Дата принятия: 31 июля 2020г.
Номер документа: 15АП-20141/2018, А01-3291/2017
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 31 июля 2020 года Дело N А01-3291/2017
Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2020 года
Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2020 года
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Новик В.Л.,
судей Маштаковой Е.А., Чотчаева Б.Т.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенкиной И.П., при участии:
от истца: представитель Петинов А.В., доверенность от 25.02.2020
(до и после перерыва);
от ответчика: представитель Яковенко М.Г., доверенность от 07.02.2020
(до и после перерыва);
от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом;
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу
администрации муниципального образования
"Краснооктябрьское сельское поселение"
на решение Арбитражного суда Республики Адыгея
от 18.10.2018 по делу N А01-3291/2017
по иску администрации муниципального образования "Краснооктябрьское сельское поселение" (ИНН 0104010405, ОГРН 1050100580276)
к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью фирма "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление"
(ИНН 0104013068, ОГРН 1100105001215),
при участии третьих лиц - Министерства строительства, транспорта, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Республики Адыгея
(ИНН 0105037907, ОГРН 1020100700586),
общества с ограниченной ответственностью "Юг-Проект"
(ИНН 0106011316, ОГРН 1030100629602
об обязании безвозмездного устранения выявленных недостатков,
УСТАНОВИЛ:
администрация муниципального образования "Краснооктябрьское сельское поселение" (далее - администрация, заказчик) обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ООО "Майкопское ДРСУ", подрядчик) об обязании безвозмездного устранения выявленных недостатков.
Определением от 15.03.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство строительства, транспорта, жилищно-коммунального и дорожного хозяйства Республики Адыгея и общество с ограниченной ответственностью "Юг-Проект".
Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 18.10.2018 исковое заявление Администрации муниципального образования "Краснооктябрьское сельское поселение" к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" об обязании безвозмездного устранения выявленных в течение гарантийного срока недостатков (дефектов) капительного ремонта автомобильной дороги по адресу: Республика Адыгея, Майкопский район, х. Красный мост, ул. Шоссейная, оставлено без удовлетворения.
Не согласившись с принятым судебным актом, администрация муниципального образования "Краснооктябрьское сельское поселение" обжаловала его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просила отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.
В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. Вывод суда, переложившего на истца бремя доказывания причин возникновения недостатков, не соответствует требованиям законодательства. Факт возникновения в гарантийный срок недостатков в результатах работ подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается. Подрядчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не представил доказательств устранения недостатков, а также не представил доказательств отсутствия своей вины в проявлении недостатков выполненных работ после их принятия заказчиком, в том числе возникновения обстоятельств непреодолимой силы, бремя доказывания которых несет ответчик. В материалах дела, по мнению заявителя, отсутствуют доказательства уведомления подрядчиком заказчика о приостановлении работ, одностороннего отказа от исполнения договора, обращения к заказчику с требованием о внесении изменений в проект. Доводы о том, что заказчиком были проигнорированы рекомендации подрядчика о необходимости устройства подпорной стенки на буронабивных сваях в районе оползневых процессов, которые давались подрядчиком еще до заключения контракта и до начала исполнения работ, материалами дела не подтверждены. Из жалобы также следует, что ознакомившись с документацией, действуя без принуждения и в условиях конкурентной среды, ответчик принял на себя обязательство по выполнению контракта, целью которого являлся ремонт автомобильной дороги, не предусматривающий наличие или появление в последующем каких-либо недостатков, в период гарантийного срока. По мнению заявителя, суд первой инстанции оставил без внимания письмо подрядчика от 12.09.2018 N 1127.
В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью фирма "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Как следует из отзыва, работы были выполнены подрядчиком надлежащего качества и в полном объеме, выявленные недостатки возникли на стадии эксплуатации по причине игнорирования заказчиком рекомендаций проектной документации с учетом геолого-биологических особенностей месторасположения. Восстановление разрушенной автомобильной дороги вследствие природных явлений, связанных с оползневыми процессами, не относятся к гарантийным обязательствам.
В связи с пребыванием судьи Барановой Ю.И. в отпуске в составе суда на основании определения суда от 15.07.2020 произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Маштакову Е.А. В соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.
