Дата принятия: 28 сентября 2020г.
Номер документа: 15АП-13200/2020, А32-24103/2020
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 28 сентября 2020 года Дело N А32-24103/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2020 года
Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2020 года
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Николаева Д.В.,
судей Деминой Я.А., Стрекачёва А.Н.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Синициной М.Г.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Венера" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2020 по делу N А32-24103/2020 по заявлению Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Краснодарскому краю (ИНН 2310099811, ОГРН 1052305684727) к обществу с ограниченной ответственностью "Венера" (ИНН 2320219902, ОГРН 1142366003900) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,
УСТАНОВИЛ:
Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Краснодарскому краю (далее - заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Венера" (далее - заинтересованное лицо, общество) по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Решением от 30.07.2020 суд отказал в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей Тамахину Виолетту Игоревну, Вишницкого Олега Вячеславовича, Бекреева Александра Владимировича, Владимировича Никиту Вячеславовича.
Суд удовлетворил заявление Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Краснодарскому краю и привлек общество с ограниченной ответственностью "Венера" (354065, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Чайковского, д. 25/2, литер А, 1 этаж, помещение N 5, часть помещения N 4 (Аптечный пункт), ИНН 2366002042, ОГРН 1182375011777, дата регистрации - 13.03.2014) к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 1 000 000 (один миллион) рублей.
Передал на уничтожение контрафактные лекарственные средства:
- "Нурофен плюс" - 11 конвалют, по 12 таблеток ЛС в каждой конвалюте;
- "Терпинкод" - 5 конвалют, по 10 капсул ЛС в каждой конвалюте;
- "Катэна 400 мг" - 5 конвалют, по 10 таблеток ЛС в каждой конвалюте;
- Пластиковый флакон медицинского назначения с этикеткой "Пивные жрожжи" с находящимися в нем капсулами "PGN 300" в количестве 38 штук;
- "Терпинкод" - 110 упаковок, в каждой упаковке по одной конвалюте, по 10 капсул ЛС в каждой конвалюте;
- "Цикломед 1%" - 19 пластиковых флаконов медицинского назначения с указанной жидкостью (ЛС);
- "Мидримакс" - 32 пластиковых флаконов медицинского назначения с указанной жидкостью (ЛС);
- "Седал-М" - 5 упаковок, в каждой упаковке по 2 конвалюты. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Конвалис 300 мг" - 59 упаковок, в каждой упаковке по 5 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Катэна 400 мг" - 68 упаковок, в каждой упаковке по 10 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Катэна 300 мг" - 45 упаковок, в каждой упаковке по 10 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Гепапентин 300 мг" - 22 упаковки, в каждой упаковке по 5 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Нейронтин 600 мг" - 52 упаковки, в каждой упаковке по 10 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Тебантин 300 мг" - 7 конвалют, в каждой по 10 капсул ЛС;
- "Габагамма 400 мг" - 2 упаковки, в каждой упаковке по 8 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Коделанов" - 80 упаковок, в каждой упаковке по одной конвалюте. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Баклосан 25 мг" - 20 упаковок с пластиковыми флаконами, в каждом из которых 50 таблеток указанного ЛС;
- "Баклосан 10 мг" - 31 упаковка с пластиковыми флаконами, в каждом из которых 50 таблеток указанного ЛС;
- " Феназепам 1 мг" - 50 упаковок, в каждой упаковке по одной конвалюте. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Феназепам 1 мг" - 14 упаковок, в каждой упаковке по 5 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Димедрол" - 8 упаковок, в каждой упаковке по 10 ампул указанного ЛС, приобщенные к делу об административном правонарушении в качестве вещественных доказательств оперуполномоченным ОЭБиПК УВД по г. Сочи капитаном полиции Э.О. Шеховым на основании определения о признании и приобщении к делу об административном правонарушении вещественных доказательств от 23.04.2020 и переданные на ответственное хранение в МУП г. Сочи "СГАУ" по адресу: г. Сочи, ул. Ялтинская, 12, помещение аптеки "Хоста".
Общество с ограниченной ответственностью "Венера" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.
В судебном заседании суд огласил, что от Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Краснодарскому краю через канцелярию суда поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.
Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.
