Дата принятия: 05 июля 2019г.
Номер документа: 16АП-2344/2019, А61-888/2019
ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 5 июля 2019 года Дело N А61-888/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2019 года,
полный текст постановления изготовлен 05 июля 2019 года.
Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Афанасьевой Л.В., судей Семенова М.У., Цигельникова И. А., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "Альда" Гиоева Р. М. по доверенности N 9 от 05.03.2019; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия - Алания - Хамицева Ю. Р. По доверенности от 12.07.2018, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковым М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альда" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 17.04.2019 по делу N А61-888/2019 (судья Базиева Н.М.),
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью "Альда" (далее заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия - Алания (далее управление, антимонопольный орган от 07.12.2018 по делу N04-16/05-11-18 о признании рекламы ООО "Альда" ненадлежащей, а общество нарушившим требования части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).
Решением Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 17.04.2019 удовлетворении требований отказано.
Решение мотивировано тем, что оспариваемое решение принятое управлением, соответствует Федеральному закону "О рекламе" и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.
Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его необоснованность. Заявитель указывает о том, что суд первой инстанции не полно изучены материалы дела; решение принято с нарушением норм материального и процессуального права.
Указывает о том, что требования к размеру шрифта рекламы законодательно не установлены; размер рекламы, и соответственно, размер шрифта рекламы может быть различным.
Указывает, что доказательств о том, что при приближении к рекламной конструкции на близкое расстояние использованный рекламодателем визуальный прием подачи информации не позволял воспринять текст рекламы в полном объеме, в деле не имеется.
Указывает о том, что реклама не может быть признана вводящей в заблуждение, если в ней отсутствовала часть существенной информации, но потребитель все же получил, то на, что рассчитывал при отклике на рекламное сообщение.
До начала судебного заседания от антимонопольного органа поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.
В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.
Из материалов дела усматривается.
В соответствии с договором оказания услуг по размещению рекламно-информационных материалов от 10.01.2018 N1001-2018/18, заключенного между ООО "Альда" и ООО "Абрикос Медиа" в период с 22.09.2018 по 16.10.2018 по адресу: г. Владикавказ, ул. Московская, 67 распространялась реклама ООО "Альда" следующего содержания: "...В день рождения! LED Телевизор Hyundai + Пуловер Pull Love, 100% сделано в Италии, ЦУМ 2 этаж, 102 см FULL HD 1080 DV3T2, Подарок, 177890, 14.890, Альда, бытовая техника и электроника, г. Владикавказ - ул. Пожарского, тел.(8672) 50-00-00".
В целях осуществления государственного контроля соблюдения требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" инспекцией антимонопольного органа по проверке соблюдения законодательства о рекламе произведен осмотр наружной рекламы, расположенной по адресу: г. Владикавказ, ул. Московская и выявлено, что вдоль проезжей части на рекламном щите по ул. Московская г. Владикавказ размещена реклама ООО "Альда", вышеизложенного содержания.
Антимонопольный орган, посчитав рекламу общества ненадлежащей, вынесло решение по делу N04-16/05-11-18 о признании общества нарушившим требования части 7 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" и передаче материалов дела N04-16/05-11-18 уполномоченному должностному лицу Северная Осетинского УФАС России для возбуждения дела об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (т.1 л.д. 8-13).
Оспариваемым решением управление установило, что из-за особенностей размещения рекламы (месторасположение над проезжей частью дороги, ограниченное время считывания информации, размер шрифта, которыми написаны существенные условия получения услуги, высота расположения рекламной конструкции) существенная информация, указанная в рекламе, не доведена до потребителя надлежащим образом. Расположенная вдоль автомобильной дороги реклама, рассчитана на импульсивное восприятие с дальнего расстояния автомобилистами, т.е. на быстрое осознание информации и на ее уяснение без длительного сосредоточения внимания. Информация об условиях, сроке (периоде) проведения скидок нечитаема даже при увеличении техническими средствами (мелкий шрифт).
Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.
В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Кодекса).
В силу пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.
Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно п. 2 ст. 3 названного закона объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
При этом, в силу п. 3 ст. 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
В настоящем случае распространенная информация отвечает всем признакам рекламы: распространена с использованием средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций) без ограничения по территории и аудитории распространения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста рекламного сообщения не представляется возможным сделать вывод о том, кому именно оно адресовано; направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса к товарам и услугам, которые реализуются ООО "Альда" и способствует их продвижению на рынке.
В силу пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе лицом определившим содержание указанной рекламы, является ООО "Альда" - рекламодатель.
Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).
В силу статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).
Ответственность за нарушение указанных положений в силу части 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" несет рекламодатель.
В соответствии с пунктом 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.
Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.
При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.
Из формы подачи и смысла рекламной информации следует, что рекламируемая акция заявителя направлена на стимулирование продаж, в том числе путем проведения акции: "...В день рождения! LED Телевизор Hyundai + Пуловер Pull Love, 100% сделано в Италии, ЦУМ 2 этаж, 102 см Full HD 1080 DV3T2, Подарок, 47т890, 14.890, Альда, бытовая техника и электроника, г. Владикавказ - ул. Пожарского, тел.(8672)50-00-00".
На основании статьи 9 Закона о рекламе в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны сроки проведения такого мероприятия, источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.
Поскольку распространенная обществом реклама товаров направлена на формирование у потребителей желания их приобрести, то существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламы. Отсутствие каких-либо сведений об условиях, сроке (периоде) проведения скидок не должно приводить к искажению смысла рекламы и способствовать введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение приобрести рекламируемый товар.