В судебное заседание 17.07.2020 третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В судебное заседание 17.07.2020 был вызван эксперт ООО "Экспертное предприятие "Стройтэкс" Комагоров Н.А., который дал дополнительные устные пояснения.
Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы.
Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы.
В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 17.07.2020 был объявлен перерыв до 24.07.2020. После перерыва судебное заседание продолжилось с участием представителей истца и ответчика, поддержавших ранее заявленные правовые позиции по делу.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.
Как видно из материалов дела, между администрацией муниципального образования "Краснооктябрьское сельское поселение" (далее - заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0176300001516000005-0167983-01 от 02.11.2016 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить подрядные работы по капитальному ремонту автомобильной дороги по адресу: Республика Адыгея, Майкопский район, х. Красный мост, ул. Шоссейная муниципального образования "Краснооктябрьское сельское поселение" (далее - объект), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.
Существенными условиями контракта стороны определили:цену, сроки, качество работ, гарантию качества (пункт 1.2 контракта).
Пунктом 3.1 контракта установлено, что цена контракта составляет 10 000 000 руб.
Общие сроки выполнения работ определены в пункте 4.1 контракта, окончание 20.12.2016 года.
Работы по капитальному ремонту автомобильной дороги приняты заказчиком 20.12.2016 и оплачены 26.12.2016.
Пунктами 10.1 - 10.2 контракта предусмотрено, что гарантийный срок на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком (субподрядчиком) установлен в течение 5 лет с момента подписания акта приемки объекта в эксплуатацию.
Пунктом 10.4 контракта установлена обязанность подрядчика выдать гарантийный паспорт на объект в соответствии с распоряжением Минтранса России от 07.05.2003 года N ИС-414-р.
Согласно гарантийному паспорту выданному подрядчиком 21.12.2016 гарантийный срок объекта, в том числе его конструктивных элементов, составляет 5 лет.
По условиям контракта (пункт 10.5) подрядчик обязан за свой счет устранить дефекты, обнаруженные в пределах гарантийного срока в срок, указанный заказчиком.
28.12.2016 с участием представителей заказчика был составлен комиссионный акт о том, что в ночь с 27.12.2016 на 28.12.2016 произошла просадка асфальтного покрытия части автомобильной дороги (протяженностью около 100 м.), отслоение бортового камня, сдвиг и просадка водоотводной (дренажной трубы) трубы.
В этот же день, комиссией было принято решение пригласить представителей подрядчика и проектировщиков для совместного обследования дороги и принятия решения по устранению выявленных дефектов.
В результате совместного обследования проведенного 28.12.2016 с участием представителей: заказчика; подрядчика; организации, осуществлявшей подготовку проектной документации (ООО "Юг-Проект"); организации, осуществлявшей подготовку инженерных изысканий (ООО "ГИИиП"), составлен акт технического обследования согласно которому после приемки выполненных работ по капитальному ремонту автомобильной дороги заказчиком были выявлены следующие недостатки: просадки покрытия автомобильной дороги и бортового камня; деформация по трубе звеньев и монолитного укрепления на выходе, Письмом от 30.12.2016 года N 2587 заказчик сообщил подрядчику (входящий N 3 от 09.01.2017 года) о деформации автомобильной дороги (просадке покрытия автомобильной дороги и бортового камня), деформации по трубе звеньев и монолитного укрепления на выходе, а также необходимости устранения выявленных дефектов в кратчайшие сроки в рамках гарантийных обязательств.
Письмом от 10.01.2017 N 6 подрядчик сообщил заказчику о том, что капитальный ремонт объекта выполнен в соответствии с проектом качественно и в полном объеме.
16.05.2017 заказчик повторно сообщил о необходимости устранения выявленных недостатков (письмо от 16.05.2017 N 910).
В претензии от 24.10.2017 N 1865 заказчик предложил подрядчику в рамках гарантийных обязательств устранить недостатки по контракту в конкретный срок, а именно до 20.12.2017: восстановить работу дренажа; устранить дефекты искусственных сооружений; устранить деформацию земляного полотна и покрытия.
Письмом от 01.11.2017 N 1154 подрядчик сообщил, что факты повреждения конструктивных элементов объекта подтверждаются, однако, подрядчик не может нести ответственности за повреждения, поскольку они произошли в результате оползня.
В техническом отчете по инженерно-геологическим изысканиям, выполненным в декабре 2017 года ООО "ГИИиП" в заключительной части обозначено, что произошло замачивание тела автодороги и "сползание" автополотна, проявились трещины, просадка асфальта, смещение звеньев ж.б. трубы относительно друг друга. Обнаружились подвижки грунта в теле автодороги, в результате неправильной работы дренажа.
Ссылаясь на неисполнение подрядчиком срока устранения выявленных недостатков, администрация муниципального образования "Краснооктябрьское сельское поселение" обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.
По своей правовой природе спорный контракт представляет собой контракт, правоотношения из которого регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации о подряде (глава 37 Кодекса) и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Закон).
В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся:
1) планирования закупок товаров, работ, услуг;
2) определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);
3) заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт);
4) особенностей исполнения контрактов;
5) мониторинга закупок товаров, работ, услуг;
6) аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг;
7) контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - контроль в сфере закупок).
В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.
Статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусматривает, что подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
Пунктом 1 статьи 766 ГК РФ предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.
В соответствии со статьями 702, 711 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить работы в порядке, предусмотренном договором.
В силу статей 740, 753 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.
При этом, заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).
Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.
В соответствии с частью 1, 2 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:
- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.
Частью 1, 3 статьи 724 ГК РФ установлено, что если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.
Согласно части 5 статьи 724 ГК РФ определено, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.
Частью 6 статьи 724 ГК РФ установлено, что к исчислению гарантийного срока по договору подряда применяются соответственно правила, содержащиеся в пунктах 2 и 4 статьи 471 настоящего Кодекса, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, соглашением сторон или не вытекает из особенностей договора подряда.
Согласно статье 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено данным Кодексом.
Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
Настоящий иск заявлен об обязании безвозмездного устранения выявленных недостатков.
Поскольку для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела необходимо установить причины деформации грунтового массива, являющегося основанием дорожного полотна автомобильной дороги, расположенной по адресу: Республика Адыгея, Майкопский район, х. Красный Мост, ул. Шоссейная, определением от 28.02.2019 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено индивидуальному предпринимателю Каплину Николаю Львовичу, производство по делу приостановлено.
06.05.2019 в суд апелляционной инстанции поступило заключение эксперта, выполненное индивидуальным предпринимателем Каплиным Н.Л. (т. 7, л.д. 58-112).
Исследовав заключение экспертизы с учетом положений статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции посчитал невозможным принять его в качестве надлежащего доказательства по делу ввиду следующего.
Определением апелляционного суда от 29.02.2019, с учетом предмета спора, перед экспертом поставлены следующие вопросы:
1. Соответствуют ли работы, выполненные ООО фирма "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" в рамках муниципального контракта N 0176300001516000005-0167983-01 от 02.11.2016, условиям контракта, проектной документации, а также нормам действующего законодательства, устанавливающим обязательные требования к аналогичным видам работ (СНиП, ГОСТ, и др.)? Если в работах имеются недостатки, указать, какие, а также определить, являются ли выявленные недостатки устранимыми?
2. Определить причины указанных недостатков (производственный или эксплуатационный дефект, чрезвычайные обстоятельства, проектная ошибка или иное).
3. Определить виды, объем и стоимость работ, которые будет необходимо выполнить для целей устранения имеющихся недостатков.
4. Определить способы устранения выявленных недостатков.
Согласно части 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.
В соответствии с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:
1) время и место проведения судебной экспертизы;
2) основания для проведения судебной экспертизы;
3) сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;
4) записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;
5) вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;
6) объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы;
7) содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;
8) оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;
9) иные сведения в соответствии с федеральным законом.
Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.
В нарушение пункта 1 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта не содержит информации о времени и месте проведения экспертизы.
В нарушение пункта 3 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта не содержит информации об основании привлечения к проведению экспертизы сотрудников Кулюзина А.Е., Воробьева Д.А., Самолюк А.Д., отсутствуют сведения об образовании, специальности, стаже работы, ученой степени и ученом звании указанных лиц.
