к контракту применение понижающего коэффициента не было предусмотрено; вывод суда первой инстанции о том, что при составлении актов о приемке выполненных работ формы КС-2 подрядчик обязан был руководствоваться нормами сметного ценообразования в строительстве, обязательными к применению, противоречит фактическим обстоятельствам дела, условиям Контракта и положениям ст. 309 ГК РФ; вывод суда первой инстанции об обязательном применении понижающего коэффициента, и ошибке проектировщиков, противоречит положениями письма Минстроя N 2536-ИП/12/ГС от 27.12.2012 - отклоняется.
В ходе строительно-технического исследования (отчет СТИ-РД-2018/13), был проведен анализ сметной документации, получившей положительное заключение о проверке достоверности определения сметной стоимости, и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, выполненных на основе данной документации. В результате данного анализа было выявлено нарушение в начислении норм сметной прибыли, которое было отражено в отчете Филиала, а именно не применение понижающего коэффициента. Однако понижающий коэффициент к нормативным накладным расходам и сметной прибыли, имеющий значение 0,85, обязателен к применению в соответствии с МДС 81-25.2001 и письмом Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству от 18.11.2004 N АП-5536/06 в ред. от 08.02.2008, с изменениями от 29.04.2011 (далее - Письмо).
Согласно статье 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации: "Принцип эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств (экономности) и (или) достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств (результативности)".
В положительном заключении ГУ "Государственная экспертиза Республики Калмыкия" от 16.06.2017 N 08-1-0032-17 указан вывод о том, что сметные расчеты, содержащиеся в сметной документации, соответствуют сметным нормативам, включенным в федеральный реестр сметных нормативов.
При этом анализ локальных сметных расчетов, вошедших в состав сводного сметного расчета, получившего положительное заключение государственной экспертизы, позволил выявить нарушение в части начисления сметной прибыли, а именно: отсутствует коэффициент к нормативам сметной прибыли 0,85, применяемый при определении сметной стоимости ремонтных работ, аналогичных технологическим процессам в новом строительстве в соответствии с Письмом, которое включено в федеральный реестр сметных нормативов.
Указанные в апелляционной жалобе АО "ДЭП N 169" письма не относятся к теме выявленного нарушения, в связи с тем, что письмо регламентирует при определении сметной стоимости ремонтных работ, аналогичных технологическим процессам в новом строительстве, с использованием сборников ТЕР-2001 (ФЕР-2001), применение к нормативам сметной прибыли коэффициента 0,85, в то время как указанные в жалобе письма регламентируют применение понижающих коэффициентов 0,85 к нормативам накладных расходов в текущем уровне цен, и 0,80 к нормативам сметной прибыли в текущем уровне цен.
Апелляционный суд считает, что доводы АО "ДЭП N 169" не состоятельны и не относятся к предмету, рассматриваемого вопроса.
Апелляционный суд отмечает, что документы, подтверждающие правомерность неприменения коэффициентов, не были предоставлены объектом контроля, в ходе проведения строительно-технического исследования, а так же не были предоставлены вместе с возражениями. Более того, объект контроля признал, что неприменение понижающего коэффициента 0,85 к нормативам сметной прибыли является технической ошибкой проектировщиков, что в свою очередь, не освобождает Объект контроля от ответственности за нарушение бюджетного законодательства.
Апелляционный считает, что учитывая не применение понижающего коэффициента 0,85 к нормативам сметной прибыли, сотрудниками филиала сделан вывод о неэффективном использовании средств республиканского бюджета, источником образования которых являлись средства федерального бюджета.
Довод апелляционной жалобы УФК по РК о том, что расстояние от асфальтобетонного завода до объекта производства работ не превышает 30, 00 км, которые уж учтены в цене материала согласно п.3 технической части сборника ТССЦ-2001; следовательно, затраты на перевозку материала (с удельным весом равным весу асфальтобетонной смеси) на расстоянии 105 км предъявлены подрядчиком и оплачены заказчиком неправомерно; суд первой инстанции неправомерно принял документы - отклоняется.
В соответствии с контрактом, стоимость перевозки асфальтобетона была заложена исходя из транспортировки готовой смеси на расстояние до 105 км.
АО "ДЭП N 169" производило перевозку асфальтобетона из АБЗ г. Ипатово на расстояние 140 км, отнеся дополнительные затраты на транспортировку свыше 105 км на себя.
