Дата принятия: 03 сентября 2020г.
Номер документа: 15АП-9918/2020, А53-42595/2019
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 3 сентября 2020 года Дело N А53-42595/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 03 сентября 2020 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Филимоновой С.С.,
судей Пименова С.В., Ефимовой О.Ю.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Семченко Ю.В.,
при участии:
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Кикичева Я.В., по доверенности от 09.01.2020,
от общества с ограниченной ответственностью "Старорусский мясной двор": представители Павлов В.Н., по доверенности от 16.12.2019, Мелкумов А.А., по доверенности от 16.12.2019,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2020 по делу N А53-42595/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нео-Трейд" и общества с ограниченной ответственностью "Старорусский мясной двор" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, при участии третьих лиц ФГБУ "Агентство по обеспечению и координации Российского участия в международных гуманитарных операциях "ЭМЕРКОМ"; Главного управления МЧС России по Ростовской области, об оспаривании ненормативного правового акта
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью "НЕО-ТРЕЙД" (далее - заявитель, общество, ООО "НЕОТРЕЙД") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, управление, УФАС России по РО) о признании незаконным и отмене решения от 17.10.2019 по делу N 061-01-11-707/2019, которым ООО "НЕО-ТРЕЙД" и ООО "Старорусский мясной двор" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения (картельного сговора) при участии в открытых аукционах в электронной форме N 31705868811 и N 31705868806, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2020 заявленные требования удовлетворены.
Суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Старорусский мясной двор" (далее - ООО "СМД"), ФГБУ "Агентство по обеспечению и координации Российского участия в международных гуманитарных операциях "ЭМЕРКОМ" (далее - ФГБУ "Агентство "ЭМЕРКОМ") и Главное управление МЧС России по Ростовской области (далее - ГУ МЧС России по РО).
Определением от 23.01.2020 суд удовлетворил ходатайство ООО "Старорусский мясной двор" (далее - ООО "СМД") о вступлении в дело N А53-42595/19 в качестве соистца (созаявителя).
Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить.
Апелляционная жалоба мотивирована необоснованностью вывода суда первой инстанции об отсутствии картельного сговора.
Общество и созаявитель ООО "СМД" с доводами жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзывах, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
К судебному заседанию от ООО "НЕО-ТРЕЙД" поступило ходатайство об отложении судебного заседания.
В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по делу, третьи лица явку не обеспечили, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.
Рассмотрев ходатайство общества об отложении судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции полагает его подлежащим отклонению ввиду следующего.
Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.
Из указанной процессуальной нормы следует, что даже в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.
Изложенная в ходатайстве причина для отложения судебного заседания суда апелляционной инстанции не может служить безусловным основанием для отложения судебного разбирательства. Кроме того, общество не указало в ходатайстве какие-либо обстоятельства, по которым дело не может быть рассмотрено в его отсутствие, равно как не указал какие конкретно доводы и документы в обоснование своей правовой позиции будут представлены им в следующем судебном заседании.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, УФАС России по РО по итогам проверки информации, поступившей из ФАС России о возможном нарушении антимонопольного законодательства при организации и проведении открытых аукционов в электронной форме: N 31705868811 на "Поставку детского продуктового набора в индивидуальной упаковке для детей в возрасте до 1 года"; начальная (максимальная) цена контракта 116 190 690 руб. и N 31705868806 на "Поставку детского продуктового набора в индивидуальном упаковке для детей в возрасте от 1 года до 3 лет"; начальная (максимальная) цена контракта 311 307 363 руб., в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения между участниками аукционов, направленного на поддержание начальной (максимальной) цены контракта, возбуждено дело N 061-01-11-707/2019.
По итогам рассмотрения антимонопольного дела N 061-01-11-707/2019 УФАС России по РО было принято решение от 17.10.2019, в соответствии с которым ООО "НЕОТРЕЙД" и ООО "СМД" были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения (картельного сговора) при участии в открытых аукционах в электронной форме N 31705868811 и N 31705868806, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.
Не согласившись с вынесенным решением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "НЕО-ТРЕЙД" и ООО "СМД" обжаловали его в судебном порядке.
В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
Таким образом, для признания арбитражным судом незаконными ненормативных актов и действий государственных органов, должностных лиц необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствия их закону или иным нормативным правовым актам и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ).
