Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2019 года №16АП-160/2019, А25-1371/2018

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 сентября 2019 года Дело N А25-1371/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2019 года.
Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2019 года.
Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Бейтуганова З.А., судей: Годило Н.Н., Жукова Е.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Севрюковой К.Ю., при участии в судебном заседании от акционерного общества "Народный Банк": представитель Новиков М.В. (доверенность от 10.01.2018), от акционерного общества "Златоустовский машиностроительный завод": представитель Куркина Т.А. (доверенность от 01.01.2019), Городниченко А.В. (доверенность от 11.09.2019), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Народный Банк" на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 28.11.2018 по делу N А25-1371/2018 (судья Тебуева З.Х.), принятое по исковому заявлению акционерного общества "Златоустовский машиностроительный завод" (ОГРН 1097404000594, ИНН 7404052938) к акционерному обществу "Народный Банк" (ОГРН 1020900001902, ИНН 0901000990) о взыскании денежных средств по банковской гарантии, третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора: - общество с ограниченной ответственностью "Автоматизация. Модернизация. Технологии" (ОРГН 1057748781892, ИНН 7743573928),
УСТАНОВИЛ:
акционерное общество "Златоустовский машиностроительный завод " (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к акционерному обществу "Народный Банк" (далее - ответчик) о взыскании денежной суммы по банковской гарантии в размере 36 999 639,63 рублей.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Автоматизация. Модернизация. Технологии" (далее - третье лицо, принципал)
Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 28.11.2018 исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что ООО "Автоматизация. Модернизация. Технологии" не выполнило работы по договору строительного подряда на сумму авансовых платежей. При таких обстоятельствах, сумма авансового платежа является для истца убытками, что является основанием для взыскания неотработанного аванса по банковской гарантии.
Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019 решение отменено, в иске отказано. По мнению суда, из буквального значения условий банковской гарантии следует, что она выдана в обеспечение возмещения только убытков, а аванс, не возвращенный заводу обществом, убытками не является.
Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.06.2019 постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019 по делу N А25-1371/2018 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. Отменяя постановление суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции указал, что суд не учел, что срок выполнения обществом обязательств по договору подряда неоднократно нарушался, после чего был установлен до 31.12.2017. Суд не мотивировал отсутствие у завода права требовать возврата аванса в связи с нарушением соответствующих договорных сроков. Апелляционный суд также не опроверг выводов суда первой инстанции, во-первых, о том, что само общество признало затруднения с возвратом аванса в связи с большой кредиторской задолженностью перед другими контрагентами, во-вторых, что в отношении общества возбуждено дело о банкротстве, а это свидетельствует о невозможности возврата аванса в разумно короткие сроки (статья 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"). Апелляционный суд не учел, что решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-286068/2018 общество признано несостоятельным (банкротом).
Определением суда от 17.06.2019 дело принято к производству суда апелляционной инстанции и назначено к судебному разбирательству.
Определением суда от 11.09.2019 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Джамбулатова С.И. на судью Жукова Е.В.
В судебном заседании представитель банка поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда первой инстанции - отменить.
Представители акционерного общества "Златоустовский машиностроительный завод" просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, в связи с чем, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.
Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 26.07.2019 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" http://arbitr.ru/ в соответствии с положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 28.11.2018 по делу N А25-1371/2018 подлежит отмене, исходя из следующего.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и третьим лицом (генподрядчик) заключен договор от 10.02.2014 N 203/30-Э, предметом которого является выполнение комплекса работ в рамках реализации проекта "Реконструкция и техническое перевооружение корпусного производства на ОАО "Златмаш" в соответствии с техническим заданием (л.д.6-61, том 2).
Цена договора составляет 961 300 000 рублей, с распределением финансирования следующим образом: в 2014 году - 168 269 330 рублей, в 2015 году - 793 030 670 рублей (пункт 3.1 договора).
В соответствии с пунктом 5.2 договора срок окончания выполнения работ: 25.12.2015.
Пунктом 4.5 договора предусмотрена оплата выполненных работ ежемесячно в течение 20 банковских дней после подписания заказчиком оформленных генподрядчиком актов о приёмке выполненных работ по форме NКС-2, справок по форме NКС-3 и оригиналов счета.