Так же АО "ДЭП N 169", на основании Соглашения от 15.08.2017, заключенного между заявителем, Генподрядчиком (АО "ДЭП N 169"), представителем проектной организации (МУП АПБ г Элиста), осуществляло перевозку сырья для изготовления асфальтобетона с мест выдачи (карьеров и т.п.) до ООО "Доррис", г Элиста (изготовителя асфальтобетонной смеси).
Согласно п.12.3.1 и 12.2.3 СП 78.13330.2012. Свод правил. Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (утв. Приказом Минрегиона России от 30.06.2012 N 272) (ред. от 16.12.2016), асфальтобетонные смеси следует укладывать в сухую погоду весной и летом при температуре окружающего воздуха не ниже 5° С, осенью не ниже 10° С, температура вяжущего, щебня, песка и асфальтобетонной смеси должна соответствовать указанной в таблице 9 и составлять 135-150 °.
Учитывая указанные положения технического регламента, суд обоснованно принял во внимание объем предусмотренных Контрактом работ - площадь дорожного полотна -83894 м2, сроки их выполнения август - декабрь 2017 года, из которых ноябрь-декабрь являются холодными месяцами, со средней температурой гораздо ниже 10° С, доводы заявителя.
В соответствии со статьей 767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами или органами местного самоуправления в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ. Подрядчик вправе требовать от государственного или муниципального заказчика возмещения убытков, причиненных изменением сроков выполнения работ (пункт 1). Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2).
Системное толкование пункта 1 статьи 766 и пункта 2 статьи 767 ГК РФ позволяет исходить из того, что под изменениями условий государственного или муниципального контракта понимается изменение условий об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.
Апелляционным суд считает, что вывод суда первой инстанции о том, что согласование дополнительной поставки асфальтобетонной смеси с асфальтобетонного завода ООО "Доррис", с условием транспортировки АО "ДЭП N 169" материалов для ее изготовления, без изменения установленной сметой стоимости асфальтобетона, не является изменением условий контракта, соответствует нормам материального права, подлежащим применению к правоотношениям сторон.
Таким образом, доводы апелляционной жалобы о неправомерности расходования средств республиканского бюджета в размере 6 805 566,74 рублей, оценены судом первой инстанции, и, с учетом исполнения Соглашения к Контракту от 15.08.2017 года, а также договора N 18/08-2017 от 18.08.2017, в силу которых АО "ДЭП N 169" производило перевозку асфальтобетона из г. Ипатово Ставропольского края в г. Элиста на расстояние до 140 км, отнеся дополнительные затраты на транспортировку свыше 105 км на себя, а также осуществляло перевозку сырья для изготовления асфальтобетона с мест выдачи (карьеров и тому подобное) до асфальтобетонного завода ООО "Доррис" (г. Элиста), обоснованно не приняты, как противоречащие фактическим обстоятельствам дела.
Доводы апелляционной жалобы УФК по РК в соответствии с условиями ГОСТ Р 58349-2019 превышение максимально допустимых отклонений толщины слоя свидетельствует о недостаточном качестве выполнения работ при проведении измерений - отклоняется.
В соответствии с п. 3 представления - неправомерное расходование средств республиканского бюджета, источником образования которых явились средства федерального бюджета на сумму 5 095 335, 28 рублей, выразившиеся в оплате работ по устройству слоев дорожного покрытия, выполненных с нарушениями по толщине слоев покрытия в отдельных точках, обосновано признан судом не соответствующим действительности.
Заявитель апелляционной жалобы обосновывает незаконность судебного акта выводами экспертного заключения ФКУ2018/ЭСМ-039, выполненного ООО "НТЦ "ЭксиМ".
Апелляционный суд считает, что экспертное заключение ФКУ2018/ЭСМ-039, выполненное ООО "НТЦ "ЭксиМ" является ненадлежащим доказательством по делу, и обоснованно не принято судом первой инстанции.
В разделе 3 указанного Заключения "Сведения об экспертах", перечислены лица, его выполнившие, с указанием сведений об их квалификации.
Апелляционным судом установлено, что ни одно из лиц, подготовивших заключение, не имеет специальных познаний, позволяющих проводить исследования, касающиеся строительства и ремонта автомобильных дорог, в частности исследования соответствия дорог требованиям технической документации, соответствия ей толщины слоев покрытия. Документ, подготовленный лицами, не имеющими соответствующего образования в области исследования, то есть некомпетентными лицами, не может отвечать требованиям законности, быть обоснованным и верным.