В пункте 4 определения о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу от 28.02.2019 эксперту указано на обязательность обращения в суд в случае необходимости привлечения дополнительных специалистов, представления дополнительных документов, постановке дополнительных вопросов.
Как следует из заключения, экспертом самостоятельно были привлечены к выполнению работ по проведению экспертизы организации и третьи лица, не предупрежденные об уголовной ответственности.
Так, на листе 2 заключения эксперта (т.7, л.д. 60) эксперт Каплин Н.Л. указывает, что в проведении экспертизы участвуют организации Испытательная лаборатория АНО "Исследователь" (г.Краснодар, Воронежский проезд, 5) и Грунтоведческая лаборатория ИП Харакоз И.П. (г.Краснодар, Российская, 77, кв. 7).
Эксперт Каплин Н.Л. в арбитражный суд с заявлением о необходимости привлечения дополнительных специалистов не обращался, указанный вопрос судом не рассматривался.
Само заключение эксперта также не содержит обоснования необходимости привлечения указанных лиц для проведения экспертизы.
Из заключения эксперта не усматривается, какие именно работы проводились Грунтоведческой лабораторией ИП Харакоз И.П., доказательств проведения указанной организацией работ не представлено.
По поручению ИП Каплина Н.Л. (заявка от 08.04.2019) Испытательная лаборатория АНО "Исследователь" провела испытания, целью которых являлось определение зернового состава смеси - Протокол испытаний N 249С от 17.04.2019 (лист 19 заключения; том 7 л.д.76). Подлинник Протокола испытаний N 249С от 17.04.2019 в дело не представлен.
При этом не представляется возможность установить относимость проведенных испытаний к вопросам, поставленным судом перед экспертом. В заключении отсутствует обоснование необходимости проведения подобных испытаний, а также значимость данных испытаний для выводов эксперта. Заключение не содержит информации о лицах, которые отбирали вышеуказанные образцы, месте отбора, отсутствуют сведения об участии сторон по делу в процессе отбора указанного грунта.
В заключении вообще отсутствует указание на дату осмотра исследуемого объекта, если таковое проводилось. При этом сведений о том, что эксперт уведомлял суд, сторон арбитражного процесса о времени осмотра, а также информации об их участии сторон арбитражного процесса в осмотре, заключение не содержит.
Пунктом 4 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (данная статья распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, в силу части второй статьи 41 данного закона), который носит императивный характер, предусмотрено, что запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должна быть отражена в экспертном заключении.
Из представленного в материалы дела экспертного заключения от 06.05.2019 не следует, что эксперт Каплин Н.Л. и иные лица, участвующие при проведении исследований, предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренную статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.
В нарушение пунктов 7 и 8 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключение эксперта не содержит результаты исследований по поставленным судом вопросам, отсутствует указание на примененные экспертом методы.
В представленном заключении не содержится ответов на поставленные судом вопросы. Экспертом не дано мотивированного объяснения, какие именно работы выполнены подрядчиком ненадлежащим образом, не представлено выводов относительно несоответствия работ конкретной нормативной и технической документации. Так, на странице 4 заключения эксперт указывая на то, что грунты старого земляного полотна не вскрыты и не утилизированы, ссылается на страницы 25-27 заключения, содержащие лишь геотехнические разрезы.
Далее эксперт указывает, что в слоях земляного полотна превалирует галечниково-гравийная составляющая, что по составу категорически не соответствует нормативным, указанным в проекте разностям, в отношении плотности грунтов земляного полотна указано, что она весьма мала и не нормативна. При этом заключение не содержит нормативных показателей, предусмотренных действующей нормативно-технической документацией, понятие "категорически не соответствует нормативным", а также "не нормативна" не позволяет установить допущенные отклонения от показателей, предусмотренных определенным нормативным документом. Таблицы 1 и 2.2, на которые ссылается эксперт, содержат лишь результаты исследования отобранных проб, а не анализ полученных лабораторных данных с существующими требованиями.