В силу пункта 4.11 договора заказчик вправе предусматривать авансовые платежи в размере до 30% цены договора, но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных на соответствующий финансовый год, с последующим авансированием выполняемых работ после подтверждения выполнения предусмотренных договором работ в объеме произведенного авансового платежа с ограничением общей суммы последующего авансирования не более 70% цены договора.
В соответствии с пунктом 22.9 договора генподрядчик обязан представить обеспечение исполнения своих обязательств по договору в размере 100 000 000 рублей. Обеспечением исполнения подрядчиком своих обязательств по договору является безотзывная банковская гарантия Тверского отделения Московского банка открытого акционерного общества "Сбербанк России" согласно договору о банковской гарантии от 10.02.2014 N38/7982/09/1480, подлинный экземпляр которой передается заказчику в момент подписания договора (пункт 22.10 договора).
В условия договора сторонами неоднократно вносились изменения путем заключения дополнительных соглашений от 05.03.2014 N1, от 14.07.2014 N2, от 15.09.2014 N3, от 30.12.2014 N4, от 01.06.2015 N5, от 08.09.2015 N6, от 24.12.2015 N7, от 25.05.2016 N8, от 23.06.2016 N9, от 30.08.2016 N10, от 23.11.2016 N11, от 26.12.2016 N12, от 22.06.2017 N13, от 31.07.2017 N14, от 25.10.2017 N15 (л.д.62-142, том 2).
В соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения от 25.05.2016 N8 пункт 4.11 договора изложен в следующей редакции: "Заказчик вправе предусматривать авансовые платежи в размере до 80% цены договора, но не более лимитов бюджетных обязательств, доведенных на соответствующий финансовый год" (л.д.109, том 2).
Дополнительным соглашением от 30.08.2016 N10 увеличена цена договора до 967 453 000 рублей, а также согласно пункту 10 дополнительного соглашения изменен п.22.10 договора от 10.02.2014 N203/30-Э и обеспечением исполнения подрядчиком является безотзывная банковская гарантия акционерного общества "Народный банк" от 03.08.2016 NБГЮ2503077075-2016(л.д.111, том 2).
Дополнительным соглашением от 22.06.2017 N13 в редакции соглашения от 31.07.2017 N 14 срок выполнения работ по договору продлен до 31.12.2017 при условии предоставления генподрядчиком заказчику обеспечения исполнения своих обязательств на сумму 70 000 000 рублей в виде безотзывной банковской гарантии сроком действия до 09.02.2018 (л.д.131-132, том 2).
Пунктом 5 дополнительного соглашения от 25.10.2017 N15 внесено изменение в пункт 22.10 договора от 10.02.2014 N 203/30-Э, согласно которому обеспечением исполнения подрядчиком своих обязательств по договору является изменение N1 к безотзывной банковской гарантии акционерного общества "Народный банк" от 08.08.2017 NБГЮ1702077019-2017 (л.д.133, том 2).
В соответствии с изменением от 08.11.2017 N1 к банковской гарантии от 14.03.2017 NБГЮ 170210770019-2017 акционерное общество "Народный банк" (гарант) безотзывно обязуется возместить бенефициару (ОАО "Златмаш") убытки при наступлении условий ответственности гаранта, указанных в гарантии, но не более 70 000 000 рублей, в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения принципалом (ООО "Автоматизация. Модернизация. Технологии") своих обязательств по договору от 10.02.2014 N203/30-Э (л.д.140-141, том 1).
Согласно пункту 3 изменения N1 к банковской гарантии для получения всей суммы гарантии или части суммы бенефициар направляет в адрес гаранта письменное требование, подписанное уполномоченными лицами бенефициара с приложением следующих документов: - документов, подтверждающих полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по гарантии-нотариально заверенные копии, - платежного поручения, подтверждающего перечисление бенефициаром аванса принципалу с отметкой банка бенефициара либо органа федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена договором, а требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательства по возврату аванса), - документа, подтверждающего факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями договора (если требование по гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока), - расчета суммы, включаемой в требование по гарантии.
