Дата принятия: 19 декабря 2021г.
Номер документа: 15АП-17885/2021, А53-15976/2021
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 19 декабря 2021 года Дело N А53-15976/2021
Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2021 года.
Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2021 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Филимоновой С.С.,
судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ситдиковой Е.А.,
при участии:
от общества с ограниченной ответственностью "ОРИС": представитель Морозов И.А. по доверенности от 19.07.2021,
от Прокуратуры Ростовской области: прокурор Суворов А.В., удостоверение N 272284,
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель Парешов Г.Г. по доверенности от 02.06.2021,
от Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону": представитель Гридасова И.П. по доверенности от 11.01.2021,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу у общества с ограниченной ответственностью "ОРИС"
на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 10.08.2021 по делу N А53-15976/2021
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОРИС"
к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области
при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Компания КПИ"; Муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону"; Прокуратуры Ростовской области
о признании ненормативного правового акта недействительным,
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью "Орис" (далее - заявитель, ООО "Орис", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по РО, заинтересованное лицо) о признании решения от 22.04.2021 N 061/01/14.8-1700/2020 незаконным и о признании недействительными предписаний от 08.04.2021 N 316/04 и N 317/04.
При рассмотрении дела судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону"; общество с ограниченной ответственностью "Компания КПИ"; в качестве участника процесса Прокуратура Ростовской области.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение отменить.
Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство общества об истребовании полных материалов антимонопольного дела. Указанное ходатайство также заявлено в суде апелляционной инстанции. Также апеллянт указывает на наличие в материалах дела исчерпывающих доказательств выполнения спорных строительных работ именно ООО "Орис". Кроме того, по мнению общества, судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство о назначении судебной экономической экспертизы, судебной строительно-технической экспертизы. Указанное ходатайство также заявлено в суде апелляционной инстанции. Выдача предписания о взыскании в бюджет полученного дохода незаконна и не обоснована.
Управление с доводами жалобы не согласилось по основаниям, изложенным в отзыве, просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Прокуратура с доводами жалобы не согласилась по основаниям, изложенным в отзыве, просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители сторон поддержали правовые позиции по делу, третье лицо ООО "Компания КПИ" явку не обеспечило, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.
Представитель общества с ограниченной ответственностью "ОРИС" поддержал ходатайство об истребовании у Ростовского УФАС материалов дела N 061/01/14.8-1700/200, а именно объяснений должностных лиц ООО "ОРИС", ООО "Компания КПИ" и ООО "СТКА", а также электронные материалы дела, представленные в Ростовское УФАС АО "АГЗРТ" письмом N 1954 от 11.06.2020г., и ходатайство о назначении финансово-экономической и строительной экспертизы.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, в целях реализации национального проекта "Демография" и муниципальной программы "Развитие системы образования города Ростова-на-Дону", утвержденной постановлением Администрации города Ростова-на-Дону от 28.12.2018 N 1363, в единой системе для осуществления закупок МКУ "Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону" (далее также - заказчик) 03.02.2020 размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0358300345320000004 "Выполнение работ по объекту "Строительство детского дошкольного учреждения на 140 мест в VI микрорайоне жилого района "Левенцовский" (с.п. 6-25)" (далее - Аукцион), согласно извещению начальная (максимальная) цена контракта составила 240 776 540, 00 рублей.
Указанная закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
На участие в аукционе было подано 2 заявки:
1) ООО "ОРИС" с ценовым предложением 217 902 768, 70 рублей;
2) ООО "МБ-СТРОЙ" с ценовым предложением 219 106 651, 40 рублей.
Аукционной документацией в качестве дополнительного требования к участникам закупки установлено наличие опыта работ по строительству на сумму не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, то есть не менее 96 310 616 рублей.
ООО "ОРИС" в качестве документов, подтверждающих необходимый опыт указанного общества для осуществления работ по строительству детского дошкольного учреждения на 140 мест в VI микрорайоне жилого района "Левенцовский", в составе заявки на участие в аукционе предоставлен фиктивный договор подряда N Т-20-10 от 20.10.2018, заключенный с ООО "КОМПАНИЯ КПИ", о выполнении работ по капитальному ремонту на объекте "Производственный корпус по адресу: г. Таганрог, ул. Котлостроительная, д. 7-5, Ростовская область, г. Таганрог, Северная площадь, 3", стоимостью 97 072 387 рублей, акты формы КС-2 и КС-3.
22.06.2020 после получения информации и в порядке, определённом положениями статьи 39.1 Закона о защите конкуренции УФАС по РО, в распоряжение ООО "ОРИС" было выдано предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, согласно которому обществу было предписано прекратить действия, содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства, и принять меры по устранению последствий такого нарушения до 24.07.2020 (о выполнении предупреждении необходимо было информировать УФАС по РО течение 3 дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения, с приложением документов, подтверждающих выполнение предупреждения).
ООО "ОРИС" указанное предупреждение исполнено не было, в связи с чем, Ростовским УФАС России в отношении ООО "ОРИС" возбуждено антимонопольное дело по признакам нарушения положений статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.
Ростовским УФАС России установлено, что ввиду отсутствия необходимого опыта, ООО "ОРИС" неправомерно стало победителем аукциона, с указанным обществом МКУ "Управление капитального строительства города Ростова-на-Дону" был заключен контракт на сумму 217 902 768, 70 рублей.
После установления указанных выше фактов решением УФАС по РО ООО "ОРИС" признано нарушившим статью 14.8 Закона о защите конкуренции и было принято решение о выдаче предписаний N 316/04 о прекращении недобросовестной конкуренции и N 317/04 о перечислении в Федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 32 259 814, 99 руб.
Основываясь на представленных МКУ "УКС" документах в рамках исполнения контракта от 02.03.2020 N 4, заключенного по результатам аукциона N 0358300345320000004, сумма перечисленных МКУ "УКС" ООО "ОРИС" денежных средств составляет 36 854 225, 67 руб. (в том числе НДС в размере 4 594 410,68 руб.).
Таким образом, УФАС по РО, было принято решение о выдаче предписания о перечислении в Федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 32 259 814, 99 руб.
Не согласившись с указанным решением и предписаниями, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.
Из содержания статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:
- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,
- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.
В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства. Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.
Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы.
В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.
Согласно частям 1 и 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.
В соответствии с частью 1 статьи 40 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа.
Согласно частям 1 и 2 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ комиссия принимает определения, решения, предписания; по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.
Часть 4 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ предусматривает, что на основании решения комиссия выдает предписание.
В соответствии с пунктом 1, подпунктами "г" и "к" пункта 2 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении недобросовестной конкуренции; о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.
Согласно статье 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 Закона о защите конкуренции.
Под недобросовестной конкуренцией в соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции при этом понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
Из изложенного следует, что для признания действий того или иного лица недобросовестной конкуренцией, в том числе запрещенной статьей 14.8 Закона о защите конкуренции, необходимо установить соответствие таких действий одновременно нескольким условиям:
- действия совершены хозяйствующим субъектом (группой лиц);
- действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
- действия противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
- действия причиняют или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо наносят или могут нанести вред их деловой репутации.
Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимущества в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность получить субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое позволяет увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий, то есть действия хозяйствующего субъекта могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующему субъекту увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.
Из материалов дела следует, что совместной проверкой прокуратуры городов Ростова-на-Дону и Таганрога выявлены обстоятельства, свидетельствующие о фиктивности договора подряда от 20.10.2018 N Т-20-10, заключенного с ООО "КОМПАНИЯ КПИ", о выполнении работ по капитальному ремонту на объекте "Производственный корпус по адресу: г. Таганрог, ул. Котлостроительная, д. 7-5, Ростовская область, г. Таганрог, Северная площадь, 3", подтверждающего наличие у ООО "ОРИС" необходимого опыта выполнения аналогичных подрядных работ ранее (сто позволило обществу участвовать в конкурсе и победить).
Согласно материалам проверки прокуратуры города Таганрога ООО "ОРИС" не были представлены документы, подтверждающие выполнение строительных работ, работ по капитальному ремонту со стороны либо документы, свидетельствующие о привлечении к строительству иных организаций и на момент проведения проверочных мероприятий у общества отсутствовала какая либо первичная документация (техническое задание, проектная документация).
Так же обществом не были представлены доказательства осуществления ООО "ОРИС" работ, являющихся предметом договора подряда от 20.10.2018 N Т-20-10, заключенного с ООО "КОМПАНИЯ КПИ", на объекте "Производственный корпус по адресу: г. Таганрог, ул. Котлостроительная, д. 7-5, Ростовская область, г. Таганрог, Северная площадь, 3", в том числе доказательства, подтверждающие, что стоимость указанных работ составила 97 072 387 рублей, доказательства, подтверждающие отражение указанных работ (соответствующих операций) в бухгалтерском учете и отчетности ООО "ОРИС" и ООО "КОМПАНИЯ "КПИ".
Также установлено, что сведения об отражении операций по указанному договору в бухгалтерском учете и отчетности ООО "ОРИС", оплате услуг по указанному договору в материалы дела представлены так же не были.
Кроме того, из пояснений представителя УФАС по РО следовало, что в отношении объекта капитального строительства "Производственный корпус по адресу: г. Таганрог, ул. Котлостроительная, д. 7-5, Ростовская область, г. Таганрог, Северная площадь, 3" Комитетом по архитектуре и градостроительству г. Таганрога выдано ООО "КОМПАНИЯ КПИ" разрешение на строительство N 61-58-150-2018 от 28.06.2018.
Согласно документам, представленным Администрацией г. Таганрога при проведении проверочных мероприятий, ООО "КОМПАНИЯ "КПИ" в качестве приложений к заявлению общества о выдаче разрешения на ввод объекта "Производственный корпус", расположенного по адресу: обл. Ростовская, г. Таганрог, Северная площадь, 3, ул. Котлостроительная, д. 7-5" в эксплуатацию, представило справку о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов от 12.03.2019 N 19, согласно которой генеральным подрядчиком строительства объекта является ООО "СТКА", а не ООО "ОРИС".