Суд отмечает, что фактически данное заключение представляет собой результат лабораторных исследований отобранных валовых проб грунта и топо-геодезической съемки текущих изменений рельефа. Вместе с тем, экспертом не исследованы и не даны мотивированные ответы на поставленные судом вопросы относительно соответствия выполненных ООО фирмой "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" работ условиям контракта, проектной документации, а также нормам действующего законодательства.
Экспертом не проанализированы и не приведены действующие нормативные документы, устанавливающие допустимые параметры дорожного полотна, а также сравнение имеющихся величин и параметров с допустимыми.
Представленное заключение не содержит ответа на поставленный судом вопрос относительно перечня имеющихся недостатков (в случае наличия таковых), а также возможности их устранения.
Суд апелляционной инстанции также критически оценивает представленную Сводную ведомость объемов работ и Сводный сметный расчет строительства, ввиду отсутствия возможности соотнесения представленных объемов работ с выявленными недостатками. Ведомость и расчеты не подписаны экспертом.
В соответствии с абзацем 3 пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" лица, участвующие в деле, не вправе предоставлять непосредственно эксперту без участия суда материалы и документы для производства судебной экспертизы. По смыслу приведенных разъяснений и норм действующего арбитражного процессуального законодательства передача документов в производстве экспертного учреждения осуществляется только под контролем суда, определяющего их состав и полноту, а также исключающего возможные злоупотребления со стороны заинтересованных в проведении экспертизы лиц.
При этом, из представленного ИП Каплиным Н.Л. заключения и материалов к нему (лист 49 заключения, том 7 л.д.104) следует, что эксперт Каплин Н.Л. вступил в переписку с ООО "Юг-Проект", которое участвует в рассматриваемом деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (письмо от 22.04.2019 N 008).
В письме от 22.04.2019 N 2019 эксперт Каплин Н.Л. фактически (до направления в суд заключения по итогам экспертизы) преждевременно отразил свою позицию относительно вопросов, поставленных арбитражным судом перед экспертом, указал на грубейшие нарушения, допущенные, по его мнению, при производстве работ подрядчиком, которые требуют незамедлительного срочного восстановительного ремонта дренажно-дорожной системы, а также истребовал от ООО "Юг-Проект" сметно-финансовый расчет работ, необходимый для исправления вышеуказанной ситуации.
Указанный сметный расчет от имени ООО "Юг-Проект" приложен к заключению эксперта (лист 15 заключения, том 7 л.д.72).
В связи с изложенным суд считает, что экспертом Каплиным Н.Л. были допущены грубые процедурные нарушения при производстве экспертизы, противоречащие положениям части 2 статьи 84 АПК РФ и абзацу 3 пункта 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" и нарушающие принципы равноправия сторон, состязательности и законности.
Изложенные обстоятельства в совокупности лишают достоверности заключение судебной экспертизы и препятствуют принять заключение эксперта Каплина Н.Л. в качестве надлежащего доказательства по делу.
Поскольку заключение данного эксперта не принято в качестве допустимого доказательства, то оно не подлежит оплате.
Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.
В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
В силу изложенного апелляционный суд пришел к выводу о наличии сомнений в обоснованности заключения эксперта, что в силу части 2 статьи 87 АПК РФ является основанием для назначения повторной экспертизы
Определением от 18.07.2019 судом апелляционной инстанции по делу назначена повторная судебная экспертиза. Производство судебной экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Экспертное предприятие "Стройтэкс" Комагорову Николаю Александровичу, Тихонову Константину Александровичу.
На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:
1) Соответствуют ли работы, выполненные ООО фирма "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" в рамках муниципального контракта N 0176300001516000005-0167983-01 от 02.11.2016, условиям контракта, проектной документации, а также нормам действующего законодательства, устанавливающим обязательные требования к аналогичным видам работ (СНиП, ГОСТ, и др.)? Если в работах имеются недостатки, указать, какие, а также определить, являются ли выявленные недостатки устранимыми?
2) Определить причины указанных недостатков (производственный или эксплуатационный дефект, чрезвычайные обстоятельства, проектная ошибка или иное).
3) Определить виды, объем и стоимость работ, которые будет необходимо выполнить для целей устранения имеющихся недостатков.
Определить способы устранения выявленных недостатков.
17.03.2020 в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд от общества с ограниченной ответственностью "Экспертное предприятие "Стройтэкс" поступило заключение по результатам проведенной экспертизы.
Как следует из представленного заключения строительно-технической экспертизы N 31/16.1 при сравнении результатов экспертного осмотра с требованиями проектной документации и требованиями действующих строительных норм и правил экспертами установлено следующее:
- по результатам осмотра определить, соответствуют ли работы, выполненные ООО фирма "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" в рамках муниципального контракта N 0176300001516000005-0167983-01 от 02.11.2016, условиям контракта, проектной документации, а также нормам действующего законодательства, устанавливающим обязательные требования к аналогичным видам работ (СНиП, ГОСТ и др.) не представилось возможным, в связи с тем, что данные работы в значительной степени уничтожены в результате оползня и произведенных демонтажных работ от ПК2+60 до ПКЗ+20;
- согласно представленных Актов освидетельствования скрытых работ, работы выполненные ООО фирма "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" в рамках муниципального контракта N 0176300001516000005-0167983-01 от 02.11.2016, соответствуют проектной документации (п.4 Актов освидетельствования скрытых работ). Исполнительная документация на сбросную (перепускную) металлическую трубу дренажной системы (диаметр 200 мм длина 30м) в представленных судом материалах отсутствует;
- разрушение исследуемого участка автодороги произошло из-за замачивания основания автодороги - тела оползня;
- замачивание основания автодороги произошло вследствие сброса воды на склон оползня и нарушения работы сбросной трубы дренажной системы;
- сброс воды из дренажного колодца посредством перепускной сбросной трубы диаметром 200 мм и длиной 30 м (ПК2+98,26), а также с поверхности автодороги через телескопический лоток и из железобетонного лотка через железобетонную трубу с гасителями на выходном портале осуществлялся на оползневый участок рельефа местности от ПК2+80 до ПКЗ+10 на расстоянии от 5 до 20 м от края полотна автодороги не соответствует требованиям п. 5.3.1.5 СП 116.13330.2012 Инженерная защита территорий, зданий и сооружений от опасных геологических процессов. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 22-02-2003 согласно которому, не допускается застаивание вод на бессточных участках и попадание на склон вод с присклоновой территории;
- нарушение работы сбросной (перепускной) трубы, в результате которого объем стоков в колодец превышает объем сбрасываемой воды через перепускную (сбросную) трубу не соответствует требованиям проектной документации;
- описанные экспертом разрушения (дефекты) являются технически устранимыми. Определить экономическую целесообразность устранения разрушений (дефектов) без проведения проектно-изыскательских работ не представляется возможным.
Организация сброса воды из дренажного колодца посредством перепускной сбросной трубы диаметром 200 мм и длиной 30 м (ПК2+98,2б), а также с поверхности автодороги через телескопический лоток и из железобетонного лотка через железобетонную трубу с гасителями на выходном портале осуществлялся на оползневый участок рельефа местности от ПК2+80 до ПКЗ+10 на расстоянии от 5 до 20 м от края полотна автодороги, не соответствующая требованиям п. 5.3.1.5 СП 116.13330.2012, является проектной ошибкой. В Общем журнале работ (т.1 л.д. 1-21), графа "Условия производства работ" не заполнена, сведения о чрезвычайных обстоятельствах производства работ, перерывах в производстве работ отсутствуют.
В связи с отсутствием в представленных материалах исполнительной документации на сбросную (перепускную) трубу дренажной системы, а также сведений о ее работоспособности на период до начала оползневых процессов, определить, что явилось причиной замачивания грунта оползня и конструктивных элементов автодороги: нарушение работы сбросной трубы или нарушение работы сбросной трубы и сброс воды на склон оползня, не представилось возможным. Таким образом, определить, что явилось причиной замачивания грунта оползня и основания автодороги: производственный дефект или проектная ошибка, не представляется возможным.
Согласно выводам экспертов, по результатам осмотра определить, соответствуют ли работы, выполненные ООО фирма "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" в рамках муниципального контракта N 0176300001516000005-0167983-01 от 02.11.2016, условиям контракта, проектной документации, а также нормам действующего законодательства, устанавливающим обязательные требования к аналогичным видам работ (СНиП, ГОСТ и др.) не представилось возможным, в связи с тем, что данные работы в значительной степени уничтожены в результате оползня и произведенных демонтажных работ от ПК2+60 до ПКЗ+20. В соответствии с представленными Актами освидетельствования скрытых работ, работы выполненные ООО фирма "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" в рамках муниципального контракта N 0176300001516000005-0167983-01 от 02.11.2016, соответствуют проектной документации (п. 4 Актов освидетельствования скрытых работ). Исполнительная документация на сбросную (перепускную) металлическую трубу дренажной системы (диаметр 200 мм длина 30 м) в представленных судом материалах отсутствует. Разрушение исследуемого участка автодороги произошло основания автодороги - тела оползня. Замачивание основания автодороги произошло вследствие сброса воды на склон оползня и нарушения работы сбросной трубы дренажной системы. Сброс воды из дренажного колодца посредством перепускной сбросной трубы диаметром 200 мм и длиной 30 м (ПК2+98,26), а также сброс воды с поверхности автодороги через телескопический лоток и сброс воды из железобетонного лотка через железобетонную трубу с гасителями на выходном портале осуществлялся на оползневый участок рельефа местности от ПК2+80 до ПКЗ+10 на расстоянии от 5 до 20 м от края полотна автодороги не соответствует требованиям п. 5.3.1.5 СП 116.13330.2012 "Инженерная защита территорий, зданий и сооружений от опасных геологических процессов. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 22-02-2003", согласно которому, не допускается застаивание вод на бессточных участках и попадание на склон вод с присклоновой территории. Нарушение работы сбросной (перепускной) трубы, в результате которого объем стоков в колодец превышает объем сбрасываемой воды через перепускную (сбросную) трубу не соответствует требованиям проектной документации. Разрушения (дефекты) исследуемого участка автодороги являются технически устранимыми. Определить экономическую целесообразность устранения недостатков, и как следствие, определить являются ли разрушения (дефекты) исследуемого участка автодороги устранимыми, без проведения проектно-изыскательских работ не представляется возможным. Определить, что явилось причиной разрушения автодороги по ул. Шоссейной в х. Красный Мост МО Краснооктябрьское сельское поселение в Майкопском районе: производственный дефект или проектная ошибка, не представилось возможным.
В представленных в суд апелляционной инстанции дополнительных пояснениях эксперты также указали следующее. Проектной ошибкой является сам факт организации сброса воды на оползневый участок, а не расстояние от края полотна. Ввиду отсутствия согласованной рабочей документации и исполнительной документации (актов на скрытые работы) на устройство стальной перепускной (сбросной) трубы диамтром 200 мм дренажной системы, невозможно установить, соответствуют ли работы по её установке (замене) требованиям СНиП и проекту. При этом на момент проведения экспертного осмотра визуально установить, что объем воды, вытекающий из дренажной системы и колодца в перепускную трубу диаметром 200 мм, меньше объема воды, вытекающей из перепускной трубы, что свидетельствует о негерметичности самой трубы либо её соединения с дренажным колодцем (о чем свидетельствует переувлажненный грунт в зоне её засыпки). Само же сечение трубы соответствует проекту и не ухудшает работу дренажной системы.
Согласно статье 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.
Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.
Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не установлено.
Апелляционный суд находит заключение экспертизы, выполненное обществом "Экспертное предприятие "СТРОЙТЭКС" понятным. Процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу не имеется. В экспертном заключении отсутствуют какие-либо неясности, выводы экспертов являются однозначными и не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами по делу. При назначении экспертизы сторонами отводов экспертам не заявлялись. Заключение судебной экспертизы признается апелляционным судом надлежащим, достоверным, допустимым доказательством, содержащим полные и ясные ответы на все поставленные судом вопросы. Заключение эксперта соответствует установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" требованиям.
В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.
Оценив представленные в материалы дела доказательства, заключение экспертизы и пояснения эксперта в заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательств некачественного выполнения работ ответчиком.
Материалами дела подтверждается факт приятия работ 20.12.2016, из представленного экспертного заключения не следует вывод о некачественном выполнении работ подрядчиком.
При разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения в указанный срок недостатка в работе подрядчика и размер понесенных расходов (определение Верховного суда Российской Федерации от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4427).
При этом, суд апелляционной инстанции также учитывает, что заказчику было известно о геолого-биологических особенностях места расположения ремонтируемого участка дороги, однако эти особенности не были учтены при разработке технического задания и заключении контракта.
В соответствии с проектной документацией раздел 10, том 10.1 лист 6 п.4 в выводах и рекомендациях было указано на необходимость выполнить комплекс работ по ремонту данного участка дороги, а именно предусмотреть устройство подпорной стенки на буронабивных сваях в районе оползневых процессов. Из содержания раздела 10, тома 10.2, листа 12 проектной документации следует, что при производстве инженерно-геологических изысканий по состоянию на август 2016 года на обследуемой территории были обнаружены опасные оползневые подвижки грунтов и других проявлений склоновых процессов. Склон неустойчив.
Таким образом, заказчик знал о геологических особенностях ремонтируемого участка дороги, необходимых мероприятиях, однако при разработке технического задания, сметы и заключении контракта указанные мероприятии предусмотрены не были.
При этом из письменных пояснений экспертов и устных пояснений, данных в судебном заседании 17.07.2020, также следует, что проектной ошибкой является сам факт организации сброса воды на оползневый участок.
Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу об отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что выявленные недостатки возникли по причине некачественно выполненных подрядчиком работ.
При этом апелляционная коллегия отклоняет ходатайства истца и ответчика о проведении дополнительной экспертизы, поскольку оснований для проведения по делу дополнительной судебной экспертизы суд апелляционной инстанции не усмотрел, установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют суду рассмотреть спор по существу, необходимость и основания для проведения дополнительных экспертных исследований отсутствует.
Исследовав и оценив относимость, допустимость, достоверность каждого из представленных в материалы дела доказательств в отдельности, а также достаточность и взаимную связь данных доказательств в их совокупности, исходя из конкретных обстоятельств дела, приняв во внимание доводы, заявленные лицами, участвующими в деле, апелляционный суд приходит к выводу, что правовых оснований для удовлетворения заявленных исковых требований не имеется.
С учетом изложенного, отсутствуют основания отмены решения суда первой инстанции.
Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.
Расходы по экспертизе возлагаются на заявителя в соответствии со ст. 110 АПК РФ.
Обществу с ограниченной ответственностью "Экспертное предприятие "СТРОЙТЭКС" (ОГРН 1092308003644, ИНН 2308157167) подлежит перечислению с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в счет оплаты стоимости судебной экспертизы 75 000 руб. по банковским реквизитам, указанным в заявлении от 27.11.2019, за счет денежных средств, перечисленных администрацией муниципального образования "Краснооктябрьское сельское поселение" на основании платежного поручения от 30.01.2019 N 821430.
Также с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда надлежит возвратить обществу с ограниченной ответственностью фирма "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" (ИНН 0104013068, ОГРН 1100105001215) денежные средства в размере 30 000 руб., перечисленные для проведения судебной экспертизы по платежному поручению N 100 от 21.01.2019.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 18.10.2018 по делу N А01-3291/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 75 000 руб. по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Экспертное предприятие "СТРОЙТЭКС" (ОГРН 1092308003644, ИНН 2308157167) по банковским реквизитам, указанным в заявлении от 27.11.2019.
Возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда администрации муниципального образования "Краснооктябрьское сельское поселение" (ИНН 0104010405, ОГРН 1050100580276) 127 863,24 руб. - неиспользованной части денежных средств, предоставленных администрацией муниципального образования "Краснооктябрьское сельское поселение" для проведения судебной экспертизы по платежному поручению N 821430 от 30.01.2019 на сумму 202 863,24 руб.
Возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью фирма "Майкопское дорожное ремонтно-строительное управление" (ИНН 0104013068, ОГРН 1100105001215) 30 000 руб., перечисленных для проведения судебной экспертизы по платежному поручению N 100 от 21.01.2019.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий В.Л. Новик
Судьи Е.А. Маштакова
Б.Т. Чотчаев
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