Требование должно быть представлено гаранту по месту его нахождения в течение срока действия гарантии. Несоблюдение бенефициаром условий настоящего пункта является основанием для неисполнения гарантом своего обязательства по гарантии.
В силу пункта 9 гарантии обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается в связи с: - уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, - окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана, - вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии, - прекращения действия договора в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон контракта по иным обстоятельствам, - по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении обязательств.
Гарантия является безотзывной и вступает в силу с момента получения гарантом письменного уведомления бенефициара о принятии гарантии, но не ранее даты вступления в силу договора и действует по 09.02.2018 включительно (пункт 10 гарантии).
В соответствии с пунктом 12 гарантии все споры по ней рассматриваются в установленном законом порядке в Арбитражном суде Карачаево-Черкесской Республике.
Согласно подписанному без разногласий акту N 1 от 19.01.2018 о фактическом выполнении работ по договору от 10.02.2014 N203/30-Э принципалом выполнены работы на общую сумму 842 363 595,77 рублей, остаток невыполненных работ составил 125 089 404,23 рублей, неиспользованные авансовые платежи по состоянию на 31.12.2017 составили 36 999 639,63 рублей (л.д.52, том 4).
Наличие задолженности принципала перед бенефициаром в указанной сумме подтверждается также актом сверки взаиморасчетов по состоянию на 31.12.2017, выставленными счетами-фактурами, платежными поручениями и соответствующей перепиской (л.д.52-151, том 3; л.д.47-51, 53-55; том 4).
Истцом принято решение от 09.09.2015 NНВ251/24, в составе сформированной на основании приказа от 07.09.2015 N284-к комиссии, о проведении авансового платежа в сумме 46 050 363,92 рублей на основании письма ООО "АМТ" от 07.09.2015 N 940 (л.д.109,112, том 4; л.д.24, том 5).
Платежным поручением от 11.09.2015 N10372 осуществлена оплата авансового платежа на сумму 46 050 363,92 рублей (л.д.106, том 4).
Кроме того, платежным поручением от 03.06.2016 N 5389 истцом осуществлена предоплата оборудования в размере 20 000 000 рублей по счету на оплату от 26.05.2016 N 46 аванса по договору в размере 25 000 000 рублей (л.д.107,121, том 4).
Исходя из представленного истцом расчета, третьим лицом отработаны авансовые платежи на общую сумму 29 050 724,29 рублей, в связи с чем образовалось сальдо в размере 36 999 639,63 рублей (л.д.101-105, том 4).
Исходя из представленного истцом расчета, третьим лицо отработаны авансовые платежи на общую сумму 29 050 724, 29 руб., в связи с чем образовалась сальдо в размере 3 6 999 639, 63 руб.
Истцом в адрес третьего лица направлено требование о возврате полученных авансов по договору от 10.02.2014 N203/30-Э в размере 36 999 639,63 рублей (л.д.56-57, том 4).
Письмом от 25.01.2018 N07 общество с ограниченной ответственностью "АМТ" указало на отсутствие возможности осуществления возврата авансовых платежей, в связи с образовавшейся крупной кредиторской задолженностью перед контрагентами (л.д.58, том 4).
В связи с неисполнением подрядчиком обязательств по договору, бенефициар обратился к гаранту с требованием от 29.01.2018 N280/607/9В об уплате суммы по банковской гарантии в размере 36 999 639,63 рублей (л.д.59-62, том 4).