Доводы заявителя о недоказанности в действиях общества недобросовестности (поскольку работы выполнены обществом надлежащим образом и без замечаний со стороны заказчика) не приняты судом, поскольку суду не были представлены:
- доказательств осуществления ООО "ОРИС" работ, являющихся предметом договора подряда от 20.10.2018 N Т-20-10;
- в бухгалтерском учете и отчетности ООО "ОРИС" операций по договору подряда от 20.10.2018 N Т-20-10, сведений об оплате услуг по указанному договору не имеется;
- отсутствуют предусмотренные пунктом 2.2 договора от 28.12.2018 N Т-20-10 отчеты ООО "ОРИС" о расходовании материалов и возвращении излишек материалов.
Соглашаясь с указанным выводом суда первой инстанции, судебная коллегия подчеркивает, что достаточных доказательств выполнения спорных строительных работ именно ООО "ОРИС" в материалы дела не представлены. Документы, на которые ссылается апеллянт, не являются достаточным доказательством выполнения именно спорных строительных работ.
Доводы апеллянта о непредставлении управлением материалов антимонопольного дела в полном объеме отклоняются судебной коллегией как не соответствующие материалам дела.
Ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы также отклоняется судебной коллегией, поскольку факт установления стоимости работ на спорном объекте не может являться доказательством выполнения работ именно ООО "ОРИС".
Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Ростовским УФАС России был сделан обоснованный вывод об отсутствии между заявителем и ООО "КОМПАНИЯ КПИ" фактических отношений, связанных с исполнением договора подряда от 20.10.2018 N Т20-10.
При отсутствии указанного договора (подтверждающего опыт работы общества) ООО "ОРИС" необоснованно стало победителем аукциона и необоснованно с обществом заключен контракт на сумму 217 902 768, 70 руб., тем самым общество получило преимущество перед вторым участником аукциона, введя в заблуждение комиссию заказчика.
На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что имеющиеся в материалах дела документы и сведения, а также выявленная Ростовским УФАС России совокупность доказательств свидетельствуют о наличии в действиях ООО "ОРИС" нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в представлении во второй части заявки на участие в аукционе недостоверных сведений, подтверждающих необходимый опыт для осуществления работ по строительству детского дошкольного учреждения на 140 мест в VI микрорайоне жилого района "Левенцовский".
В качестве меры по устранению последствий обнаруженного правонарушения Ростовское УФАС России предписало обществу перечислить в бюджет сумму, полученную по контракту, заключенному в результате действий, содержащих признаки недобросовестной конкуренции.
Исходя из части 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции лицо, чьи действия (бездействие) в установленном данным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия).
В пункте 13 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что под доходом, подлежащим взысканию в федеральный бюджет с лица, чьи действия (бездействия) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, следует понимать доход, полученный от таких противоправных действий (бездействия).
По смыслу положений Закона о защите конкуренции взыскание дохода является мерой ответственности в виде изъятия дохода, полученного в результате незаконных действий. Правило определения размера дохода, подлежащего перечислению в бюджет, основано на принципе взыскания только того дохода, который получен именно от противоправных действий, и не предполагает его исчисление в виде суммы "чистого" дохода (с учетом особенностей результатов хозяйственной деятельности того или иного субъекта).
Применительно к рассматриваемому случаю мера, выбранная в качестве устранения последствий выявленного правонарушения в виде предписания перечислить в бюджет денежные средства, полученные по контракту, соразмерна совершенному обществом нарушению и отвечает целям института пресечения недобросовестной конкуренции.
ООО "ОРИС" получило выгоду от своего недобросовестного поведения, поэтому должно устранить последствия нарушения путем возврата в бюджет дохода, полученного в результате оплаты услуг по контракту.
Действуя добросовестно, ООО "ОРИС" не могло претендовать на заключение договора и как следствие на получение дохода от его исполнения. Следовательно, все денежные средства, полученные по договору, являются доходом, полученным в результате совершения акта недобросовестной конкуренции и подлежат перечислению в федеральный бюджет.
Вопреки доводам апеллянта, необходимость проведения судебной экономической экспертизы в рамках настоящего дела отсутствует, поскольку сумма, отражённая в предписании, не является суммой выполненных (или не выполненных) обществом работ, соответствующее ходатайство общества отклоняется судебной коллегией.
Таким образом, требование Ростовского УФАС России о перечислении в бюджет суммы, полученной по контракту, заключенному в результате действий, содержащих признаки недобросовестной конкуренции, соответствует нормам Закона о защите конкуренции и носит соразмерный характер с последствиями от нарушающих ст. 14.8 ФЗ "О защите конкуренции" действий ООО "ОРИС".
Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.
Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.
Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.08.2021 по делу N А53-15976/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий С.С. Филимонова
Судьи О.Ю. Ефимова
М.В. Соловьева
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