Исходя из содержания указанных вопросов (в том числе разъясненного в ходе судебного заседания специалистом Красниковой Е.Н.), ООО НТЦ "Эксим" поручено было проверить соответствие качества строительных материалов (их плотности, показателей физико-механических свойств и т.п.), а не объемов выполненных работ (толщины слоев по объекту ремонта), что указывает на нарушение при выполнении заключения требований закона, поскольку эксперт вправе отвечать только на поставленные вопросы, не может выходить за их рамки, самостоятельно формулировать для себя задачи, в рамках вновь сформулированных задач, добывать объекты исследования.
Исходя из предмета Контракта, на основании которого ООО НТЦ "Эксим" было поручено проведение исследования, общество вправе проводить исследование исключительно на проверку соответствия качества использованных строительных материалов, но никак не определение фактических объемов выполненных работ и соответствия их техническим регламентам.
Выполненное лицами, не имеющими познаний в области исследования, заключение, является неполным и не ясным, составлено с нарушением технических регламентов (ГОСТОВ, СНиПов и т.д.), то есть незаконно и необоснованно.
Отбор проб, как следует из отзыва ООО НТЦ "Эксим", проведен техническими сотрудниками, не имеющими соответствующего образования (по мнению ООО НТЦ "Эксим", отраженному в отзыве, для отбора проб не требуется никаких специальных познаний), и не являющиеся лицами, проводившими исследование.
Отбор проб произведен ненадлежащими лицами и в нарушение нормативных требований.
Нарушен раздел 5.3 "Количество измерений" ГОСТ Р ИСО 5725-4-2002.
Изложенный в отзыве довод ООО НТЦ "Эксим" о том, что "Отбор производился выборочным методом и его результаты не могут быть транслированы на весь участок дороги, о чем однозначно сказано в тексте Экспертного заключения", "Отбор проб произведен выборочно, так же как и расчет произведен не на весь участок дороги, а только на участки, относящиеся к точкам отбора проб", так же подтверждает незаконность заключения, поскольку действующие нормативные акты (технические регламенты) не содержат такого понятия, как выборочные вырубки.
Нормативные акты содержат четкие критерии определения количества вырубок исходя из площади дорожного покрытия, нарушение установленных требований, указывает на незаконность заключения, и необоснованность и недостоверность произведенных на выборочных отборах финансовых расчетах.
Помимо нарушения требований к количеству отбираемых для исследования проб, неверно были определены места отбора проб.
Помимо того, что при исследовании использовался образец, взятый за пределами отремонтированного объекта, соотнести остальные пробы по актам N 01 и N 02 отбора проб вырубок (кернов) асфальтобетона от 04.07.2018 года с объектом ремонта вообще невозможно, поскольку точки с указанными в экспертном заключении координатами (координатами мест отбора проб, указанных в актах) находятся за пределами не то что дорожного полотна, ремонт которого произведен в соответствии с контрактом, а вообще за пределами г. Элиста, что подтверждается Протоколом осмотра доказательств от 07.02.2019 года, составленном Колесниковой В.И., нотариусом по Ипатовскому городскому округу Ставропольского края по результатам осмотра интернет сайта https:yandex.ru/maps/, путем ввода нотариусом указанных экспертами в актах координат для установления их месторасположения на карте.
Кроме того, ГОСТ 12801-98 в Приложении А четко определяет, что при производстве замеров, используется только один измерительный прибор - штангенциркуль.
В указанных обстоятельствах, заключение, подготовленное на основании измерений, выполненных, в нарушение требований ГОСТ, ненадлежащим измерительным средством, является незаконным, соответственно, незаконным является и представление
При подготовке Заключения специалистами ООО "НТЦ "ЭксиМ" применен СНиП 3.06.03-85, не подлежащий применению.
Ходатайство УФК по РК о приобщении к материалам дела заключения эксперта, полученного из МВД в рамках уголовного дела в отношении руководителя организации отказано, так как данное заключение не представлялось суду первой инстанции, не оценено судом в рамках уголовного дела; приговор отсутствует.
Доводы апелляционных жалоб не подтвердились.
Иные доводы апелляционной жалобы рассмотрены судом и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.
Суд первой инстанции оценил в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства полно и всесторонне; оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.
Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного решения, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.
На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу
об отсутствии оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.12.2019 по делу N А22-3759/2018.
Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.
Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.12.2019 по делу N А22-3759/2018 оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий Л.В. Афанасьева
Судьи Д.А. Белов
Н.В. Макарова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