К требованию об уплате банковской гарантии приложены: банковская гарантия от 14.03.2017 NБГЮ17020770019/2017, изменение от 08.08.2017 N1 к банковской гарантии от 14.03.2017 NБГЮ17020770019/2017, сопроводительные письма с уведомлениями бенефициара о принятии банковской гарантии от 26.12.2017 N280/9071/1036, N280/9072/1046, от 24.10.2017 N280-7119/88В, N280-7121/89В, уведомление бенефициара о принятии банковской гарантии от 14.08.2017 N203/5355 с документами почтового отправления; документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа, подписавшего требования по гарантии - протокол заседания Совета директоров АО "Златмаш" от 25.12.2015 N18-2015, платежные поручения, подтверждающие перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа федерального казначейства об исполнении; реестр платежных поручений, платежные поручения на 75 листах (оригиналы с отметкой банка); документы, подтверждающие факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями договора; протокол N1 вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе на право заключить договор на реализацию проекта "Реконструкция и техническое перевооружение корпусного производства на ОАО "Златмаш"; протокол N2 рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе на право заключить договор на реализацию проекта "Реконструкция и техническое перевооружение корпусного производства на ОАО "Златмаш"; договор от 10.02.2014 N203/30-Э; локальный сметный расчет; перечень оборудования, не поставленного принципалом по договору от 10.02.2014 N203/30-Э; акт сверки расчетов с приложением счетов-фактур; справка, подтверждающая отсутствие на балансе предприятия оборудования с связи с его непоставкой принципалом; требование от 22.01.2018 о выполнении работ по договору; ответ на требование от 23.01.2018; акт от 19.01.2018 N1; требование о возврате авансовых платежей от 25.01.2018; ответ на требование от 25.01.2018; расчет суммы, включаемой в требование об уплате банковской гарантии; доверенности, справка на главного бухгалтера от 26.01.2018 N 208/577.
Гарантом требование получено 31.01.2018, однако ответ на требование не направлен.
Истцом в адрес ответчика направлена досудебная претензия от 19.02.2018 N 280/1213/16В, содержащая требование об уплате денежной суммы в размере 36 999 639,63 рублей, которая также оставлена ответчиком без ответа (л.д.64-69, том 4).
Данное обстоятельство послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.
Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что ООО "Автоматизация. Модернизация. Технологии" не выполнило работы по договору строительного подряда на сумму авансовых платежей, а следовательно, сумма авансового платежа является для истца убытками, что является основанием для взыскания неотработанного аванса по банковской гарантии.
Между тем, суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования не учел следующее.
В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.
В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
В силу статьи 374 Гражданского кодекса Российской Федерации требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.
В соответствии с пунктом 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. Гарант должен уведомить об этом бенефициара в срок, предусмотренный пунктом 2 статьи 375 настоящего Кодекса, указав причину отказа.
Судом первой инстанции установлено, что в требовании от 29.01.2017 и от 19.02.2018 бенефициар заявлял к возмещению сумму в размере оплаченных, но не выполненных принципалом в установленные сроки работ по договору, который не расторгнут и продолжает исполняться.
В соответствии с пунктом 1 банковской гарантии, гарант настоящим безотзывно обязуется возместить бенефициару убытки при наступлении условий ответственности гаранта, указанных в настоящей гарантии, но не более 90 000 000 руб., в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по договору.
Согласно пункту 22.11 договора гарант отвечает перед заказчиком в части возмещения затрат и убытков заказчика, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств генподрядчика по договору в установленном объеме, качестве и сроки.
В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.
Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (ст. 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Таким образом, исходя из условий договора и банковской гарантии, действие банковской гарантии распространяется исключительно на причиненные заказчику убытков в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по договору.
Следовательно, заказчик лишен возможности получить выплаты по этой банковской гарантии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения генподрядчиком обязательств по договору без установления обстоятельства возникновения у него убытков, поскольку банковской гарантией такая возможность не предусмотрена.
Исследовав представленную в материалы дела банковскую гарантию, с учетом изменений, договор на выполнение комплекса работ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в данном случае установление пределов ответственности гаранта явилось волеизъявлением самого истца, поскольку приняв банковскую гарантию, истец согласился с её условиями, в том числе с условием возмещения гарантом исключительно убытков в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по договору.
В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, чье право нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.
Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 25) в пункте 12 разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.
Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.
При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.
Убытки подлежат взысканию судом при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком виновных действий (бездействия), в результате которых нарушены положения закона или договора, явившихся необходимой и достаточной причиной несения убытков, а также доказательств наличия причинно-следственной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.
Таким образом, в соответствии с положениями статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками, а также их размер.
Отсутствие одного из вышеперечисленных условий влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении вреда.
Как следует из представленных в материалы дела доказательств, подрядчиком выполнены работы на сумму 842 363 595,77 рублей, остаток невыполненных работ составил 125 089 404,23 рублей.
Сумма неисполненных авансовых платежей составляет 36 999 639, 63 руб., что подтверждается актом N 1 от 19.01.2018 о фактически выполненных работах.
Установленные обстоятельства свидетельствует о том, что заказчик по своей воле производил необоснованное авансирование генподрядчика по выполнению работ и поставке оборудования в рамках настоящего договора, следовательно, стоимость оплаченных заказчиком и невыполненных подрядчиком работ при отсутствии показателей эффективности не может быть квалифицировано в качестве причинения убытков заказчику.
При этом реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение причинителем вреда незаконных действий (бездействия); наличие у субъектов гражданского оборота убытков с указанием их размера; наличие причинной связи между неправомерным поведением и возникшими убытками; наличие вины лица, допустившего правонарушение. При взыскании убытков подлежит доказыванию факт противоправных действий причинителя вреда, наличие и размер ущерба, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и противоправными действиями причинителя вреда. Поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие вышеперечисленного состава правонарушения, а также размер подлежащих возмещению убытков. Отсутствие одного из вышеназванных условий влечет за собой отказ суда в удовлетворении требований о возмещении вреда.
Судом апелляционной инстанции учтено, что фактически истец требует взыскать сумму банковской гарантии в связи с тем, что необоснованно авансировал генподрядчика на выполнение работ и поставку оборудования в рамках настоящего договора, который является действующим и мер к расторжению указанного договора в установленном порядке не предпринималось. В связи с чем стоимость оплаченных заказчиком и невыполненных подрядчиком работ при отсутствии показателей эффективности в заявленной сумме не может быть квалифицировано в качестве убытков.
Доказательств того, что истцом предпринимались меры к возврату денежных средств, уплаченных заказчиком подрядчику, в материалах дела также не имеется.
Между тем, положениями банковской гарантии и условиями договора не предусмотрено право возмещение суммы неотработанного и невозвращенного аванса за счет банковской гарантии.
Кроме того, обязанность встречного предоставления в виде выполнения работ по договору на сумму выплаченного аванса у подрядчика не отпала, поскольку договор подряда на момент направления требования о выплате банковской гарантии не был расторгнут. В связи с этим, выплаченный заказчиком аванс нельзя считать убытками, либо неосновательным обогащением в виде невозвращенного аванса.
Между тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.
Так, по смыслу пунктов 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав, единственной его целью было причинение вреда другому лицу (отсутствие иных добросовестных целей). При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений.
Исходя из пункта 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа доказывания в арбитражном процессе, лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное.
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.
Под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему гражданского права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации пределов осуществления гражданских прав, причиняющее вред третьим лицам или создающее условия для наступления вреда.
В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (часть 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Независимость гарантии также обеспечивается наличием специальных и исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (часть 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии").
Аналогичный правовой подход изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2018 N 307-ЭС17-2815.
Так, в материалы дела представлены акты о приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), подтверждающие факт выполнения работ в период 2018 года:
- N 175/98 от 31.10.2018 г. за период с 01.10.2018 г. по 31.10.2018 г. (стоимость СМР и оборудования) на сумму 539 131,38 рублей;
- N 171/98 от 31.10.2018 г. за период с 01.10.2018 г. по 31.10.2018 г. (стоимость СМР) на сумму 487 480,80 рублей;
- N 170/98 от 31.10.2018 г. за период с 01.10.2018 г. но 31.10.2018 г. (стоимость СМР + инженерное оборудование) на сумму 795 046,24 рублей;
- N 176/98 от 31.10.2018 г. за период с 01.10.2018 г. по 31.10.2018 г. (стоимость инженерного оборудования) на сумму 165 165,57 рублей;
- N 177/98 от 31.10.2018 г. за период с 01.10.2018 г. по 31.10.2018 г. (стоимость инженерного оборудования) на сумму 253 256,32 рублей;
- N 178/98 от 31.10.2018 г. за период с 01.10.2018 г. по 31.10.2018 г. (стоимость инженерного оборудования) на сумму 4 284,58 рублей;
- N 179/98 от 31.10.2018 г. за период с 01.10.2018 г. по 31.10.2018 г. (стоимость СМР) на сумму 4 317 981,08 рублей;
- N 140/97 от 31.10.2018 г. за период с 01.10.2018 г. по 31.10.2018 г. (стоимость технологического оборудования) на сумму 3 700 000 рублей;
- N 139/97 от 31.10.2018 г. за период с 01.10.2018 г. по 31.10.2018 г. (стоимость технологического оборудования) на сумму 436 980 рублей;
- N 138/97 от 31.10.2018 г. за период с 01.10.2018 г. по 31.10.2018 г. (стоимость технологического оборудования) на сумму 8 853 440 рублей;
- N 157/98 от 31.07.2018 г. за период с 01.07.2018 г. по 18.07.2018 г. (стоимость инженерного оборудовании) на сумму 208 517,80 рублей;
- N 158/98 от 31.07.2018 г. за период с 01.07.2018 г. по 18.07.2018 г. (стоимость инженерного оборудования) на сумму 87 497 рублей;
- N 174/98 от 31.10.2018 г. за период с 01.10.2018 г. по 31.10.2018 г. (стоимость СМР и оборудования) на сумму 668 846,42 рублей;
- N 173/98 от 31.10.2018 г. за период с 01.10.2018 г. по 31.10.2018 г. (стоимость СМР и оборудования) на сумму 131 026,02 рублей.
Также в материалы дела представлены товарные накладные, счета-фактуры за период 2018 года, подтверждающие поставку инженерного и технологического оборудования.
Всего было поставлено технологического и инженерного оборудования и выполнено строительно-монтажных работ на общую сумму 20 648 653, 21 руб.
Указанные выше первичные документы подписаны со стороны истца без разногласий и замечаний, подписи скреплены печатью истца.
В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца ходатайств о фальсификации не заявили, как и о выбытии печати.
Кроме того, в материалы дела представлен акт N 1 приемки законченного строительством объекта от 28.01.2019, подписанный истцом и третьим лицом без разногласий и замечаний и скрепленный печатями организаций. Согласно данному акту общая стоимость выполненных работ по контракту составила 1 092 653 940, 00 руб.(том 6).
В материалах дела имеется также акт о соответствии реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов от 28.01.2019, акт о соответствии параметров реконструированного объекта капитального строительства проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборам учета используемых энергетических ресурсов от 28.01.2019.
При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что подрядчиком работы по договору выполнялись на протяжении всего 2018 года, истец данные работы принимал, что подтверждается подписанными им актами выполненных работ, справками о стоимости работ и затрат, товарными накладными, счетами-фактурами. Следовательно, истец на протяжении всего судебного процесса, как в суде первой инстанции, в суде апелляционной инстанции, так и всуде кассационной инстанции знал о выполнение подрядчиком основного обязательства, но настаивал на заявленных к банку обязательствах.
Оценив представленные в дело доказательства, заслушав позиции сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что действия истца содержат в себе признаки злоупотребления правом, что применительно к положениям статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 27 влечет отказ в иске.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что поскольку подрядчиком, на дату рассмотрения апелляционной жалобы, работы выполнены в полном объеме, претензий по качеству не заявлено, то удовлетворение исковых требований о взыскании спорной суммы с банка повлечет за собой возникновение на стороне истца неосновательное обогащение.
Таки образом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленных требований.
Кроме того, суд апелляционной инстанции во исполнение указаний суда кассационной инстанции считает необходимым указать следующее.
Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2018 по делу N А40-217362/2017 в отношении ООО "Автоматизация. Модернизация. Технологии" возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве).
Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2018 по делу N А40-217362/2017 (резолютивная часть объявлена 23.07.2018) в отношении должника введена процедура наблюдения.
В соответствии с пунктом 1 статьи 62 Федерального закона от 16.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) процедура наблюдения вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности заявления о признании должника банкротом.
Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 64 Закона о банкротстве введение процедуры наблюдения и назначение временного управляющего не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника. Органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных настоящим Федеральным законом, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок: вязанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения; связанных с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, а также с учреждением доверительного управления имуществом должника (часть 2 статьи 64).
Органы управления должника не вправе принимать решения: о реорганизации (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) и ликвидации должника; о создании юридических лиц или об участии должника в иных юридических лицах; о создании филиалов и представительств; о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками); о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций; о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее размещенных акций; об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц; о заключении договоров простого товарищества (пункт 3 статьи 64).
Таким образом, из указанных выше норм права не установлена обязанность должника при введении в отношении него процедуры наблюдения прекращать хозяйственную деятельность. А следовательно, должник вправе исполнять свои обязательства в натуре перед контрагентами.
В последующем, решением Арбитражного суда города Москвы от 29.04.2019 по делу N А40-217362/2017 ООО "Автоматизация. Модернизация. Технологии" признано несостоятельным (банкротом). В отношении ООО "Автоматизация. Модернизация. Технологии" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.
Согласно нормам действующего законодательства банкротом признается лицо, не способное в силу недостаточности денежных средств выполнить взятые на себя обязательства. В то же время, указанное не свидетельствует о том, что при признании должника банкротом его хозяйственная деятельность прекращается.
Напротив, из положений Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ следует, что на стадии конкурсного производства на совершаемые должником сделки налагается ряд ограничений, в том числе, совершение сделок, связанных с отчуждением имущества должника или влекущих за собой передачу его имущества третьим лицам в пользование, допускается исключительно в порядке, установленном настоящей главой, а управление должником передается конкурсному управляющему.
При этом в соответствии с пунктом 6 статьи 129 Закона N 127-ФЗ собрание кредиторов вправе принять решение о прекращении хозяйственной деятельности должника при условии, что такое прекращение не повлечет за собой техногенные и (или) экологические катастрофы, прекращение эксплуатации объектов, используемых для обеспечения деятельности дошкольных образовательных организаций, других образовательных организаций, лечебно-профилактических учреждений, объектов, используемых для организации доврачебной помощи, скорой и неотложной амбулаторно-поликлинической, стационарной медицинской помощи, объектов коммунальной инфраструктуры, относящихся к системам жизнеобеспечения, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий (далее - социально значимые объекты), необходимых для жизнеобеспечения граждан.
Вместе с тем, доказательств принятия собранием кредиторов решения о прекращении хозяйственной деятельности должника в материалы дела не представлено.
Сам по себе факт открытия в отношении него конкурсного производства таким доказательством признан быть не может при том, что статьей 146 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ предусмотрены условия для возврата должника к процедуре внешнего управления, а не только возможность завершения конкурсного производства в порядке статьи 149 названного Закона и последующей ликвидации должника.
При таких обстоятельствах, признание должника банкротом не свидетельствует о прекращении должником исполнения принятых на себя обязательств. Данное обстоятельство также подтверждено представленным в материалы дела актами, согласно которым после возбуждения в отношении должника дела о несостоятельности банкротстве он продолжил выполнять принятые на себя обязательства по договору договор N 203/30-Э.
Ссылка истца на то, что решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-286068/2018, с учетом изменения, внесенного постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2019 с истца в пользу Государственной корпорации "Роскосмос" взыскана неустойка в размере 48 449 991 руб. 70 коп. за нарушение сроков окончания работ, что свидетельствует о наличии убытков, понесенных им по вине третьего лица, судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующего.
Так ответственность, установленная постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2019, АО "Златоустовскский машиностроительный завод" является гражданской правовой, возникшая в результате неисполнения договора N200-Д350/15/112 от 19.05.2015 об участии РФ в собственности субъекта инвестиций. Данный договор не является предметом банковской гарантии от 14.03.2017. Истцом не представлены доказательства, свидетельствующие, что банк, выдавая независимую гарантию принимал на себя обязательства по обеспечению исполнения обязательств истца перед ГОСКОРПОРАЦИИ "РОСКОСМОС".