Суд огласил, что от Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Краснодарскому краю через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу для приобщения к материалам дела.
Суд, совещаясь на месте, определил:приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в административный орган поступили материалы проверки КУСП N 17477 от 14.04.2020 из Управления МВД г. Сочи, ГУ МВД России по Краснодарскому краю, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, совершенные в аптечном пункте общества.
Согласно сведениям Единого реестра лицензий, общество осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии N ЛО-23-02-003105 от 04.07.2014, выданную Министерством здравоохранения Краснодарского края по месту нахождения юридического лица: 354065, Россия, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Чайковского, д. 25, корп. 2; для осуществления работ и услуг по адресу, указанному в лицензии: 354065, Краснодарский край, г. Сочи, Центральный район, ул. Чайковского, д. 25/2, литер А, 1 этаж, помещение N 5, часть помещения N 4 (Аптечный пункт) для осуществления вида деятельности с указанием выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющий лицензируемый вид деятельности:
фармацевтическая деятельность:
1. хранение лекарственных препаратов для медицинского применения,
2. розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения,
3. отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения.
Из материалов дела следует, что сотрудниками полиции в связи с поступлением оперативной информации о фактах нарушения правил оборота лекарственных средств, подлежащих предметно-качественному учету, в аптечном пункте общества по адресу: г. Сочи, ул. Чайковского, 25/2, были выполнены оперативные мероприятия.
Сотрудниками полиции 16.04.2020 по адресу: г. Сочи, ул. Чайковского, 25/2, был произведен осмотр принадлежащих обществу помещений, в процессе которого были обнаружены:
- "Нурофен плюс" - 11 конвалют, по 12 таблеток ЛС в каждой конвалюте;
- "Терпинкод" - 5 конвалют, по 10 капсул ЛС в каждой конвалюте;
- "Катэна 400 мг" - 5 конвалют, по 10 таблеток ЛС в каждой конвалюте;
- Пластиковый флакон медицинского назначения с этикеткой "Пивные жрожжи" с находящимися в нем капсулами "PGN 300" в количестве 38 штук;
- "Терпинкод" - 110 упаковок, в каждой упаковке по одной конвалюте, по 10 капсул ЛС в каждой конвалюте;
- "Цикломед 1%" - 19 пластиковых флаконов медицинского назначения с указанной жидкостью (ЛС);
- "Мидримакс" - 32 пластиковых флаконов медицинского назначения с указанной жидкостью (ЛС);
- "Седал-М" - 5 упаковок, в каждой упаковке по 2 конвалюты. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Конвалис 300 мг" - 59 упаковок, в каждой упаковке по 5 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Катэна 400 мг" - 68 упаковок, в каждой упаковке по 10 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Катэна 300 мг" - 45 упаковок, в каждой упаковке по 10 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Гепапентин 300 мг" - 22 упаковки, в каждой упаковке по 5 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Нейронтин 600 мг" - 52 упаковки, в каждой упаковке по 10 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Тебантин 300 мг" - 7 конвалют, в каждой по 10 капсул ЛС;
- "Габагамма 400 мг" - 2 упаковки, в каждой упаковке по 8 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Коделанов" - 80 упаковок, в каждой упаковке по одной конвалюте. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Баклосан 25 мг" - 20 упаковок с пластиковыми флаконами, в каждом из которых 50 таблеток указанного ЛС;
- "Баклосан 10 мг" - 31 упаковка с пластиковыми флаконами, в каждом из которых 50 таблеток указанного ЛС;
- "Феназепам 1 мг" - 50 упаковок, в каждой упаковке по одной конвалюте. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Феназепам 1 мг" -14 упаковок, в каждой упаковке по 5 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Димедрол" - 8 упаковок, в каждой упаковке по 10 ампул указанного ЛС.
Каких-либо документов, подтверждающих законность нахождения указанных лекарственных средств в аптеке общества, представлено не было.
По данному факту в отношении общества составлен протокол от 04.06.2020 N 55/20 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
На основании части 1 статьи 6.33, части 3 статьи 23.1, статьи 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, материалы дела об административном правонарушении направлены в арбитражный суд для рассмотрения по существу.
Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление, исходя из следующего.
В соответствии с частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство, продажа или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных лекарственных средств, либо производство, реализация или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных медицинских изделий, либо продажа или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных лекарственных средств, либо реализация или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных медицинских изделий, либо оборот фальсифицированных биологически активных добавок, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одного миллиона до пяти миллионов рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.
Согласно статье 5 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" государство обеспечивает гражданам охрану здоровья независимо от пола, расы, возраста, национальности, языка, наличия заболеваний, состояний, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям и от других обстоятельств.
В силу пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.
В соответствии с пунктом 4 статьи 4 указанного закона лекарственные препараты -лекарственные средства в виде лекарственных форм, применяемые для профилактики, диагностики, лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности.
Пунктом 28 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" установлено, что обращение лекарственных средств - разработка, доклинические исследования, клинические исследования, экспертиза, государственная регистрация, стандартизация и контроль качества, производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных средств.
Согласно пункту 39 указанной статьи контрафактное лекарственное средство - лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства.
Статьей 13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" установлено, что в Российской Федерации допускаются производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных препаратов, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
В силу части 1 статьи 46 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" лекарственные препараты, за исключением лекарственных препаратов, изготовленных аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, должны поступать в обращение, если:
1) на их первичной упаковке (за исключением первичной упаковки лекарственных растительных препаратов) хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны наименование лекарственного препарата (международное непатентованное, или группировочное, или химическое, или торговое наименование), номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), срок годности, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия или количество доз;
2) на их вторичной (потребительской) упаковке хорошо читаемым шрифтом на русском языке указаны наименование лекарственного препарата (международное непатентованное, или группировочное, или химическое и торговое наименования), наименование производителя лекарственного препарата, номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), номер регистрационного удостоверения, срок годности, способ применения, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия либо количество доз в упаковке, лекарственная форма, условия отпуска, условия хранения, предупредительные надписи.
Согласно пункту 3 Приказа Минздрава России от 11.07.2017 N 403н "Об утверждении правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность" (далее - Приказ N 403н) отпуск лекарственных препаратов по рецептам осуществляется: аптеками; аптечными пунктами; индивидуальными предпринимателями (за исключением отпуска наркотических средств и психотропных веществ, включенных в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 г. N 681 <3> (далее соответственно - Перечень, наркотические и психотропные лекарственные препараты).
Отпуск наркотических и психотропных лекарственных препаратов по рецептам осуществляется аптеками и аптечными пунктами, имеющими лицензию на деятельность по обороту наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, культивированию наркосодержащих растений.
Отпуск иммунобиологических лекарственных препаратов по рецептам осуществляется аптеками и аптечными пунктами.
Как верно установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, сотрудниками полиции 16.04.2020 по адресу: г. Сочи, ул. Чайковского, 25/2, был произведен осмотр принадлежащих обществу помещений, в процессе которого были обнаружены:
- "Нурофен плюс" - 11 конвалют, по 12 таблеток ЛС в каждой конвалюте;
- "Терпинкод" - 5 конвалют, по 10 капсул ЛС в каждой конвалюте;
- "Катэна 400 мг" - 5 конвалют, по 10 таблеток ЛС в каждой конвалюте;
- Пластиковый флакон медицинского назначения с этикеткой "Пивные жрожжи" с находящимися в нем капсулами "PGN 300" в количестве 38 штук;
- "Терпинкод" - 110 упаковок, в каждой упаковке по одной конвалюте, по 10 капсул ЛС в каждой конвалюте;
- "Цикломед 1%" - 19 пластиковых флаконов медицинского назначения с указанной жидкостью (ЛС);
- "Мидримакс" - 32 пластиковых флаконов медицинского назначения с указанной жидкостью (ЛС);
- "Седал-М" - 5 упаковок, в каждой упаковке по 2 конвалюты. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Конвалис 300 мг" - 59 упаковок, в каждой упаковке по 5 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Катэна 400 мг" - 68 упаковок, в каждой упаковке по 10 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Катэна 300 мг" - 45 упаковок, в каждой упаковке по 10 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Гепапентин 300 мг" - 22 упаковки, в каждой упаковке по 5 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Нейронтин 600 мг" - 52 упаковки, в каждой упаковке по 10 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Тебантин 300 мг" - 7 конвалют, в каждой по 10 капсул ЛС;
- "Габагамма 400 мг" - 2 упаковки, в каждой упаковке по 8 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Коделанов" - 80 упаковок, в каждой упаковке по одной конвалюте. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Баклосан 25 мг" - 20 упаковок с пластиковыми флаконами, в каждом из которых 50 таблеток указанного ЛС;
- "Баклосан 10 мг" - 31 упаковка с пластиковыми флаконами, в каждом из которых 50 таблеток указанного ЛС;
- "Феназепам 1 мг" - 50 упаковок, в каждой упаковке по одной конвалюте. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Феназепам 1 мг" - 14 упаковок, в каждой упаковке по 5 конвалют. В каждой конвалюте по 10 капсул ЛС;
- "Димедрол" - 8 упаковок, в каждой упаковке по 10 ампул указанного ЛС. Каких-либо документов, подтверждающих законность нахождения указанных лекарственных средств в аптеке общества, представлено не было.
