Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2020 года №15АП-3078/2020, А32-43863/2019

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 21 июля 2020 года Дело N А32-43863/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2020 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Попова А.А.,
судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,
при участии:
от ответчика: представителей Мальцева А.А. по доверенности от 15.05.2020, Гамагиной О.В. по доверенности от 14.01.2020,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
общества с ограниченной ответственностью "Артстрой"
на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26 декабря 2019 года по делу N А32-43863/2019
по иску Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края
к обществу с ограниченной ответственностью "Артстрой"
при участии третьего лица государственного казенного учреждения Краснодарского края "Краснодаравтодор"
о взыскании неустойки,
УСТАНОВИЛ:
Министерство транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее - истец, министерство) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Артстрой" (далее - ООО "Артстрой", ответчик) о взыскании штрафа в размере 864 536 руб. 65 коп.
Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по государственному контракту N 921 на выполнение работ по объекту: "Ремонт объекта: "Автомобильная дорога г. Армавир - ст-ца Отрадная, км 39+133 - км 47+277 в Новокубанском районе" в части допущенных нарушений при выполнении работ на втором этапе исполнения контракта.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечёно государственное казенное учреждение Краснодарского края "Краснодаравтодор" (далее - ГКУ КК "Краснодаравтодорстрой").
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.12.2019 исковые требования удовлетворены в полном объеме, с общества в пользу министерства взыскан штраф в размере 864 536 руб. 65 коп.
Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по государственному контракту N 921.
ООО "Артстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.
Апелляционная жалоба мотивирована тем, что при расчёте суммы штрафа, истцу и суду необходимо было руководствоваться пунктом 6 постановления Правительства Российской Федерации N 1042 от 30.08.2017 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063" (далее - постановление Правительства РФ N 1042), поскольку допущенные ответчиком нарушения не имеют стоимостного выражения. Апеллянт указывает, что одно из вменяемых ему нарушений в виде ненадлежащего ограждения места производства работ уже было квалифицировано судами трех судебных инстанций как нарушение, не имеющее стоимостного выражения (дело N А32-18238/2019). Общество указывает, что в предписании от 19.03.2019 содержится указание на то, что бетонные поверхности сборных железобетонных элементов, предназначенных для ремонта водопропускных труб, не соответствуют нормативным требованиям, а именно на их поверхности имеются многочисленные раковины, однако, истец не указал, каким нормативным требованиям не соответствуют бетонные поверхности, и в чем выражается данное несоответствие, а также какое обязательство, предусмотренное контрактом, нарушено. Кроме того, на момент вынесения данного предписания от 19.03.2019 работы по ремонту водопропускных труб не предъявлялись к сдаче, что подтверждается актами КС-2 и КС-3 от 18.12.2018, 14.05.2019, сборные железобетонные элементы не использовались при выполнении работ, а лишь складировались на участке. Заявитель указывает, что суд первой инстанции при вынесении решения ссылался на доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, в частности на решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 60-05.01-5808/19 от 08.05.2019 и на комиссионный акт обследования объекта от 17.04.2019, что является недопустимым.
В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать в полном объёме.
Представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте проведения судебного разбирательства извещены надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, 04.12.2018 между ООО "Артстрой" (подрядчик) и министерством (заказчик) был заключен государственный контракт N 921, в соответствии с пунктом 1.1 которого в целях повышения транспортно-эксплуатационного состояния сети автомобильных дорог общего пользования на территории Краснодарского края, в рамках реализации государственной программы Краснодарского края "Развитие сети автомобильных дорог Краснодарского края" заказчик принимает и оплачивает, а подрядчик выполняет работы: "Ремонт объекта: "Автомобильная дорога г. Армавир - ст-ца Отрадная, км39-113 - км47-277 в Новокубанском районе", по утвержденной технической документации, в объеме и в сроки, определенные контрактом.
Общая стоимость работ по контракту определяется согласно протоколу согласования (ведомости) договорной цены, сметной документации (приложение N 2 к контракту) и составляет 86 848 664 руб. 80 коп., НДС не предусмотрен, является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, изменению не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации и контрактом (пункт 2.1 контракта).