Кроме того, ни в требовании об уплате по банковской гарантии N 280/607/9в от 29.01.2018г., ни в исковом заявлении N 280/30-2019 от 06.06.2018, истец не ссылается на наличие требования ГК "РОСКОСМОС" об уплате неустойки по договору N200-Д350/15/112 от 19.05.2015. К требованию об уплате по банковской гарантии N280/607/9в от 29.01.2018 не приложены документы, подтверждающие наличие каких-либо отношений между АО "Златмаш" и ГК "РОСКОСМОС".
Судом принимается во внимание, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истцом не представлены документы, подтверждающие, что решение по делу NА40-286068/2018, вступившее в законную силу 23.07.2019, было исполнено, что могло бы свидетельствовать о наличии реального ущерба.
При таких обстоятельствах, у суда отсутствуют основания рассматривать взыскиваемую с АО "Златмаш" неустойку в рамках дела NА40-286068/2018 в качестве убытков по настоящему делу.
Судом апелляционной инстанции исследован вопрос о наличии у истца права требовать возврата аванса в связи с нарушением соответствующих договорных сроков. Представленный в материалы дела договор N203/30-3 от 10.02.2014 не содержит специальных указаний на право истца требовать возврата аванса в связи с нарушением соответствующих договорных сроков со стороны третьего лица.
Как следует из указанного договора в случае нарушения принципалом конечного или промежуточных сроков выполнения работ, истец вправе взыскать неустойку (п.п.17.3 и 17.4 договора N 203/30-Э от 10.02.2014).
Возврат авансовых платежей возможен лишь в случае расторжения договора до завершения работ (п. 19.2 договора). Как установлено судом и не опровергается материалами дела, договор расторгнут не был ни по взаимному соглашению его сторон, ни в одностороннем порядке, и у ООО "АМТ" не возникло обязанности вернуть средства неотработанного аванса.
Обязанность встречного предоставления в виде выполнения работ по договору на сумму выплаченного аванса у подрядчика не отпала, поскольку договор подряда на момент направления требования о выплате банковской гарантии не был расторгнут, а продолжал действовать. В связи с указанным на момент обращения с требованиями о выплате банковской гарантии выплаченный заказчиком аванс нельзя считать убытками, либо неосновательным обогащением в виде невозвращенного аванса.
Кроме того, в материалы дела не представлено доказательств предъявления бенефициаром требований к принципалу как должнику по основному обязательству, в том числе путем включения в реестр требований кредиторов принципала.
Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии основания для удовлетворения заявленных требований истца.
На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 28.11.2018 по делу N А25-1371/2018 в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с неправильным применением норм материального права подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.
В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
Согласно пункту 3 статьи 333.18 Налогового кодекса Российской Федерации факт уплаты государственной пошлины плательщиком в наличной форме подтверждается либо квитанцией установленной формы, выдаваемой плательщику банком, либо квитанцией, выдаваемой плательщику должностным лицом или кассой органа, в который производилась оплата. Таким образом, надлежащим доказательством уплаты государственной пошлины является оригинал (подлинник) платежного поручения (квитанции).
Вместе с тем, в материалах дела отсутствует оригинал платежного поручения N 2280 от 25.12.2018, свидетельствующий об уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.
При таких обстоятельствах, апелляционный суд не может считать государственную пошлину надлежаще уплаченной, в свою очередь, с учетом удовлетворения апелляционной жалобы, государственная пошлина в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с АО "Златоустовский машиностроительный завод" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере, установленном подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.
Вышеизложенное, не лишает банк права представить в апелляционный суд оригинал платежного поручения для решения вопроса о возврате государственной пошлины.
Руководствуясь статьями 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 28.11.2018 по делу N А25-1371/2018 отменить.
Принять по делу новый судебный акт.
В удовлетворении исковых требований акционерного общества "Златоустовский машиностроительный завод" отказать.
Взыскать с акционерного общества "Златоустовский машиностроительный завод" (ОГРН 1097404000594, ИНН 7404052938) в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий
З.А. Бейтуганов
Судьи
Н.Н. Годило
Е.В. Жуков
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка