Дата принятия: 02 марта 2020г.
Номер документа: 16АП-344/2020, А63-16941/2019
ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 марта 2020 года Дело N А63-16941/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 25.02.2020.
Полный текст постановления изготовлен 02.03.2020.
Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Семенова М.У., судей: Белова Д.А., Макаровой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Руковицкой Е.О., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Луч" (г. Ставрополь, ОГРН 1122651012527) - Киселева О.А. (доверенность от 17.07.2019); от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508) - Долидович Е.Е. (доверенность от 08.04.2019), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Луч" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.12.2019 по делу N А63-16941/2019,
УСТАНОВИЛ:
решением Арбитражного суда Ставропольского края от 24.12.2019 отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Луч" (далее - общество, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее - управление) об оспаривании решения от 15.08.2019 N 1предписания от 15.08.2019 о прекращении нарушения и постановления от 30.08.2019 о привлечении к административной ответственности по части 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП, Кодекс). Суд указал на законность оспариваемых ненормативных актов, поскольку материалами дела доказано несоблюдение заявителем требований законодательства о рекламе, т.к. размещенной им рекламе отсутствовало предупреждения о наличии противопоказаний к применению медицинских услуг, необходимости получения консультации специалистов, что противоречит части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). В этой связи привлечение к административной ответственности также признано судом обоснованным.
В апелляционной жалобе общество просит отменить судебный акт и удовлетворить заявленные требования.
Доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней сводятся к следующему:
- дело об административном правонарушении возбуждено в отсутствии повода, предусмотренного нормами КоАП РФ. Вступление в силу решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей не является таким поводом.
- нарушен прядок привлечения ООО "Луч" к административной ответственности, УФАС по СК незаконно не допустило представителя общества Киселева О.А. для участия в деле об административном производстве;
- решение по признанию ненадлежащей рекламы, распространенной ООО "Луч" в связи с нарушением в ней требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе, протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении к административной ответственности не могут быть вынесены одним и тем же должностным лицом управления Золиной Г.В.;
- судом первой инстанции принято решение при неполном выяснении обстоятельств и в отсутствии подлинников доказательств;
- судом первой инстанции не исследованы доказательства, которые положены в основу судебного акта;
- судом первой инстанции сделан неверный вывод о нераспространении положений Трудового Кодекса РФ на служебные контракты, что повлекло неправомерные выводы;
Управление в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность судебного решения.
В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы жалобы и отзыва соответственно.
Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как видно из материалов дела, в результате осуществления государственного надзора за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов антимонопольным органом выявлены нарушения обществом законодательства о рекламе.
Так, 08.03.2019 в 15 час. 21 мин. в городе Ставрополе на фасаде здания, расположенного по ул. 50 лет ВЛКСМ, 53, специалистом Ставропольского УФАС России Долидович Е.Е. была зафиксирована реклама (снимки N 20190308_152133 и N 20190308_152137) следующего содержания: "Диагностика и лечение глазных болезней взрослых и детей. Проведение физиопроцедур. Медицинский массаж. Подбор и продажа очков и контактных линз. Офтальмология. Физиотерапия. Кардиология. Неврология. Лечебно-оздоровительный центр "Луч".
Также в рекламе была указана информация о юридическом лице и времени его работы. "Режим работы: пн-пт - с 9-00до 18-00, сб - 9-00 до 15-00, вс - выходной. ООО "Луч" юр. адрес: г. Ставрополь, ул. Пирогова, 22/4, тел.8-9682-66-77-17, ИНН 2635/11598, ОГРН 1122691012527".
Данная реклама распространялась для привлечения внимания неопределенного круга лиц к медицинским услугам, оказываемым в лечебно-оздоровительном центре "Луч". Нарушение выразилось в том, что в указанной рекламе медицинских услуг отсутствовало предупреждение о наличии противопоказаний к их применению, необходимости получения консультации специалистов.
Рекламодателем указанной выше наружной рекламы является ООО "Луч", осуществляющее медицинскую деятельность в соответствии с лицензией от 28.11.2017 N ЛО-26-01-00004278, выданной Министерством здравоохранения Ставропольского края бессрочно.
17.05.2019 антимонопольным органом в отношении общества по собственной инициативе возбуждено дело N 026/05/24-426/2019 по признакам нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе.
Определением от 17.05.2019 рассмотрение указанного дела назначено на 31.05.2019 на 11 час. 00 мин, а также назначено время и место составления протокола об административном правонарушении по части 5 статьи 14.3 КоАП РФ (31.05.2019 в 11 час. 00 мин. по адресу: г. Ставрополь, ул. Ленина, 384, Ставропольское УФАС России, каб. 302). Названное определение получено обществом 25.05.2019, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления.
31.05.2019 комиссия управления в присутствии директора ООО "Луч" Лисовской И.Л. продлила срок рассмотрения дела N 026/05/24-426/2019 до 17.08.2019, отложила рассмотрение указанного дела и составления протокола об административном правонарушении до 24.06.2019 на 11 час. 00 мин. в связи с поступившим от общества ходатайством от 30.05.2019 N 3911 об отложении рассмотрения вопроса о составлении протокола об административном правонарушении в отношении ООО "Луч" по части 5 статьи 14.3 КоАП РФ в связи с необходимостью привлечения юриста для защиты интересов общества.
Определением от 24.06.2019 комиссия управления в присутствии представителя ООО "Луч" Киселева О.А. (доверенность от 17.06.2019, б/н) продлила срок рассмотрения дела N 026/05/24-426/2019 до 17.08.2019, рассмотрение указанного дела и составления протокола об административном правонарушении отложила до 15.08.2019 на 11 час. 00 мин. Указанное определение получено обществом 02.07.2019 (уведомление о вручении почтового отправления).
15.08.2019 комиссия Ставропольского УФАС России, рассмотрев дело N 026/05/24-426/2019 в присутствии представителя ООО "Луч" Киселева О.А., составила протокол по рассмотрению указанного дела по признаками нарушения законодательства о рекламе, огласила резолютивную часть решения.
Так, по результатам рассмотрения дела N 026/05/24-426/2019 по признакам нарушения законодательства о рекламе комиссией управления принято следующее решение (изготовлено в полном объеме 20.08.2019): 1) признать ненадлежащей рекламу, распространенную ООО "Луч", поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе; 2) выдать ООО "Луч" предписание о прекращении нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе; 3) передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ставропольского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 14.3 КоАП РФ.
Обществу выдано предписание от 15.08.2019 с требованием в 10-дневный срок со дня его получения прекратить нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы медицинских услуг без соответствующего закону предупреждения о возможных противопоказаниях к их применению и необходимости консультации со специалистом; представить в Ставропольское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 названного предписания до 20.09.2019.
Решение и предписание по делу N 026/05/24-426/2019 направлено управлением на электронную почту директора общества Лисовской И.Л. (irina.lisovskaya2011@yandex.ru) и посредством почтового отправления с идентификатором 80085338965098 (получено 27.08.2019).
Также 15.08.2019 заместителем руководителя УФАС по СК Золиной Г.В. на основании пункта 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ, в соответствии со статьей 28.5 КоАП РФ в отношении ООО "Луч" составлен протокол об административном правонарушении N 381 по части 5 статьи 14.3 КоАП РФ.
Названный протокол составлен в отсутствии законного представителя ООО "Луч", надлежащим образом уведомленного о времени и месте его составления протокола (уведомление о вручении отправления с почтовым идентификатором 80085336645428) и в присутствии представителя ООО "Луч" Киселева О.А. по доверенности от 17.06.2019, б/н. Данной доверенностью представитель не уполномочен на подписание и получение протокола об административном правонарушении, в связи с чем протокол направлен заявителю почтовым отправлением, что подтверждается списком внутренних почтовых отправлений от 16.08.2019 N 74).
Определением от 15.08.2019 административное дело N 026/04/14.3-1196/2019 назначено к рассмотрению на 30.08.2019 в 11 час. 30 мин. по адресу: г. Ставрополь, ул. Ленина, 384, Ставропольское УФАС России, каб. 302). Оно направлено обществу почтовым отправлением и получено адресатом 21.08.2019, что подтверждается реестром внутренних почтовых отправлений от 16.08.2019 N 74 и отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 80885239086984.
30.08.2019 заместитель руководителя УФАС по СК Золина Г.В., рассмотрев протокол от 15.08.2019 N 381 и материалы административного дела в отсутствии законного представителя ООО "Луч", надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела, в присутствии представителя ООО "Луч" Киселева О.А. по доверенности от 17.06.2019, б/н, вынесла по делу N 026/04/14.3-1196/2019 постановление, которым общество признано виновным в совершении нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе, ООО "Луч" назначено наказание по части 5 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей.
Названное постановление от 30.08.2019 получено обществом 12.09.2019 (уведомление о вручении почтового отправления), в связи с чем срок, предусмотренный частью 2 статьи 208 АПК РФ, на его обжалование заявителем не пропущен (заявление поступило в Арбитражный суд Ставропольского края 20.09.2019).
Посчитав, что указанными ненормативными актами и постановлением нарушены его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
В соответствии со статьей 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с частью 2 статьи 3 вышеназванного Закона объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
В силу пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
В соответствии с пунктом 4 статьи 2 Федерального закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", медицинская услуга - медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.
Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.10.2017 N 804Н.
В данном перечне указаны такие медицинские услуги, как, например: А21.01.001- общий массаж медицинский; А21.01.002 - массаж лица медицинский; А21.01.003 - массаж шеи медицинский; А23.26.001 - подбор очковой коррекции зрения; А23.26.001 - подбор контактной коррекции зрения.
Таким образом, распространенная ООО "Луч" информация полностью соответствует законодательному определению понятия "реклама", закрепленному в статье 3 Закона о рекламе, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (медицинским услугам).
Требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, а также методов лечения установлены частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, согласно которой реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
Из разъяснений в пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств и медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению.
Предупреждение о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получению консультации специалистов должно содержаться в любой рекламе любых медицинских услуг, вне зависимости от уровня подготовки специалистов, оказывающих данный вид услуг, и фактического проведения консультаций перед проведением той и или иной медицинской процедуры.
Целью размещения в рекламе предупредительной информации такого рода является обеспечение правильного приема лекарственных препаратов, получения медицинских услуг и надлежащей эксплуатации медицинской техники.
Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 2, 28, 29 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", следует, что оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. При этом информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушения требований, установленных частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, несет рекламодатель.
Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 08.03.2019 в 15 час. 21 мин. в городе Ставрополе на фасаде здания, расположенного по ул. 50 лет ВЛКСМ, 53, специалистом Ставропольского УФАС России Долидович Е.Е. была зафиксирована реклама (снимки N 20190308_152133 и N 20190308_152137) следующего содержания: "Диагностика и лечение глазных болезней взрослых и детей. Проведение физиопроцедур. Медицинский массаж. Подбор и продажа очков и контактных линз. Офтальмология. Физиотерапия. Кардиология. Неврология. Лечебно-оздоровительный центр "Луч".
Распространенная ООО "Луч" информация кроме режима работы центра перечисляла медицинские услуги, оказываемые в этом центре, однако в ней отсутствовало предупреждение о наличии противопоказаний к их применению, необходимости получения консультации специалистов. Данная реклама распространялась для привлечения внимания к медицинским услугам, оказываемым в лечебно-оздоровительном центре "Луч".
Общество является продавцом услуги (товара) и, следовательно, рекламодателем является именно ООО "Луч".
17 мая 2019 года УФАС по СК по собственной инициативе (на основании служебной записки специалиста управления Долидович Е.Е. от 14.05.2019) в отношении заявителя было возбуждено дело N 026/05/24-426/2019 по признакам нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508.
15 августа 2019 года ООО "Луч" решением Ставропольского ФАС России по делу N 026/05/24-426/2019 (решение изготовлено в полном объеме 20.08.2019) было привлечено к ответственности как рекламодатель. Также заявителю выдано предписание о прекращении нарушения части 7 статьи 24 Закона о рекламе.
Доводы ООО "Луч" о том, что спорная реклама не размещалась 08.03.2019 на фасаде здания по ул. 50 лет ВЛКСМ, 53/4, в г. Ставрополе опровергаются имеющимися в материалах дела фотографиями. Скриншоты свойств фотографий свидетельствуют о том, что снимки N 20190308_152133 и N 20190308_152137 были сделаны 08.03.2019 в 15 час. 21 мин. по МСК по адресу, определенному геолокацией устройства съемки: г. Ставрополь, ул. 50 лет ВЛКСМ, д.53 корп. 4.
ООО "Луч" представлены документы на изготовление и размещение рекламы (вх. N 4444 от 19.06.2019) договор оказания услуг от 15.03.2019 N 31 (далее - договор N 31), приложение N 1 к договору от 15.03.2019 N 31, акт от 20.03.2019 N 31 сдачи-приемки работ (услуг), счет от 20.03.2019 N 31, платежное поручение от 06.06.2019 N 90.
Анализ вышеуказанных документов свидетельствует о том, что 15.03.2019 между ООО "Луч" (заказчик) и индивидуальный предпринимателем Лазебный С.А. (исполнитель) заключен договор оказания услуг. Предметом договора является изготовление и монтаж наружной рекламы.
В пункте 1.1 данного договора указаны наименования работ и услуг, оказываемых исполнителем заказчику. Одной из оказываемых услуг является "Демонтаж старой пленки низ".
Таким образом, индивидуальным предпринимателем Лазебным С.А. были произведены работы по изготовлению, монтажу новой рекламы и демонтажу старой рекламы, которая находилась на фасаде здания по ул. 50 лет ВЛКСМ, 53/4 до 15.03.2019 в момент фиксации нарушения, а именно: 08.03.2019.
Более того, в соответствии с пунктом 3.1 договора оказания услуг от 15.03.2019 N 31, сторонами был подписан акт от 20.03.2019 N 31 сдачи-приемки работ (услуг), в соответствии с которым заказчик претензий по объему, качеству результата услуг и срокам выполнения не имеет. Таким образом, заказчик и исполнитель подтвердили, что услуга по демонтажу старой пленки, стоимостью 840 рублей была выполнена в полном объеме, качественно и в срок.
Указанные обстоятельства были установлены при рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе N 026/05/24-426/2019 в отношении ООО "Луч" и отражены в мотивировочной части решения от 15.08.2019 по делу N 026/05/24-426/2019 (изготовлено в полном объеме 20.08.2019), направлено в адрес ООО "Луч" 21.08.2019 заказным письмом с уведомлением о вручении и дополнительно по электронной почте.
Копии письма индивидуального предпринимателя Лазебного С.А. от 13.08.2019, адресованного ООО "Луч", о технической ошибке при составлении договора от 15.03.2019 N 31 на изготовление и монтаж наружной рекламы; дополнительного соглашения от 13.08.2019 к договору от 15.03.2019 N 31; акта сдачи - приемки работ (услуг) от 20.03.2019 (в редакции от 13.08.2019) к договору от 15.03.2019 N 31 были представлены обществом только 29.08.2019 (вх. N 6460), то есть уже после вынесения решения по делу от 15.08.2019 N 026/05/24-426/2019. Несмотря на то, что указанные документы датированы 13.08.2019 и они должны были находиться в распоряжении ООО "Луч", до вынесения решения в рамках рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе N 026/05/24-426/2019 обществом они представлены не были. Доказательства обратного суду не представлено.
Кроме того, в тексте документов, представленных 29.08.2019 ООО "Луч", указывается на допущенную техническую ошибку в объеме работ по договору N 31 в части ошибочного включения услуги по демонтажу старой пленки стоимостью 840 рублей. При этом ни в тексте письма индивидуального предпринимателя Лазебного С.А. от 13.08.2019 о технической ошибке при составлении договора от 15.03.2019 N 31 на изготовление и монтаж наружной рекламы, ни в тексте дополнительного соглашения от 13.08.2019 к договору от 15.03.2019 N 31 не содержится информация о неверном указании цены за оказанные транспортные услуги.
Суд критически относится к названным доказательствам, поскольку стоимость транспортных услуг, указанная в дополнительном соглашении от 13.08.2019 к договору от 15.03.2019 N 31, составила 1 190 рублей, то есть возросла по сравнению со стоимостью транспортных услуг (350 рублей), указанной в договоре от 15.03.2019 N 31. Таким образом, стоимость оказанных транспортных услуг необоснованно возросла ровно на сумму стоимости якобы не оказанной услуги по демонтажу старой пленки (840 рублей).
Таким образом, материалами дела подтверждается факт распространения 08.03.2019 на фасаде дома N 53/4 по ул. 50 лет ВЛКСМ в г. Ставрополе рекламы медицинских услуг, оказываемых в Лечебно-оздоровительном центре "Луч", следовательно, довод общества о том, что данная реклама не распространялась им 08.03.2019 опровергается имеющимися в материалах дела доказательствами.
Также арбитражным судом учтено, что Ставропольским УФАС России 08.03.2019 в отношении ООО "Луч" не проводились ни плановые, ни внеплановые проверки, а проводилось систематическое наблюдение и совершена съемка фасада здания по адресу: г. Ставрополь, ул. 50 лет ВЛКСМ, 53/4 в выходной день - 08.03.2019.
При этом согласно служебной записке от 14.05.2019 процессуальные действия с отснятым 08.03.2019 материалом (фотографии N 20190308_152133 и N 20190308_152137) проводились 14.05.2019.
Все иные процессуальные действия в отношении ООО "Луч" проводились управлением в рабочее время, с уведомлением лица, в отношении которого были выявлены признаки нарушения рекламного законодательства.
Арбитражный суд отклоняет довод заявителя о нарушении процедуры выявления правонарушения, так как оно зафиксировано в праздничный день - 08.03.2019 по следующим основаниям.
Согласно статье 73 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной названным Федеральным законом.
Служебный контракт от 09.01.2013 N 26/17 о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещение должности государственной гражданской службы Российской Федерации, заключен представителем нанимателя в лице руководителя УФАС по СК Никитина С.И. с Долидович Е.Е. в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации".
Согласно пункта 11 служебного контракта N 26/17 от 09.01.2013 гражданскому служащему устанавливается ненормированный служебный день.
Должность, которую занимает ведущий специалист-эксперт Долидович Е.Е., входит в перечень должностей, при замещении которых может устанавливаться ненормированный служебный день. За работу при ненормированном служебном дне за 2019 год Долидович Е.Е. был предоставлен дополнительный отпуск в размере 8 календарных дней. В выходные и праздничные дни распоряжением руководителя Долидович Е.Е. к работе не привлекалась (что управлением не отрицается).
В то же время выход работника на работу в праздничные и выходные дни по собственной инициативе не свидетельствует о привлечении его к работе и не является нарушением статьи 113 Трудового кодекса Российской Федерации.
Действия сотрудника Ставропольского УФАС России Долидович Е.Е. по фотофиксации нарушения обществом рекламного законодательства именно 08.03.2019 не нарушают как требования действующего законодательства, так и законные права и интересы ООО "Луч" по следующим основаниям.
В соответствии с частью 2 статьи 36 Закона о рекламе, антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе, Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) осуществляет в пределах своей компетенции государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе. Этот орган (его территориальные органы): предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела об административных правонарушениях; применяет меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
На основании Постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2012 N 1346 "Об утверждении Положения о государственном надзоре в области рекламы" задачами государственного надзора являются выявление, предупреждение и пресечение нарушения требований, установленных Федеральным законом "О рекламе" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере рекламы (далее - обязательные требования), посредством: а) организации и проведения проверок в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; б) проведения мероприятий по контролю без взаимодействия с органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями; в) принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений; г) систематического наблюдения за исполнением обязательных требований, анализа и прогнозирования состояния исполнения обязательных требований при осуществлении органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями деятельности в области рекламы.
Таким образом, государственный гражданский служащий Ставропольского УФАС России согласно своему служебному контракту, в котором указано время работы - ненормированный служебный день, проводит систематические наблюдения за исполнением хозяйствующими субъектами требований Закона о рекламе в любое время суток и в любой день в течение календарного года.
Необходимость систематического наблюдения за исполнением требований Закона о рекламе в любое время суток и в любой день обусловлена тем, что реклама хозяйствующих субъектов распространяется круглосуточно и распространяется она не только стационарно с помощью щитов наружной рекламы и на фасадах зданий и сооружений, но и на телевидении, радио и в интернете. И только систематическое наблюдение позволяет выявлять нарушения Закона о рекламе, особенно касательно социально опасных деяний. В связи с этим, в целях предупреждения, выявления и пресечения нарушений возникает необходимость осуществлять мониторинг распространяемой рекламы в любое время, включая выходные и в праздничные дни, вечернее и ночное время. Заранее предвидеть конкретное место и время распространения ненадлежащей рекламы не представляется возможным.
Закон о рекламе не содержит исключений о несоблюдении требований рекламного законодательства хозяйствующими субъектами в выходные праздничные дни. В соответствии с действующим законодательством у сотрудников надзорных органов, к коим относится Ставропольское УФАС России, нет ограничений (по времени) по надзору в сфере рекламного законодательства и свои функции сотрудники ведомства осуществляют регулярно в любое время суток, и, невзирая на праздничные или выходные дни, при этом действия сотрудников Ставропольского УФАС России никак не отражаются на работе хозяйствующих субъектов в выходные и праздничные дни.
Таким образом материалами дела подтверждается наличие нарушений в действиях общества норм статьи 24 Закона о рекламе. Ненормативные акты Ставропольского УФАС России (решение и предписание от 15.08.2019, выданные в отношении ООО "Луч") соответствуют требованиям действующего законодательства Российской Федерации и не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
По факту нарушения обществом законодательства о рекламе и учитывая принятое решение комиссии управления, 30.08.2019 управлением в отношении юридического лица вынесено постановление по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности за ненадлежащую рекламу в соответствии с частью 5 статьи 14.3 Кодекса.
Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Вина общества исследована антимонопольным органом при рассмотрении административного дела, что подтверждается содержанием оспариваемого постановления.
Доказательств объективной невозможности исполнения обществом требований законодательства о рекламе в материалы настоящего дела не представлено.
Существенных процессуальных нарушений закона, являющихся самостоятельным основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении, административным органом в ходе административного производства не допущено.
Довод общества о том, что дело об административном правонарушении возбуждено в отсутствии повода, предусмотренного нормами КоАП РФ, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
Процедура рассмотрения дел об административных правонарушениях регламентируется Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ принятие Комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, является поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных исключительно статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 КоАП РФ.
Таким образом, в соответствии с нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, не является поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП РФ.
Поводом для возбуждения в отношении ООО "ЛУЧ" дела об административном правонарушении N 026/04/14.3-1196/2019, в соответствии с частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ, явилось непосредственное обнаружение должностным лицом Ставропольского УФАС России, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ
Согласно Решению по делу 026/05/24-426/2019 от 15.08.2019г. по признакам нарушения рекламного законодательства, третьим пунктом резолютивной части Комиссия Ставропольского УФАС России решила "Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ставропольского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".
В соответствии с частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных данным Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 указанного Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 23.48 рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа и его территориальных подразделений, вправе руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.
Таким образом, материалами дела подтверждается, что Комиссия Ставропольского УФАС России передала материалы дела N 026/05/24-426/2019 уполномоченному должностному лицу Ставропольского УФАС России -заместителю руководителя управления Золиной Г.В. для принятия решения о возбуждении административного дела, и в случае выявления и установления административного правонарушения - немедленного составления протокола об административном правонарушении.
Решением по делу N 026/05/24-426/2019 по признакам нарушения законодательства о рекламе от15.08.2019г. был установлен факт нарушения ООО "ЛУЧ" рекламного законодательства.
Уполномоченное должностное лицо Ставропольского УФАС России -заместитель руководителя управления Золина Г.В. исследовав материалы дела N 026/05/24-426/2019 по признакам нарушения рекламного законодательства, обнаружила в действиях ООО "ЛУЧ" состав административного правонарушения и составила 15.08.2019г. протокол N 381об административном правонарушении и возбудила делоN 026/04/14.3-1196/2019 об административном правонарушении.
Таким образом, довод Общества о том, что дело об административном правонарушении возбуждено в отсутствии повода, предусмотренного нормами КоАП РФ, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
Довод ООО "Луч" о нарушении порядка привлечения общества к административной ответственности арбитражным судом отклоняется, так как в материалы дела антимонопольным органом представлены доказательства надлежащего уведомления общества по юридическому адресу о возбуждении дела об административном производстве, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о рассмотрении дела об административном правонарушении.
По результатам рассмотрения дела N 026/05/24-426/2019 о нарушении законодательства о рекламе и учитывая принятое решение Комиссии, в соответствии со статьей 28.5 КоАП РФ, заместителем руководителя Ставропольского УФАС России в отношении ООО "ЛУЧ" в присутствии представителя ООО "ЛУЧ" Киселева О.А. (доверенность б/н от 17.06.2019 ) был составлен протокол от 15.08.2019 N 381 об административном правонарушении, о чем была сделана соответствующая запись в протоколе об административном правонарушении.
В соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ законному представителю юридического лица, в отношении которого было возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом, а также возможность предоставления объяснений и замечаний по содержанию протокола. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Копия протокола вручается под расписку законному представителю юридического лица.
Согласно пункта 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, в случае неявки законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
В соответствии со статьей 25.4 КоАП РФ, законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.
Согласно выписки из ЕГРЮЛ от13.05.019 законным представителем ООО "ЛУЧ" является Лисовская Ирина Леонидовна.
Согласно части 1 статьи 25.5. КоАП РФ, для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания юридической помощи потерпевшему - представитель.
Статья 25.5 КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении, с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.
Законный представитель ООО "ЛУЧ", надлежащим образом извещенный о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, направил для представления своих интересов представителя Киселева О.А.по доверенности б/н от 17.06.2019г. Согласно указанной доверенности Киселеву О.А. предоставлено право: представлять интересы общества, перед физическими и юридическими лицами в государственных муниципальных органах, судах общей юрисдикции, мировых судах, арбитражных судах, налоговых органах, органах казначейства, антимонопольных органах, органах прокуратуры, органах внутренних дел, подразделениях службы судебных приставов-исполнителей, иных государственных органах, со всеми правами, предоставленными законодательством лицу, участвующему в деле, в том числе в делах искового, административного и особого производства, делах по банкротству, производства по делам, возникающим из публичных правоотношений с правом подписания от имени Общества: писем, запросов, ходатайств, возражений; исковых заявлений, встречных исковых заявлений и отзывов на исковые заявления; заявлений об обеспечении иска; апелляционный, кассационных, частных и надзорных жалоб и отзывов на них; заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений; заявлений об установлении фактов, имеющих юридическое значение; ходатайств о рассмотрении дел в порядке упрощенного производства; мировых соглашений и соглашений по фактическим обстоятельствам; заявлений о принесении протестов и о пересмотре судебных решений по вновь открывшимся обстоятельствам; отказов от указанных заявлений и жалоб; заявлений об исполнении судебных актов; иных заявлений не указанных выше. С правом предъявления искового заявления и встречного иска в суд, с правом изменения предмета либо основания иска, изменения размера исковых требований; полного и/или частичного отказа от исковых требований, с правом получения исполнительных листов и участия во всех исполнительских действиях, осуществляемых судебными приставами-исполнителями по взысканию задолженности с должников Общества; с правом обжалования действий (бездействий) судебных приставов-исполнителей, предъявления и отзыва исполнительного документа.
Представитель ООО "ЛУЧ" был допущен к участию в деле и составлению протокола об административном правонарушении. Ему была предоставлена возможность пользоваться всеми правами, предусмотренными статьей 25.5 КоАП РФ.
Законный представитель ООО "ЛУЧ" Лисовская И.Л. не явилась для составления и подписания протокола об административном правонарушении, хотя была надлежащим образом уведомлена о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении был составлен в её отсутствие, но в присутствии доверенного представителя ООО "ЛУЧ" Киселева О.А., который пользовался всеми правами, предусмотренными статей 25.5 КоАП РФ, давал пояснения по делу, подавал ходатайства, знакомился с материалами дела (ходатайство об отложении рассмотрения дела вх N 4570 от 24.06.19, объяснения вх. N 5348 от 18.07.19, ходатайство от 15.08.19 об осуществлении аудиозаписи заседания).
В связи с тем, что доверенность представителя ООО "ЛУЧ" не предусматривала право подписания и получения протокола об административном правонарушении, в соответствии с п.4.1 статьи 28.2 КоАП РФ, копия протокола об административном правонарушении была направлена в адрес законного представителя ООО "ЛУЧ".
Таким образом, ООО "ЛУЧ" было предоставлено право на представление возражений по существу вменяемых ему правонарушений, а также доказательств в обоснование своей позиции, что свидетельствует о соблюдении прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении.
Арбитражный суд Ставропольского края отметил, что представитель не указал, какие именно процессуальные действия не смогло совершить общество в связи с тем, что представитель ООО "ЛУЧ" не подписал протокол об административном правонарушении, и как это повлияло на возможность всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, к каким конкретным негативным последствиям это привело.
В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано на то, что положения статьи 28.2 Кодекса, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, и суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Кодекса).
В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
Таким образом, довод заявителя о нарушении порядка привлечения ООО "Луч" к административном ответственности не состоятелен, так как Ставропольским УФАС России полностью соблюдены требования ст.28.2 КоАП
ООО "ЛУЧ" считает, что суд первой инстанции неправомерно отклонил обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения дела об административном правонарушении должностным лицом УФАС по СК, по основаниям ст.29.2 КоАП РФ.
Указанный довод не соответствует действительности и нормам административного права.
Дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе N 026/05/24-426/2019 в отношении ООО "ЛУЧ" было возбуждено и рассмотрено Ставропольским УФАС России в строгом соответствии с требованиями Административного Регламента.
В связи с выявлением обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, ведущим специалистом-экспертом отдела надзора за соблюдением рекламного законодательства и пресечения недобросовестной конкуренции Ставропольского УФАС России Долидович Е.Е., в соответствии с пунктом 3.26 Регламента, был подготовлен проект служебной записки о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, который был подписан исполнителем (Долидович Е.Е.) и представлен для визирования руководителю ответственного структурного подразделения - начальнику отдела надзора за соблюдением рекламного законодательства и пресечения недобросовестной конкуренции Ставропольского УФАС России.
Начальник отдела надзора за соблюдением рекламного законодательства и пресечения недобросовестной конкуренции Ставропольского УФАС России Никитина И.О. завизировала проект служебной записки, обосновывающей необходимость возбуждения в отношении ООО "ЛУЧ" дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и направила ее руководителю Ставропольского УФАС России.
Таким образом, служебная записка, обосновывающая необходимость возбуждения дела в отношении ООО "ЛУЧ", была подготовлена Долидович Е.Е. и подписана руководителем Ставропольского УФАС России Никитиным С.И.
Таким образом, решение о возбуждении в отношении ООО "ЛУЧ" дела по признакам нарушения законодательства о рекламе было принято руководителем Ставропольского УФАС России Никитиным С.И.
Решение по делу N 026/05/24-426/2019 по признакам нарушения рекламного законодательства принимается Комиссией по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе. При рассмотрении дела N 026/05/24¬426/2019 Комиссия состояла из председателя комиссии-заместителя руководителя управления -Золиной Г.В. и членов комиссии- ведущего специалиста-эксперта Долидович Е.Е. и специалиста-эксперта Ивакиной А.И.,
Таким образом судом первой инстанции (решение по делу NА 63-16941/2019 стр.18, абз.3 ) и материалами дела подтверждается, что Золина Г.В. не единолично принимала решение по делу N 026/05/24-426/2019 от 15.08.2019 по нарушению ФЗ "О рекламе".
После установления Комиссией Ставропольского УФАС России факта распространения ненадлежащей рекламы ООО "ЛУЧ" материалы дела N 026/05/24-426/2019 по признакам нарушения рекламного законодательства были переданы уполномоченному должностному лицу Ставропольского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.5 ст.14.3 КоАП РФ.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.
В соответствии с частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных данным Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 указанного Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 23.48 рассматривать дела об административных правонарушениях от имени антимонопольного органа и его территориальных подразделений, вправе руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.
Довод истца о том, что одно и то же должностное лицо не вправе участвовать в рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, составлять протокол об административном правонарушении и выносить постановление по делу об административном правонарушении, не основан на законе. Нормы КоАП РФ не содержат запрета на участие в рассмотрении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, на составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления по делу об административном правонарушении одним и тем же должностным лицом.
Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Верховного суда РФ от 22.01.2016 N 36-АД15-5.
При таких обстоятельствах, ссылка истца на то, что должностное лицо, в данном случае будет необъективно, лично заинтересовано при вынесении постановления о наложении штрафа, не может быть принята во внимание.
Таким образом, Арбитражным судом Ставропольского края установлено, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю при рассмотрении дела N 026/05/24-426/2019 по признакам нарушения рекламного законодательства, при составлении протокола об административном правонарушении и при вынесении постановления о наложении штрафа об административном правонарушении действовало в строгом соответствии с требованиями КоАП РФ, а довод Общества несостоятелен.
Таким образом, довод ООО "ЛУЧ" о том, что суд первой инстанции необоснованно отклонил обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения дела об административном правонарушении должностным лицом УФАС по СК, по основаниям ст.29.2 КоАП РФ не соответствует действительности и нормам административного права.
Общество указывает, что судом первой инстанции принято решение при неполном выяснении обстоятельств и в отсутствии подлинников доказательств.
Данный довод не соответствует действительности
Общество указывает, что Ставропольским УФАС России в материалы дела приобщены распечатки с экранов компьютеров на бумажном носителе скриншотов изображений за N 20190308 152133 и 20190308 152137.
В материалы дела приобщены две фотографии и два скрин-шота экрана компьютера с отображением свойств каждого файла.
Фотография это способ получения изображения путем снятия отражённого света на светочувствительную матрицу.
Скриншот- это снимок экрана монитора, фотография экрана и т.п..
Фотография это снимок мгновения жизни, который произошёл в данную секунду, пока щёлкал затвор, до этого момента этого просто ещё не существовало. Во вторых фотография это то, что ты сделал сам на свою фотокамеру, а скриншот -это просто снимок экрана, который уже существует и кем-то сделан. Ссылка заявителя на то, что скрин-шоты содержат различные даты объясняется тем, что при отображении свойств файла указание (создан, изменен, открыт) отражает дату и время размещения файла на компьютере.
При просмотре свойств файла, которое возможно просмотреть только на ПК, дата создания файла (момент фотографирования) отображается в первой строке, например, СВОЙСТВА 20190308 152133, где 20190308-это дата создания фотографии 2019.03.08, а 152133-это время фотографирования 15:21:33.
В соответствии со статьей 71 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
В соответствии со статьей 68 (Допустимость доказательств) Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.
В силу части 1 статьи 26.2 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых должностное лицо, в производстве которого находится данное дело, устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности.
В силу части 2 статьи 26.2 Кодекса об административном правонарушении Российской Федерации, эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
Фотографии и служебная записка, имеющиеся в материалах административного дела подтверждающие место и время распространения наружной рекламы по адресу г. Ставрополь, ул. 50 лет ВЛКСМ, 53/4, наряду с иными материалами дела N 026/04/14.3-1196/2019, в. соответствии с частью 1 статьи 26.2 КоАП РФ относятся к числу фактических данных, на основании которых должностное лицо управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю установило событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
В соответствии с частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ все собранные антимонопольным органом фактические данные о времени и месте совершения административного правонарушения были отражены в протоколе N 381 об административном правонарушении от 15.08.2019.
Следовательно, в данном рассматриваемом случае доказательствами, подтверждающими наличие административного правонарушения, являются присутствующие в материалах дела документы: фотографии, служебная записка и протокол N 381 об административном правонарушении, который надлежащим образом фиксирует и подтверждает событие административного правонарушения.
Следовательно, должностное лицо, зафиксировав факт распространения наружной рекламы медицинских услуг, оказываемых в мед.центре "ЛУЧ", без предусмотренного действующим законодательством предупреждения о возможных противопоказаниях и необходимости получения консультации спецталиста на фасаде здания по адресу г. Ставрополь, ул. 50 лет ВЛКСМ, 53/4, получил основания для возбуждения дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.
Фотографии, служебная записка протокол N 381 об административном правонарушении от 15.08.2019 имеющиеся в материалах административного дела, подтверждающие место и время распространения баннера на фасаде здания по адресу г. Ставрополь, ул. 50 лет ВЛКСМ, 53/4, и являются надлежащим доказательством наличия в действиях общества события и состава административного правонарушения, а также указывают на виновность лица в совершении административного правонарушения.
Следовательно, Ставропольским УФАС России надлежащим образом установлено событие и состав административного правонарушения в действиях ООО "ЛУЧ", соблюдены все нормы части 2 статьи 28.2 КоАП РФ и были указаны все необходимые сведения, необходимые для разрешения дела, что и было установлено Арбитражным судом Ставропольского края.
Ссылки истца на нарушение п.6 ст.71 АПК РФ несостоятельна по следующим обстоятельствам.
В соответствии с частью 6 статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.
Письменные доказательства - содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения или разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме графической записи.
Фотографии, а тем более материальные носители изображений, не является письменными доказательствами.
Фотографии приобщаются к материалам дела в распечатанном виде, либо на электронном носителе (флешке, диске и т.п.). Что и было сделано Ставропольским УФАС России в рамках рассмотрения дела N 026/05/24-426/2019 и N А63-16941/2019. Более того, истцом не были представлены в материалы дела фотографии, которые не тождественны с фотографиями сделанными Ставропольским УФАС России. Ходатайств о проведении экспертизы для установления подлинности фотографий, представленных в материалах дела управлением, истцом не заявлялось.
Следовательно, вопреки утверждению ООО "ЛУЧ" судом первой инстанции полно и всесторонне были исследованы все имеющиеся в деле доказательства, которые положены в основу судебного акта.
Довод ООО "ЛУЧ" о том, что судом первой инстанции не были предметом исследования доказательства, которые положены в основу судебного акта отклоняем по следующим основаниям.
Арбитражным судом Ставропольского края изучены все доказательства, имеющиеся в материалах дела (фотографии, служебная записка, протокол N 381 об административном правонарушении от 15.08.2019г), которые являются надлежащими доказательствами, подтверждающими наличие в действия ООО "ЛУЧ" события и состава административного правонарушения.
Иных доказательств, в материалах дела нет и соответственно, Арбитражным судом Ставропольского края в основу судебного акта положены только те доказательства, которые приобщены к материалам дела.
Фотографии с определением геолокацией места съемки, не вызвали сомнения в подлинности у Арбитражного суда Ставропольского края.
Ходатайств о проведении экспертизы для установления подлинности фотографий, представленных в материалах дела управлением, истцом не заявлялось.
Таким образом, Арбитражным судом Ставропольского края в основу судебного акта положены доказательства, имеющиеся в материалах дела и подтверждающие нарушение части 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе" и части 5 статьи14.3 КоАП РФ, допущенное ООО "ЛУЧ"
Довод заявителя о том, что представитель ООО "ЛУЧ" заявлял ходатайство о проведении аудиозаписи от 15.08.2019 и данное ходатайство не было разрешено не соответствует действительности.
15.08.2019г. представитель ООО "ЛУЧ" до рассмотрения дела заявил ходатайство о ведении аудиозаписи заседания. Председатель Комиссии данное ходатайство удовлетворила.
Так в протоколе заседания комиссии Ставропольского УФАС России по рассмотрению дела N 026/05/24-426/2019 по признакам нарушения законодательства о рекламе, указано: " ПРИСУТСТВОВАЛИ:
Представитель ООО "ЛУЧ" Киселев О.А. (доверенность б/н от 17.06.19) Золина Г.В.- Лицам, участвующим в деле, разъяснил права, предусмотренные пунктом 25 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Киселев О.А.- заявил ходатайство о аудиозаписи заседания.
Золина Г.В.- ходатайство удовлетворено.
Доложила суть нарушения."
Кроме того, в аудиозаписи REC039, приложенной к материалам дела имеется аудиозапись заседания Комиссии, подтверждающая, что председатель Комиссии, удовлетворила ходатайство представителя ООО "ЛУЧ" и велась аудиозапись заседания.
Кроме того, представитель ООО "ЛУЧ" также вел аудиозапись заседания на свое записывающее устройство.
Таким образом, довод заявителя о нарушении порядка привлечения ООО "Луч" к административном ответственности не состоятелен, так как Арбитражным судом Ставропольского края установлено, что Ставропольским УФАС России полностью соблюдены требования ст.28.2 КоАП РФ.
Арбитражным судом Ставропольского края в соответствии с требованиями норм АПК РФ полно и всесторонне исследованы доказательства, обосновывающие требования заявителя, и возражения антимонопольного управления, доказавшего в порядке 64 АПК РФ наличие обстоятельств, послуживших основанием для вынесения постановления Ставропольским УФАС России.
Общество в порядке статьи 65 АПК РФ не представило в материалы дела доказательства принятия им всех зависящих от него мер по соблюдению требований закона, что указывает на наличие его вины в совершении вменяемого административного правонарушения.
Таким образом, апелляционный суд не находит оснований для отмены состоявшегося судебного решения, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции, им дана надлежащая оценка.
При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ставропольского края от 24.12.2019 по делу N А63-16941/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий М.У. Семенов
Судьи Д.А. Белов
Н.В. Макарова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