Пунктом 3.2 определены календарные сроки выполнения работ:
- начало работ: с даты заключения государственного контракта;
- окончание работ: 30.08.2019.
Согласно пункту 4.4.5 контракта подрядчик обязан до начала работ предъявить заказчику сертификаты качества применяемых материалов и конструкций, утвердить у заказчика составы выпускаемых смесей и полуфабрикатов.
Пунктом 4.4.6 контракта предусмотрена обязанность подрядчика до начала работ выполнить входной лабораторный контроль качества материалов и изделий, в том числе у субподрядчиков, организовать на объектах операционный контроль за ходом выполняемых работ, при необходимости путем заключения договоров на лабораторные исследования с соответствующими организациями.
В соответствии с пунктом 4.4.13 контракта подрядчик обязался обеспечивать в ходе производства работ охрану окружающей среды, зелёных насаждений и полосы отвода, сохранность коммуникаций и строений в соответствии с требованиями, предъявляемыми действующим законодательством Российской Федерации, устранять допущенные нарушения за свой счёт.
Также подрядчик обязался обеспечивать надлежащее ограждение места производства работ в полном соответствии со схемой, утверждённой уполномоченным представителем заказчика - ГКУ КК "Краснодаравтодорстрой" (пункт 4.4.14 контракта).
В приложении N 7 к контракту стороны согласовали параметра выполнения работ, подлежащих контролю на соответствие нормативной и технической документации, при этом в пунктах 4.1, 4.2 данного приложения указано, что несоответствие выполняемых работ выше указанной документации будут являться случаи отступления подрядчиком от утверждённой схемы ограждения места производства работ, несвоевременна уборка строительного мусора.
Пунктом 7.2 контракта закреплено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виду фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 1-й этап - 39 500 руб., что составляет 10% цены этапа; 2-й этап - 864 536 руб. 65 коп., что составляет 1% цены этапа.
За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 10 000 руб., если цена контракта составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб.
Как указал истец в исковом заявлении, в ходе выполнения работ заказчиком было установлено, что на сборных железобетонных элементах, предназначенных для ремонта водопропускных труб, выявлены многочисленные раковины, при этом на бетонные поверхности уже была нанесена обмазочная гидроизоляция. Также истец указывает, что им было выявлено, что на объекте не в полном объеме убран мусор, временные технические средства организации дорожного движения не приведены к требуемому нормативному состоянию, в связи с чем истцом были выданы предписания от 15.03.2019, 18.03.2019, 19.03.2019 об устранении нарушений правил производства дорожно-строительных работ и о приостановке работ до полного устранения выявленных нарушений.
В связи с тем, что нарушения, указанные в предписаниях, не были устранены ответчиком, истец направил в адрес ответчика претензию от 11.04.2019 N 60-05.01-4676/19 с требованием об оплате штрафа в сумме 864 536 руб. 65 коп., которая была оставлена ответчиком без удовлетворения. В данной претензии в качестве начисления штрафной санкции заказчик указал на 3 выше поименованные, как он полагал, нарушения контракта: - на не обеспечение надлежащего ограждения места производства работ в полном соответствии со схемой, утверждённой ГКУ КК "Краснодаравтодорстрой", что не обеспечивало безопасное и непрерывное движение транспорта на объекте по согласованной схеме на весь период выполнения работ (в том числе временные технические средства организации дорожного движения не приведены к требуемому нормативному состоянию); на наличие на сборных железобетонных элементах, предназначенных для ремонта водопропускных труб, многочисленных раковин; на неполную уборку мусора на объекте.
Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.
Суд апелляционной инстанции отмечает, что исключительным правом на определение основания и предмета исковых требований обладает истец. Вместе с тем, данное право не является безграничным. Так согласно нормам части 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по общему правилу истец обладает правом на обращение в арбитражный суд за судебной защитой при соблюдении досудебного порядка урегулирования спора. Это означает, что конкретное основание будущих исковых требований (юридический факт, с возникновением которого истец усматривает начало нарушение его субъективных прав) должно быть раскрыто перед ответчиком до обращения истца в арбитражный суд. Кроме того, изменение основания и предмета иска является допустимым для истца только на стадии рассмотрения дела судом первой инстанции (часть 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу истец привёл новые основания, могущие, по его мнению, выступать основанием для начисления спорного штрафа, а именно: не утверждение подрядчиком у представителя заказчика рецептов на цементобетонные смеси; отсутствие исполнительной документации на объекте; замечания по ведению регистрации актов скрытых работ в общем журнале; выполнение работ по устройству уширения дорожной одежды автомобильной дороги на отдельных пикетах из материалов, несоответствующих ГОСТу (т. 2 л.д. 48-50).