Суд первой инстанции, верно указал, что при оценке рекламы, управление правомерно учитывало способ размещения рассматриваемого рекламного сообщения, а именно реклама общества расположена вдоль автомобильной дороги, автомобилисты обладают ограниченными возможностями восприятия информации с точки зрения времени, мелкий шрифт ими не может быть воспринят физически. Следовательно, в данном случае антимонопольный орган правильно указал, что реклама рассчитана на импульсивное восприятие с дальнего расстояния автомобилистами, т.е. на быстрое осознание информации и на ее уяснение без длительного сосредоточения внимания.
Антимонопольным органом установлено, что с учетом особенностей размещения рекламы (месторасположение над проезжей частью дороги, ограниченное время считывания информации, размер шрифта, которыми написаны существенные условия получения услуги, высота расположения рекламной конструкции), в спорной рекламе часть существенной информации ООО "Альда", которая может повлиять на намерение потребителя воспользоваться рекламируемым предложением, выполнена мелким нечитаемым шрифтом. Информация об условиях, сроке (периоде) проведения скидок нечитаемая даже при увеличении техническими средствами (мелкий шрифт), соответственно, не доведена до потребителя надлежащим образом.
Текст указанной рекламы направлен на привлечение внимания к акции.
Судом первой инстанции верно установлено, что дополнительные сведения, которым должен следовать потенциальному потребителю для участия в акции, а именно: "г. Владикавказ, (8672) Товар сертифицирован, Акция действует с 22.09.2018 по 16.10.2018. Спеццены и подарки действуют только при покупке за наличный расчет. Количество товаров и подарков, выдача "В одни руки" ограничены. Дополнительных скидок нет. Подробности акции в ТЦ "Альда""" изложены путем расположения в левой верхней части информационного поля рекламной конструкции, визуально отделенного от иной информации и выполненной значительно более мелким шрифтом в отличии от шрифта, в котором указаны иные условия акции.
Суд первой инстанции верно указал, что информация, доведенная до потребителя на щитах наружной рекламы мелким, сложно читаемым для потребителя шрифтом, становится недоступной, способ доведения необходимой в соответствии с рекламным законодательством информации, становится ненадлежащим, информация, указанная мелким шрифтом не воспринимается частью потребителей рекламы, данная реклама является наружной и установлена над проезжей частью дороги, потребители, проезжающие на личном или общественном транспорте способны импульсно воспринимать часть информации, указанную крупным шрифтом, а иная информация, указанная гораздо меньшим шрифтом является недоступной для данных потребителей.
Исходя из понятия рекламы, она предназначается для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем, вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.
Таким суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество, как рекламодатель, не обеспечило достоверность рекламной информации, и способствовало распространению ненадлежащей рекламы, поскольку в представленной рекламе информация об условиях проведения акции нечитаемая, что может ввести в заблуждение потребители рекламы.
Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое решение принятое управлением, соответствует Федеральному закону "О рекламе" и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.
Довод апелляционной жалобы о том, что требования к размеру шрифта рекламы законодательно не установлены; размер рекламы, и соответственно, размер шрифта рекламы может быть различным - отклоняется.
Нормами Федерального закона "О рекламе" не установлен размер шрифта рекламы, в которой должна быть приведена обязательная в силу закона информация, не свидетельствует, что размер шрифта может быть любым, поскольку, как следует из положений статьи 5 Федерального закона "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителей.
Указанные нормы права приняты в интересах потребителя с целью формирования у него правильного (неискаженного и относительно полного) представления о рекламируемом объекте (услуге).
Использованный обществом в рекламном тексте шрифт своим размером должен обеспечить нормальное восприятие потребителем всего содержания рекламной надписи, без дополнительно предпринимаемых усилий по разглядыванию какой-либо ее части. Размер и способ доведения до потребителей рекламной информации должны быть такими, чтобы изложенные в рекламе условия воспринимались обычным человеком обычным образом (т.е. без использования вспомогательных технических средств и в течение времени, в которое возможно восприятие информации).
Использованные в данном случае способ и форма изложения информации в рекламе приводят к созданию у лиц потребителей рекламы ложного представления о характере акции, необходимых действиях для участия в данной акции, об условиях получения подарков, скидок.
Размещение привлекательной для потребителя информации крупным шрифтом, а менее привлекательной информации - способом, затрудняющим ее восприятие (с учетом движения транспортного средства с определенной скоростью), свидетельствует о недобросовестности такой рекламы. Невозможность восприятия информации, обозначенной мелким нечитаемым шрифтом, приводит к искажению смысла рекламы, вводит в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой.
Формальное присутствие в рекламе обозначенных условий не позволяет потребителю рекламы воспринимать данные сведения в силу способа их изложения, а также их содержания.
Довод апелляционной жалобы, что доказательств о том, что при приближении к рекламной конструкции на близкое расстояние использованный рекламодателем визуальный прием подачи информации не позволял воспринять текст рекламы в полном объеме, в деле не имеется - отклоняется.
Согласно пункту 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами закона "О рекламе" рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.
Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).
Довод апелляционной жалобы о том, что реклама не может быть признана вводящей в заблуждение, если в ней отсутствовала часть существенной информации, но потребитель все же получил, то на, что рассчитывал при отклике на рекламное сообщение - отклоняется, поскольку формальное присутствие в рекламе обозначенных условий не позволяет потребителю рекламы воспринять данные сведения в силу способа их изложения, а также их содержания.
Доводы апелляционной жалобы не подтвердились.
Иные доводы апелляционной жалобы рассмотрены судом и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.
Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного решения, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая оценка.
Суд первой инстанции оценил в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства полно и всесторонне; оспариваемый судебный акт принят при правильном применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.
На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 17.04.2019 по делу N А61-888/2019.
Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.
Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 17.04.2019 по делу N А61-888/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий Л.В. Афанасьева
Судьи М.У. Семенов
И.А. Цигельников
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