Лекарственные средства "Нурофен плюс", "Терпинкод", "Цикломед "Седал-М", обнаруженные в обществе, включены в Раздел III и IV, утвержденного приказом Минздрава РФ от 22.04.2014 N 183н "Перечня лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету", и отпускаются только по рецепту врача.
Согласно приказу Минздрава России от 17.06.2013 N 378н "Об утверждении правил регистрации операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, включенных в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, в специальных журналах операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, и правил ведения и хранения специальных журналов учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения".
Как установил суд первой инстанции, общество ведет учет препаратов в Журнале учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения.
В журнал 8 апреля 2020 года внесены сведения о 50 штуках ЛС "Терпинкод" и 24 штуках ЛС "Нурофен" таблетки N 12, однако, как установил суд первой инстанции, обязательные к заполнению графы журнала не оформлены: отсутствуют сведения об остатке на 1 число месяца, о поставщике лекарственного средства, документы, подтверждающие время и количество поставки, расход лекарственного средства по дням, остаток лекарственного средства на конец месяца.
Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что легальность обращения лекарственных средств, подлежащих предметно-количественному учету, у общества отсутствует.
Также материалами дела подтверждается, что рецепты на препараты, подлежащие предметно-количественному учету, в обществе отсутствовали, тогда как в соответствии с приказом N 403н рецепты подлежат хранению в течение 3 лет.
Все перечисленные лекарственные средства изъяты в установленном порядке в присутствии понятых, а также работника общества Таманиной В.И.
Документы, подтверждающие законное получение перечисленных выше лекарственных препаратов отсутствовали, источник получения лекарственных препаратов сотрудник общества не сообщил.
Обнаруженные при производстве осмотра кассовые чеки общества свидетельствуют о том, что лекарственные средства были реализованы на возмездной основе.
Таким образом, в ходе выполненных сотрудниками полиции мероприятий по изъятию кассовых чеков было выявлено, что в аптечном пункте общества, расположенном по адресу: г. Сочи, ул. Чайковского, 25/2 (Аптечный пункт), допущена реализация лекарственных средств с нарушением гражданского законодательства, то есть контрафактные лекарственные средства.
Также судом первой инстанции верно установлено, что на обнаруженных лекарственных средствах на первичной упаковке имелась надпись: "Нурофен плюс", "Терпинкод", "Катэна 400 мг", "Тебантин 300 мг", вторичная упаковка отсутствовала.
Отсутствие вторичной (потребительской) упаковки лекарственных средств, свидетельствует об отсутствии информации, предусмотренной на вторичной (потребительской) упаковке, а именно: наименования производителя лекарственного препарата, номера серии, номера регистрационного удостоверения, срока годности, способа применения, количества доз в упаковке, лекарственной формы, условии отпуска, условии хранения, предупредительных надписей.
Приказом N 403н установлено, что отпуск лекарственного препарата осуществляется в первичной и вторичной (потребительской) упаковках, маркировка которых должна отвечать требованиям статьи 46 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".
Нарушение первичной упаковки лекарственного препарата при его отпуске запрещается.
Нарушение вторичной (потребительской) упаковки лекарственного препарата и отпуск лекарственного препарата в первичной упаковке допускается в случае, если количество лекарственного препарата, указанное в рецепте или необходимое лицу, приобретающему лекарственный препарат (при безрецептурном отпуске), меньше количества лекарственного препарата, содержащегося во вторичной (потребительской) упаковке. В таком случае при отпуске лекарственного препарата лицу, приобретающему лекарственный препарат, предоставляется инструкция (копия инструкции) по применению отпускаемого лекарственного препарата (пункт 8 Правил отпуска лекарственных препаратов, утвержденных приказом N 403н).
Определение всех вышеперечисленных лекарственных средств, проданных обществом как контрафактного, установлено по следующим признакам:
- нарушение первичной упаковки;
- отсутствие вторичной потребительской упаковки;
- отсутствие обязательных сведений, нанесенных на вторичную потребительскую упаковку, а именно, отсутствие наименования лекарственного препарата (международное непатентованное или группировочное либо химическое и торговое наименования), наименование производителя лекарственного препарата, номер серии, дата выпуска (для ИЛП), номер регистрационного удостоверения, срок годности, способ применения, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия либо количество доз в упаковке, лекарственная форма, условия отпуска, условия хранения, предупредительные надписи.
Обращение лекарственных препаратов при отсутствии обязательных указаний маркировки свидетельствует о контрафактности лекарственных средств, выявленных в обращении у общества в аптечном пункте, расположенном по адресу: г. Сочи, ул. Чайковского, 25/2.
Согласно пункту 28 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" обращение лекарственных средств - разработка, доклинические исследования, клинические исследования, экспертиза, государственная регистрация, стандартизация и контроль качества, производство, изготовление, хранение, перевозка, ввоз в Российскую Федерацию, вывоз из Российской Федерации, реклама, отпуск, реализация, передача, применение, уничтожение лекарственных средств.
На основании изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Доводы заявителя жалобы о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства факта реализации спорных препаратов, в том числе отсутствуют кассовые чеки, видео (аудио) фиксация, свидетели приобретения у ООО "Венера" рецептурных лекарственных препаратов без рецепта, в том числе и контрафактных подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку данные обстоятельства при наличии в материалах дела достаточных и допустимых доказательств, подтверждающих факт совершения обществом вменяемого административного правонарушения, в том числе, протокола осмотра от 16.04.2020, фотоматериалами, протоколами опроса, определением о признании и приобщении к делу об административном правонарушении вещественных доказательств от 23.04.2020, не являются основанием освобождения общества от административной ответственности.
Кассовые чеки подтверждают лишь факт осуществления торговой операции, но не свидетельствует о наличии вины в действиях лица, привлекаемого к ответственности.
В данном случае допущенное обществом противоправное виновное действие, выразившееся в несоблюдении требований п. п. 3, 8 Правил отпуска лекарственных средств, утвержденных приказом Минздрава России от 11.07.2017 N 403н, норм Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", является нарушением лицензионных требований, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении обществом установленных обязанностей.
Доказательства, свидетельствующие о невозможности соблюдения требований законодательства, а также о том, что обществом были предприняты все зависящие от него меры по предупреждению совершения указанного административного правонарушения, в материалах дела отсутствуют.
Доводы заявителя жалобы о том, что общество реализация спорных лекарственных средств не подтверждена, материалы дела содержат лишь факт обнаружения в помещении ОО "Венера" препаратов противоречат материалам дела и установленным судом обстоятельствам дела, а также не основаны на нормах действующего законодательства. В данном случае нахождение продукции к продаже свидетельствует о ее нахождении в реализации.
Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не выявлено.
Общество было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 04.06.2020, что подтверждается телеграммой от 29.05.2020.
Протокол об административном правонарушении от 04.06.2020 должностным уполномоченным лицом административного органа в присутствии законного представителя общества - директора Вишницкого О.А. Копия протокола вручена под роспись директору общества Вишницкому О.А. 04.06.2020.
Апелляционной коллегией отклоняются доводы заявителя жалобы о том, что в отношении общества не проводились оперативно-розыскные мероприятия, в том числе проверочная (контрольная) закупка.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", задачами полиции являются, в том числе, предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений.
В силу статьи 12 Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", полиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения; выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.
Из приведенных норм права следует, что предупреждение и пресечение административных правонарушений являются задачей и обязанностью органов полиции. В связи с чем, мотивом для назначения проверки может быть любая информация, полученная из гласных и негласных источников о наступившем или возможном правонарушении, при этом в силу специфики деятельности правоохранительных органов раскрывать эту информацию не требуется.
Таким образом, причиной осуществления проверочных мероприятий могла являться информация о таких нарушениях закона при реализации лекарственных средств, которые влекут ответственность.
То обстоятельство, что сотрудниками полиции не была проведена контрольная закупка в рамках оперативно-розыскных мероприятий, само по себе не свидетельствует о недоказанности реализации обществом контрафактной продукции.
Ссылка заявителя жалобы на то, что фармацевту общества Тамахиной В.И. и директору общества Вишницкому О.А. сотрудниками полиции не были разъяснены права и обязанности, опровергается материалами дела. Так, согласно объяснениям от 16.04.2020, данным фармацевтом общества Тамахиной В.И. следует, что ей были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, ст. ст. 25.6, 25.7, 17.9 КоАП РФ, в связи с чем фармацевт Тамахина В.И. воспользовалась ст. 51 Конституции РФ и отказалась от дачи объяснений (л.д. 34).
Ссылка заявителя жалобы на то, что при осмотре помещения, принадлежащего обществу присутствовал только один понятой в нарушение ст. 25.7 КоАП РФ, также опровергает материалами дела, поскольку из протоколов опросов следует, что при осмотре помещения присутствовали двое понятых - Владимирович Н.В. и Букреев А.В. (л.д. 38-43), данное обстоятельство также подтверждается и протоколом осмотра от 16.04.2020 (л.д. 26-29).
Доводы заявителя жалобы со ссылкой на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о вызове свидетелей Тамахину Виолетту Игоревну, Вишницкого Олега Вячеславовича, Бекреева Александра Владимировича, Владимировича Никиту Вячеславовича, суд апелляционной инстанции признает несостоятельными, поскольку как верно указал суд первой инстанции, в материалах дела имеются объяснения Тамахиной В.И., Бекреева А.В., Владимировича Н.В., а Вишницкий О.В. является директором общества, то есть заинтересованным лицом.
Иные доводы общества, в том числе на расхождение адреса по которому было обнаружено, совершенное обществом правонарушение, фактически направлены на то, чтобы по формальным основаниям уйти от ответственности за совершенное им правонарушение, что является недопустимым, не соответствует целям и задачам административного законодательства и не способствует профилактике и пресечению правонарушений.
Предусмотренный частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности на дату вынесения решения по делу не пропущен.
Административный штраф назначен в пределах санкции, вменяемой статьи.
Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.
Так, в соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 18 и 18.1 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.
Статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодексом. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность.
Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.
Имея возможность для соблюдения установленных требований, общество не приняло необходимых мер по их соблюдению.
Не представлено суду и надлежащих доказательств наличия обстоятельств, объективно препятствующих соблюдению ответчиком возложенных на него публично-правовых обязанностей.
Таким образом, основания для признания правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности отсутствуют.
Вместе с тем частью 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.
Частью 2 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях определено, что административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного статьями 14.31 - 14.33, 19.3, 19.5, 19.5.1, 19.6, 19.8 - 19.8.2, 19.23, частями 2 и 3 статьи 19.27, статьями 19.28, 19.29, 19.30, 19.33 настоящего Кодекса.
Согласно части 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.
В рассматриваемом случае имеется существенная угроза охраняемым общественным отношениям и здоровью граждан.
Таким образом, оснований для замены административного наказания в виде штрафа предупреждением не имеется.
Исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности обществом суду не представлено.
Суд апелляционной инстанции, с учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, также не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Общество не представило в материалы дела доказательства о своем тяжелом финансовом положении, об исключительности случая совершенного им правонарушения.
Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.
Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.
Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.
Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2020 по делу N А32-24103/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий Д.В. Николаев
Судьи А.Н. Стрекачёв
Я.А. Демина
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