Согласно статье 8 Федерального закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.
Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом "О защите конкуренции".
Согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 по делу N А27-12323/2009, в силу части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11 - 13 Федерального закона N 135-ФЗ следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках осуществляемой деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.
Судом первой инстанции установлено, что Заказчиком при проведении указанных аукционов выступало ФГБУ "Агентство по обеспечению и координации Российского участия в международных гуманитарных операциях "ЭМЕРКОМ". В соответствии с договорами, заключенными по итогам аукционов, грузополучателем являлся Южный Региональный Центр МЧС России. ЮРЦ МЧС России приказом от 17.10.2018 N 455 ДСП ликвидирован.
12.12.2017 ФГБУ "Агентство "ЭМЕРКОМ" были размещены на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещения о проведении открытых аукционов в электронной форме: N 31705868811 и N 31705868806.
Цель проведения открытых аукционов в электронной форме N 31705868811 и N 31705868806 - "Гуманитарная помощь от Российской Федерации детям Донбасса".
Разделом 2.3. технической части аукционной документации установлены четкие требования к упаковке наборов.
Таким образом, в рамках рассматриваемых аукционов победителю было необходимо весь закупаемый товар, являющийся предметом закупок, собрать в одном месте и упаковать в коробки согласно спецификации, оснастив каждую коробку специальной символикой.
Дата и время окончания срока подачи заявок по двум аукционам - 09 января 2018 г. в 13.00 ч.; дата проведения открытого аукциона в электронной форме N 31705868811 - 11 января 2018г. в 10.00 часов, дата проведения открытого аукциона в электронной форме N 31705868806 также - 11 января 2018г., в 10.00 часов.
Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 31705868811 от 10.01.2018, было подано 6 заявок от организаций: ООО "НЕО-ТРЕЙД", ООО "СМД", ООО "Агат", ООО "Вира", ООО "Пробаланс", ООО "Энтузиаст-Восток" и допущено к участию два участника: ООО "НЕО-ТРЕЙД" и ООО "СМД".
ООО "СМД" сделало снижение НМЦК на 0,5%, ООО "НЕО-ТРЕЙД" победило в аукционе со снижением на 1% от НМЦК и с победителем был заключен контракт с ценой 115 028 783,10 руб.
Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 31705868806 от 10.01.2018 было подано 5 заявок от организаций: ООО "НЕО-ТРЕЙД", ООО "СМД", ООО "Агат", ООО "Вира", ООО "Пробаланс" и допущено к участию три участника: ООО "НЕО-ТРЕЙД", ООО "СМД" и ООО "Пробаланс".
ООО "СМД" сделало снижение НМЦК на 0,5%, ООО "Пробаланс" сделало снижение НМЦК на 8%, в результате конкурентной борьбы победило ООО "НЕОТРЕЙД" со снижением на 8,5% от НМЦК. С победителем был заключен контракт с ценой 284 846 243,18 руб.
Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.
Таким образом, при отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.
Вывод УФАС России по РО о наличии в действиях ООО "НЕО-ТРЕЙД" и ООО "СМД" нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции" был сделан из анализа совокупности следующих доказательств:
- подготовка заявок ООО "СМД" и ООО "НЕО-ТРЕЙД" одним и тем же лицом,
- наличие договора субподряда ООО "СМД" и ООО "НЕО-ТРЕЙД", заключенного заранее, до даты размещения извещения о проведении аукционов,
- наличие возможности у ООО "СМД" исполнить контракты,
- отсутствие внешних факторов, влияющих на формирование ценовых предложений участников,
- пассивное поведение ООО "СМД",
-отсутствие у ООО "СМД" не опровергнутого в ходе рассмотрения дела экономического обоснования снижения цены при проведении электронных аукционов не более чем на 0,5%;
- реализация описанного выше - экономически выгодна обоим участникам антиконкурентного соглашения.
Судебная коллегия, соглашаясь с указанными выводами, изложенными в оспариваемом решении управления, исходит из следующего.
Из показаний свидетеля Калашникова Л.В. следует, что он, являясь "сотрудником Южного регионального центра МЧС России во исполнение возложенной на него задачи со 2-го по 4 кв-л 2017 г. составлял технические задания для закупок продуктовых наборов для детей до 1 года и от 1 года до 3-х лет; производил запрос ценовых предложений для формирования НЦК, направлял техническое задание во все организации по официальным каналам (заводы по производству детского питания, организации, занимающиеся поставкой-70-80 организаций) с просьбой представить ценовые предложения; к спорным закупкам отношения не имеет; тех.задание представляет собой табличный вордовский документ приблизительно 70-80 листов, имеет 3 части, включает предмет закупки. В составлении заявок для каких-либо участников аукциона участия не принимал.
В тоже время, спорные закупки проводились в 4 квартале 2017г.
Закупку детских продуктовых наборов - реестровые номера закупок N 31705868811 и N 31705868806 осуществляло ФГБУ "Агентство "Эмерком".
ФГБУ "Агентство "Эмерком" было наделено статусом Заказчика при проведении указанных закупок и руководствовалось нормами Федерального закона от 18.07.2011г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Положением о закупке товаров, работ, услуг ФГБУ "Агентство по обеспечению и координации российского участия в международных гуманитарных операциях "Эмерком", утвержденным Приказом МЧС России от 28.03.2014г. N 145 и Приказом ФГБУ "Агентство "Эмерком" от 28.03.2014г. N 13.
Для целей определения начальной (максимальной) цены договора на поставку гуманитарной помощи, а именно детских продуктовых наборов на территории Донецкой и Луганской областей Украины в 1 квартале 2018 года, методом сопоставимых цен, Агентством было проведено маркетинговое исследование рынка.
Агентством были направлены в ноябре 2017г. запросы коммерческих предложений четырем организациям ООО "ТрансАльянс" (ИНН 3442120638, г. Волгоград), ООО "Старорусский мясной двор" (ИНН 5322007828, Новгородская область), ООО "Торговый дом "Беллакт" (ИНН 3233500442, г. Смоленск) и ООО "АГАТ" (ИНН 7736637264, г. Москва) и на основании полученных коммерческих предложений были сформированы НМЦК по двум аукционам.
Должностное лицо Южного регионального центра МЧС России Калашников Л.В. при проведении рассматриваемых аукционов не являлся сотрудником Заказчика и не мог направить ООО "Нео-трейд" запрос коммерческих предложений для целей формирования НМЦК.
Суд отмечает, что в обоснование данного довода ООО "Нео-Трейд" не представило ни запрос коммерческих предложений, ни свой ответ на него.
Таким образом, выводы суда первой инстанции о недоказанности факта составления заявки на участие в аукционах N 31705868811 и N 31705868806 одним лицом - Калашниковым Л.В., не соответствуют материалам дела.
Судебная коллегия также соглашается с выводом управления о том, что каких-либо поставок в рамках договора с ООО "СМД", кроме как в рамках исполнения рассматриваемых аукционов, не выявлено; все документы, представленные ООО "Нео-трейд" датированы с 22.01.2018г. (акты, ТТН, УВД и т.д.)
Вне зависимости от того, является ли договор от 06.02.2017г. N 277/СБ17 договором тендерных поставок или нет, осуществлялись ли в его рамках поставки ранее или нет, само по себе наличие данного договора в совокупности с объемом производимого ООО "СМД" товара в рамках рассматриваемых аукционов есть договор субподряда, заключённый заранее.
Вывод суда первой инстанции о том, что поведение ООО "СМД" на рассматриваемых торгах продиктовано исключительно самостоятельными решениями организации и не может свидетельствовать о наличии какого-либо сговора с ООО "НЕО-ТРЕЙД", не основан на материалах дела.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Указанные ограничивающие конкуренцию соглашения, в том числе устные соглашения, являются общественно опасными, признаются картелями и запрещены сами по себе, независимо от наступивших последствий.
Как разъяснено в пункте 9 "Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.
Какого-либо перечня соответствующих доказательств законодательством не определено. Однако, косвенные доказательства необходимо рассматривать в совокупности. Именно совокупность выявленных в ходе рассмотрения антимонопольного дела косвенных фактов и доказывает наличие картельного сговора.
С учетом вышеизложенных обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу о том, что решение управления от 17.10.2019 по делу N 061-01-11-707/2019 является законным и обоснованным.
Учитывая изложенное, решение суда подлежит отмене, поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2020 по делу N А53-42595/2019 отменить.
В удовлетворении заявленных требований отказать.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.
Председательствующий С.С. Филимонова
Судьи С.В Пименов
О.Ю. Ефимова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