Вместе с тем, указанные отступления от условий контракта, каковыми их полагает истец, не были поименованы ни в предписаниях заказчика, выданных исполнителю, положенных в основу настоящего иска, ни в досудебной претензии, ни в тексте искового заявления. На стадии апелляционного производства министерство неправомочно расширять основание заявленных исковых требований, вновь приведённые истцом обстоятельства не являлись предметом судебного исследования в суде первой инстанции, следовательно, не подлежат исследованию и в суде апелляционной инстанции (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
С учётом изложенного, предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции является законность и обоснованность решения суд первой инстанции об удовлетворении иска министерства о взыскании с ООО "Артстрой" штрафа, начисленного в порядке пункта 7.2 государственного контракта N 921 от 04.12.2018, за допущенные ответчик следующие нарушения контракта, существовавшие по состоянию на 15.03.2019, 18.03.2019, 19.03.2019:
- за не обеспечение надлежащего ограждения места производства работ в полном соответствии со схемой, утверждённой ГКУ КК "Краснодаравтодорстрой", что не обеспечивало безопасное и непрерывное движение транспорта на объекте по согласованной схеме на весь период выполнения работ (в том числе временные технические средства организации дорожного движения не приведены к требуемому нормативному состоянию);
- за наличие на сборных железобетонных элементах, предназначенных для ремонта водопропускных труб, многочисленных раковин;
- за неполную уборку мусора на объекте.
Спорные правоотношения подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
В соответствии с положениями статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.
Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).
В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.
Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
В силу части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.
Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).
В соответствии с пунктом 5 постановления Правительства Российской Федерации N 1042 от 30.08.2017 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Правила N 1042), размер штрафа установлен в зависимости от цены контракта. Причем Правила N 1042 строго регламентируют размер штрафа в зависимости от цены контракта, а не от суммы его финансирования либо от стоимости оказанных услуг.
Из содержания пункта 6 Правил N 1042 следует, что законодатель разграничивает такие понятия как обязательство, имеющее стоимостное выражение и не имеющее такового, применительно к вопросу определения размера штрафной санкции.
Штраф, установленный законом на основании пункта 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, согласован сторонами в пунктах 7.2, 7.2.1 контракта.
В соответствии с пунктом 7.2 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, подрядчик несет ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и контрактом.
За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в фиксированной суммы, определяемой в следующие порядке:
1-й этап - 39 500 руб., что составляет 10% от цены контракта (этапа);
2-й этап - 864 536 руб. 65 коп., что составляет 1% от цены контракта (этапа).
В соответствии с пунктом 7.2.1 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы 10 000 руб., если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно).
В обоснование исковых требований министерство ссылается на обстоятельства того, что в ходе выполнения работ, предусмотренных контрактом, заказчиком было установлено, что на сборных железобетонных элементах, предназначенных для ремонта водопропускных труб, выявлены многочисленные раковины, при этом на бетонные поверхности уже нанесена обмазочная гидроизоляция. Комиссионной проверкой было выявлено, что на строительном объекте не в полном объеме убран мусор, временные технические средства организации дородного движения не приведены к требуемому нормативному состоянию, в связи с чем ГКУ КК "Краснодаравтодорстрой" (лицо, осуществляющее технический надзор) были выданы предписания от 15.03.2019, 18.03.2019, 19.03.2019 об устранении нарушений правил производства дорожно-строительных работ и о приостановке работ до полного устранения выявленных нарушений.
Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца в полном объеме, исходил из того, что заказчиком было принято решение об односторонен отказе от исполнения контакта N 60-05.01-5808/19 от 08.05.2019, основанное на комиссионном акте обследования объекта от 17.04.2019, в котором были зафиксированы факты несоответствия выполненных работ проектной документации и нормативным требованиям.
Между тем суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции в данной части лежат за пределами рассматриваемого иска, т.к. в рамках рассмотрения настоящего спора являлось необходимым установить правомерность начисления заказчиком штрафа в размере 864 536 руб. 65 коп. за нарушения, отражённые в выше указанных предписаниях от 15.03.2019, 18.03.2019, 19.03.2019. Суд первой инстанции также не учёл, что претензия заказчика с требованием об уплате подрядчиком отыскиваемого штрафа от 11.04.2019 предшествовала принятию министерством решения об односторонен отказе от исполнения контакта N 60-05.01-5808/19 от 08.05.2019.
Министерство, обратившись с настоящим иском о взыскании штрафных санкций за нарушение обязательств по контракту, не ссылалось на обстоятельства, установленные в комиссионном акте обследования объекта от 17.04.2019 и послужившие основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.
Правомерность данного одностороннего отказа министерства от исполнения контракта является самостоятельным предметом искового заявления ООО "Артстрой", рассматриваемого в рамках судебного дела N А32-29644/2019.
При обращении с апелляционной жалобой ООО "Артстрой" было заявлено ходатайство о приобщении к материалам настоящего дела копии заключения судебной экспертизы, подготовленной в рамках судебного дела N А32-29644/2019. Итоговый судебный акт по делу N А32-29644/2019 на момент рассмотрения апелляционной жалобы общества не принят.
Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о необходимости его отклонения, т.к. в нарушение положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не представил доказательства невозможности проведения экспертизы по настоящему делу при его рассмотрении в суде первой инстанции, если полагал, что такое исследование является необходимым. Кроме того, в рамках настоящего дела суд апелляционной инстанции не правомочен давать оценку доказательствам, являющимся непосредственным предметом исследования по иному делу, тем самым создавая предпосылки для разрешения указанного спора.
В связи с этим, суд апелляционной инстанции при разрешении настоящей апелляционной жалобы руководствовался процессуальной позицией истца, изложенной в иске, а также доказательствами, представленными сторонами суду первой инстанции.
В данной ситуации апелляционный суд находит обоснованными доводы апелляционной жалобы общества о том, что суд первой инстанции при вынесении решения по настоящему делу сослался на доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, в частности на решение об одностороннем отказе от исполнения контракта N 60-05.01-5808/19 от 08.05.2019 и на комиссионный акт обследования объекта от 17.04.2019.
Суд апелляционной инстанции установил, что в предписании от 15.03.2019 обществу указано: 1) не производить работы на ремонтном участке по устройству расширения до приведения временных дорожных знаков и технических средств ограждения до согласованной и утвержденной схемы (все блоки должны быть целыми, заполнены балластом и установлены безразрывно); 2) навести санитарную уборку. Срок устранения несоответствий установлен до 18.03.2019.
В предписании от 18.03.2019 обществу указано: до момента устранения замечаний по предписанию от 15.03.2019 не приступать к работам по устройству уширения. Срок устранения несоответствий установлен до 19.03.2019 (т.е. заказчиком констатирован факт не исполнения предписания от 15.03.2019 к 18.03.2019).
В предписании от 19.03.2020 обществу указано: 1) не производить работы по устройству уширения автомобильной дороги до момента проведения технических средств ограждения мест производства работ до нормативных требований; 2) не производить работы по ремонту водопропускных труб из сборных железобетонных элементов, не выполнять работы по нанесению обмазочной гидроизоляции до приведения бетонных поверхностей к нормативным требованиям.
Согласно пункту 4.4.14 подрядчик обязан обеспечивать надлежащее ограждение места производства работ в полном соответствии со схемой, утвержденной уполномоченным представителем заказчика ГКУ КК "Краснодар-автодор", обеспечивает безопасное и непрерывное движение транспорта на объекте по согласованной схеме на весь период выполнения работ.
Министерством вменяется в вину обществу несоответствие технических средств ограждения мест производства работ нормативным требованиям и согласованной схеме, что отражено в предписаниях от 15.03.2019, от 18.03.2019 и от 19.03.2019.
ООО "Артстрой" данное нарушение признало (т. 2 л.д. 82), нарушение устранено подрядчиком после 19.03.2019, что подтверждается ответом на предписание N 52 от 21.03.2019 с приложением фотоматериалов.
Согласно пункту 4.4.13 контракта подрядчик обязан обеспечивать в ходе производства работ охрану окружающей среды, зеленых насаждений и полосы отвода, сохранность коммуникаций и строений в соответствии с требованиями, предъявляемыми действующим законодательством Российской Федерации, устранять допущенные нарушения за свой счет.
Согласно пункту 1.2 СНиП 3.06.03-85 "Строительные нормы и правила. Автомобильные дороги" (утв. постановлением Госстроя СССР от 20.08.1985 N 133) при строительстве и реконструкции автомобильных дорог, кроме требований настоящих правил, следует соблюдать требования, содержащиеся в других документах части 3 СНиП, утвержденном проекте, а также нормативных документах по технике безопасности и промышленной санитарии.
Факт ненадлежащей санитарной уборки дорожного участка, являющегося объектом ремонтных работ, установлен в предписании от 15.03.2019. В предписании от 18.03.2019 указано, что нарушения, указанные в предписании от 15.03.2019, подрядчиком не устранены. Вместе с тем, в предписании от 19.03.2019 данное нарушение условий контракта не поименовано, что даёт основания полагать его устранение со стороны подрядчика.
Апелляционный суд не соглашается с доводом министерства о том, что выявление раковин на сборных железобетонных элементах, предназначенных для ремонта водопропускных труб, само по себе свидетельствует о нарушении условий контракта.
Из материалов дела следует, что работы по ремонту водопропускных труб из сборных железобетонных конструкций по состоянию на 19.03.2019 (на момент вынесения предписания) не предъявлялись к сдаче, что подтверждается актами по форме КС-2 и КС-3 от 18.12.2018 и от 14.05.2019. Приобретенные сборные железобетонные элементы на момент составления предписания были складированы подрядчиком на дорожном участке.
Вместе с тем, гражданско-правовая ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в части недостатков выполненных работ или используемых материалов работ может возникать лишь в случае выявления последних в процессе приемки выполненных работ, что следует из пункта 7.1 контракта.
Иными словами, только лишь намерение подрядчика при выполнении работ использовать материалы, которые, по мнению заказчика, не соответствуют условиям контракта, не может образовывать состав нарушения контракта, влекущего наложение штрафной санкции.
Доказательства того, что на момент составления предписания от 19.03.2019 подрядчик реально использовал при выполнении работ сборные железобетонные конструкции, которые по своему качеству не отвечали требованиям контракта. В материалы дела не представлены. Само по себе выявление заказчиком раковин в данных конструкциях не свидетельствует об их непригодности для выполнения подрядных работ. Истец не указал, каким нормативным требованиям не соответствовали бетонные поверхности, и в чем выражается данное несоответствие, какое условие контракта было нарушено со стороны подрядчика до начала использования конструкций при выполнении подрядных работ.
Также поставщик железобетонных элементов (портальных стенок и откосных крыльев) ООО "ПромИнжСтрой" письмом N 427/0042 от 18.04.2019 гарантировало соответствие бетонных поверхностей поставленных изделий требованиям, установленным в стандарте и рабочей документации на эти изделия и ГОСТ 13015-2003.
Из материалов дела следует, что работы по монтажу аналогичных портальных стенок проводились подрядчиком 15.05.2019, при этом соответствующие акты скрытых работ были подписаны со стороны ГКУ КК "Краснодаравтодорстрой" (лицо, осуществляющее технадзор на стройплощадке) без каких-либо замечаний (т. 1 л.д. 255-264).
Принимая во внимание обстоятельства того, что работы по ремонту водопропускных труб, при которых должны были использоваться железобетонные элементы, на момент составления предписания от 19.03.2019 не предъявлялись к сдаче заказчику, недоказанности со стороны заказчика некачественности самих конструкций, начисление штрафа по данному эпизоду и предписанию от 19.03.2019 является необоснованным.
Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца в полном объеме, исходил из того, что выявленные истцом нарушения относятся к выполнению ответчиком второго этапа контракта, стоимость которого определена в приложении N 1 контракта и составляет 86 453 664 руб. 80 коп., размер штрафа согласно пункту 7.2 контракта составляет 864 536 руб. 65 коп. (1% от цены контракта).
Апелляционный суд не может согласиться с правомерностью данного вывода суда первой инстанции о том, что нарушения, допущенные подрядчиком, имеют стоимостное выражение.
Как указывалось ранее, из содержания предписаний от 15.03.2019, 18.03.2019, 19.03.2019 устанавливаются следующие обстоятельства:
- 15.03.2019 заказчиком выявлено 2 нарушения условий контракта в виде: необеспечение надлежащего ограждения места производства работ в полном соответствии со схемой, утверждённой ГКУ КК "Краснодаравтодорстрой", что не обеспечивало безопасное и непрерывное движение транспорта на объекте по согласованной схеме на весь период выполнения работ (в том числе временные технические средства организации дорожного движения не приведены к требуемому нормативному состоянию) и неполная уборка мусора на объекте;
- к 18.03.2019 не было исполнено предписание от 15.03.2019;
- к 19.03.2019 не были исполнены предписания от 15.03.2019 и от 18.03.2019 только в части надлежащего обеспечение ограждения места производства работ.
Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.06.2019 по делу N А32-18238/2019, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2019, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.01.2020, с общества в пользу министерства взыскано 10 000 руб. штрафа за нарушение обществом условий государственного контракта N 921 от 04.12.2018, связанных с выполнением работ без надлежащего ограждения места производства работ в полном соответствии со схемой, без предоставления сертификатов качества применяемых материалов и конструкций, а также без утверждения составов выпускаемых смесей.
В рамках дела N А32-18238/2019, судебные акты по которому имеют преюдициальное значение для рассматриваемого спора, суды установили, что ненадлежащее ограждение места производства работ в соответствии со схемой является нарушением, не имеющим стоимостное выражение.
Апелляционный суд поддерживает правовую позицию судов по делу N А32-18238/2019 и находит доказанным, что соответствующее нарушение не имеет стоимостное выражение, поскольку данный вид работ не подлежит оплате заказчиком и не предусмотрен в сметной документации.
В отзыве на апелляционную жалобу министерство так же квалифицирует данное нарушение в качестве не имеющего стоимостного выражения (т. 2, л.д. 48-49).
Допущенное обществом нарушение по ненадлежащей санитарной уборке дорожного участка, как полагает апелляционный суд, не имеет стоимостного выражения, поскольку санитарная уборка дорожного участка относится к работам по его содержанию и предполагает очистку проезжей части от мусора, грязи и посторонних предметов, данный вид работ не подлежал отдельной оплате со стороны заказчика и, соответственно, не содержится в сметной документации.
В предписании от 15.03.2019 указано на необходимость произвести санитарную уборку дорожного участка.
Доводы министерства о том, что обществом не осуществлялся своевременный вывоз с территории объекта строительного мусора и излишков грунта, пунктами 51, 70, 96, 316 локальной сметы N 01-01 приложения N 2 к контракту предусмотрено выполнение погрузочных работ при автомобильных перевозках: мусора строительного с погрузкой вручную 1 т. груза, не могут быть приняты во внимание апелляционным судом, т.к. данные нарушения в спорных предписаниях не отражены, министерством обществу не предъявлялись ни в досудебных претензиях, ни в исковых требованиях.
Кроме того, вывоз строительного мусора и излишков грунта, полученных в результате выполнения ООО "Артстрой" работ, не относится к работам по содержанию участка ремонта в надлежащем санитарном состоянии. Работы, указанные в пунктах 51, 70, 96, 316 локальной сметы N 01-01 не относятся к работам по санитарной уборке, а являются сопутствующими работами по ремонту 3 круглых железобетонных труб и установке средств технического регулирования. Так, пункт 51 содержится в разделе 7 локальной сметы N 01-01 "Ремонт круглой железобетонной трубы d-1,0 м на ПК 17+12,17" (стр. 22 сметы), пункт 70 содержится в разделе 8 локальной сметы N 01-01 "Ремонт круглой железобетонной трубы d-1,0 м на ПК 33+00,94" (стр. 29-30 сметы), пункт 96 содержится в разделе 9 локальной сметы N 01-01 "Ремонт круглой железобетонной трубы d-1,0 м на ПК 54+67,02" (стр. 40-41 сметы), пункт 316 содержится в разделе 22 локальной сметы N 01-01 "Установка средств технического регулирования" (стр. 143-144 сметы).
Как указывает общество, в соответствии с технологией ремонта железобетонных труб отдельные железобетонные элементы частично демонтируются, грунт, в который погружены железобетонные элементы, разрабатывается с выбросом на кромку для высыхания с последующей погрузкой и перевозкой в качестве строительного мусора, что не имеет отношения к регулярной санитарной уборке придорожной территории.
Также пунктом 316 локальной сметы N 01-01 предусмотрен вывоз строительного мусора массой 250 кг, который представляет собой демонтируемые пластиковые сигнальные столбики (пункт 315 сметы), что так же не относится к текущей санитарной уборке придорожной территории.
Как отмечалось ранее, указанные министерством в отзыве на апелляционную жалобу такие нарушения, как: выполнение работ по устройству уширения дорожной одежды автомобильной дороги из материалов, не соответствующих ГОСТу, выполнение ремонта водопропускных труб сборными железобетонными элементами с многочисленными раковинами, - квалифицируются апелляционным судом как заявление новых требований, которым не может быть дана оценка при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда от 26.12.2019.
Апелляционный суд отмечает, что данные доводы являются возражениями министерства относительно качества выполненных обществом работ, которые подлежат рассмотрению в рамках дела N А32-29644/2019.
Как было указано выше, согласно пункту 6 Правил N 1042 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в размере 10 000 руб., т.к. цена контракта составляла 86 848 664 руб. 80 коп., т.е. до 100 млн. рублей (подпункт "в" пункта 6 Правил N 1042).
Таким образом, при взыскании штрафа за нарушение условий государственного контракта N 921 от 04.12.2018, а именно:
- за выполнение работ без надлежащего ограждение места производства работ в полном соответствии со схемой и ненадлежащую санитарную уборку дорожного участка (предписание от 15.03.2019 - 2 нарушения),
- за не устранение замечаний по предписанию от 15.03.2019 в установленный срок (предписание от 18.03.2019 - 1 нарушение),
- за не старение замечания по предписаниям от 15.03.2019 и от 18.03.2019 в установленный срок в части выполнения работ без надлежащего ограждение места производства работ в полном соответствии со схемой (предписание от 19.03.2019 - 1 нарушение), к спорным правоотношениям необходимо применять пункт 6 Правил N 1042 и установить размер штрафа за выявленные нарушения в размере 10 000 руб. за каждое совершенное нарушение, что в итоге составляет 40 000 руб.
На основании изложенного, требования истца являются обоснованными в части и подлежат удовлетворению в размере 40 000 руб., в удовлетворении остальной части иска надлежит отказать.
Поскольку судом первой инстанции не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, а сделанные судом выводы частично противоречат имеющимся в деле доказательствам (пункты 1, 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене.
В связи с частичной отменой судебного акта судебные расходы по делу подлежат перераспределению.
Статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.
В силу абзаца 2 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.
В силу части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.
Министерство в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины. Поскольку исковые требования удовлетворены частично (4,63%), с ответчика в доход федерального бюджета надлежит взыскать 939 руб. государственной пошлины.
Ответчиком при подаче апелляционной жалобы была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб. (платежное поручение N 106 от 22.01.2020), в связи с чем с истца в пользу ответчика надлежит взыскать судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 862 руб.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
ходатайство о приобщении к материалам дела заключения судебной экспертизы отклонить.
Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26 декабря 2019 года по делу N А32-43863/2019 отменить в части, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:
"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Артстрой" (ИНН 2372015723, ОГРН 1162372050488) в пользу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (ИНН 2308077190, ОГРН 1022301219940) штраф в размере 40 000 рублей.
В удовлетворении остальной части иска отказать.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Артстрой" (ИНН 2372015723, ОГРН 1162372050488) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 939 рублей".
Взыскать с Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (ИНН 2308077190, ОГРН 1022301219940) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Артстрой" (ИНН 2372015723, ОГРН 1162372050488) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 862 рубля.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий А.А. Попов
Судьи В.В. Галов
М.Н. Малыхина
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка