Дата принятия: 02 октября 2020г.
Номер документа: 15АП-13038/2020, А53-21087/2019
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 2 октября 2020 года Дело N А53-21087/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 02 октября 2020 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Малыхиной М.Н.,
судей Абраменко Р.А., Галова В.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Плотниковой О.В. (до перерыва), секретарем Дудо В.А. (после перерыва),
при участии:
от ГБУ Ростовской области "Областная детская клиническая больница": представителя Мирошниковой Ю.И. по доверенности от 09.01.2020,
от ИП Насадюк О.С.: представителя Тищенко О.А. по доверенности от 05.09.2020, после перерыва Насадюк О.С. лично,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Областная детская клиническая больница" на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 16 июля 2020 года по делу N А53-21087/2019 по иску государственного бюджетного учреждения Ростовской области "Областная детская клиническая больница" к индивидуальному предпринимателю Насадюк Ольге Сергеевне о взыскании пени и штрафа, по встречному исковому заявлению индивидуального предпринимателя Насадюк Ольги Сергеевны к государственному бюджетному учреждению Ростовской области "Областная детская клиническая больница" о взыскании основной задолженности и пени,
УСТАНОВИЛ:
Государственное бюджетное учреждение Ростовской области "Областная детская клиническая больница" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Насадюк Ольге Сергеевне (далее - предприниматель) о взыскании пени и штрафа в размере 418 435,99 руб. пени и штрафа.
Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по государственному контракту, несвоевременное исполнение дает истцу право на взыскание пени (требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).
Предприниматель обратился в суд с иском к учреждению о взыскании 183 950,43 руб. Делу был присвоен номер N А53-21445/2019.
Определением от 19.08.2019 г. дело N А53-21087/2019, возбужденное по иску ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" к ИП Насадюк Ольге Сергеевне о взыскании пени и штрафа, начисленных в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 365 от 15.10.2018 г., а также дело N А53-21445/2019, возбужденное по иску ИП Насадюк Ольги Сергеевны к ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" о взыскании основной задолженности и пени в общей сумме 183 950 руб. 43 коп., образовавшихся в связи ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 365 от 15.10.2018 г., были объединены в одно производство для совместного рассмотрения, требования предпринимателя носят встречный характер.
Встречные исковые требования мотивированы тем, что учреждение как принципал, обратил к банку-гаранту за суммой обеспечения в связи с ненадлежащим исполнением предпринимателем обязательств по контракту, в связи с чем банк перечислил сумму гарантии 182 723,14 руб. Впоследствии указанная сумма была возмещена банку предпринимателем, в связи с чем предприниматель полагает, что на стороне учреждения имеется неосновательное обогащение ввиду неправомерности предъявления требований по гарантии. Несвоевременный возврат денежных средств дает предпринимателю право на взыскание процентов за период с 15.05.2019 по 17.06.2020 в сумме 13 176,22 руб. (встречные требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ).
Решением суда от 16.07.2020 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с учреждения в пользу предпринимателя 195 899,36 руб., в том числе 182 723,14 руб. неосновательного обогащения и 13 176,22 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 6 519 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 5 000 руб. судебных издержек, понесенных истцом по объединенному делу в связи с рассмотрением дела в Арбитражном суде Ростовской области. Суд также взыскал с учреждения в доход федерального бюджета 417 руб. государственной пошлины.
Суд констатировал факт заключения сторонами контракта на выполнение подрядных работ на текущий ремонт санитарных помещений от 15.10.2018 со сроком выполнения работ 90 рабочих дней. Суд установил, что исполнение договора было обеспечено гарантией, заказчиком было предъявлено требование к гаранту, ссылаясь на нарушение условий договора подрядчиком и начисление штрафа, в связи с чем гарант выплатил сумму штрафа, а подрядчик возместил указанную сумму гаранту. Суд также установил, что 23.05.2019 договор был расторгнут по соглашению сторон, а 18.08.2019 установлено ненадлежащее качество выполнение работ. По вопросу о качестве работ судом была назначена экспертиза, на основании заключения которой суд установил, что вина подрядчика в возникновении единственного выявленного недостатка отсутствует, в связи с чем признал начисление штрафов незаконным. По тем же причинам суд признал неправомерным начисление заказчиком штрафа, выплаченного гарантом. В связи с чем удовлетворил требование предпринимателя о взыскании суммы долга. Дополнительно суд указал, что заказчик не доказал предъявления требований к подрячику о предоставлении информации о ходе работ и копий сертификатов соответствия на материалы. Нарушение графика выполнения работ суд приравнял к просрочке, указав, что п. 8.10 контракта такое нарушение не охватывается штрафом. Во взыскании пени суд также отказал, установив, что акты выполненных работ от 24.01.2019 были направлены в пределах срока выполнения работ, но необоснованно не были подписаны заказчиком до 29.04.2019, кроме того, учел, что объем работ определен при расторжении договора. Также суд признал правомерным начисление процентов по встречному иску, расчет признал выполненным верно.
С принятым судебным актом не согласилось учреждение, обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, просил решение суда первой инстанции отменить.
Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом необоснованно было принято экспертное заключение, имеющие пороки. При этом, суд не дал оценки представленной рецензии, при этом на вызов суда эксперты не обеспечили явку, а представили лишь пояснения. Также необоснованным является вывод экспертов об отсутствии вины подрядчика в выявленных недостатках, поскольку последний является специалистом в данной области. Также судом не было учтено письмо привлеченного заказчиком во внесудебном порядке экспертного учреждения о наличии недостатков (письма ООО "Интер-эксперт"). Судом также не учтен отказ от приемки работ от 11.01.2019 и соглашение об устранении недостатков от 21.02.2019. В этой связи апеллянтом также было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.
В отзыве предприниматель указал на несостоятельность доводов жалобы.
В судебном заседании представитель ГБУ Ростовской области "Областная детская клиническая больница" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.
Представитель ИП Насадюк О.С. доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании объявлялся перерыв с 17.09.2020 до 23.09.2020 в порядке статьи 163 АПК РФ.
После объявленного перерыва представитель ГБУ Ростовской области "Областная детская клиническая больница" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, которую просил удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции.
ИП Насадюк О.С. возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
Рассмотрев ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оно не подлежит удовлетворению по основаниям, которые будут изложены ниже.
Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, между ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" (заказчиком) и ИП Насадюк Ольгой Сергеевной (подрядчиком), по результатам электронного аукциона, был заключен договор N 365 от 15.10.2018 г., в соответствии с условиями которого подрядчик обязался качественно, в установленный договором срок и в пределах установленной договором цены, выполнить работы по текущему ремонту санитарных комнат в здании главного корпуса, находящимся по адресу: город Ростов-на-Дону, улица 339 Стрелковой дивизии, 14, в соответствии с локальной сметой (приложение N 1), и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязался принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их.
В пункте 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 29.04.2019 г. к нему) сторонами согласовано, что цена договора составляет 3 734 501 руб. 99 коп. без НДС.
Все работы должны быть выполнены в течение 90 рабочих дней с момента заключения договора (пункт 3.1 договора).
В соответствии с пунктом 6.1 договора, подрядчиком (принципалом) было предоставлено заказчику (бенефициару) обеспечение исполнения обязательств по договору в форме банковской гарантии N 91692 ВБЦ-18 от 05.10.2018 г. сумму 367 282 руб. 70 коп., выданной АО Коммерческим Банком "Модульбанк" на основании договора о банковской гарантии, заключенного между АО Коммерческим Банком "Модульбанк" (гарантом) и ИП Насадюк Ольгой Сергеевной (принципалом).
Как указал заказчик, исполняя свои обязательства по договору, подрядчик выполнял согласованные сторонами работы и сдавал их результат заказчику, который принимал их надлежащим образом и оплачивал результат, что подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле.
Ссылаясь на то, что ИП Насадюк Ольга Сергеевна ежедневно не информирует заказчика о начале и завершении работ для осуществления контроля, не обеспечивает качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами, не соблюдает нормы и правила охраны труда и техники безопасности при производстве работ, не предоставляет сертификаты соответствия на материалы, используемые при производстве работ, нарушает график выполнения работ, ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" составило акт о нарушении условий договора N 1 от 06.11.2018 г. и обратилось к АО Коммерческому Банку "Модульбанк" с требованием от 15.11.2018 г., исх. N 4437, о выплате суммы по банковской гарантии в размере 182 723 руб. 14 коп., в связи с начислением штрафа за указанные нарушения.
АО Коммерческий Банк "Модульбанк" перечислило на счет ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" сумму размере 182 723,14 руб. которую затем платежным поручением N 9 от 14.05.2019 г. ИП Насадюк Ольга Сергеевна возместила банку.
Кроме того, ГБУ РО "Областная детская клиническая больница", полагая, что подрядчиком нарушаются условия договора в части качества выполнения работ, составила акт о нарушении условий договора N 2 от 18.01.2019 г. и акт о нарушении условий договора N 3 от 18.02.2019 г., а также рассчитало пеню за нарушение сроков выполнения работ, и направляло ИП Насадюк Ольге Сергеевне претензии с требованием оплатить начисленные штрафы и пеню, однако ответчик отклонил данные претензии, что и послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.
23.05.2019 г. сторонами подписано соглашение о расторжении договора N 365 от 15.10.2018 г., в котором стороны подтвердили, что подрядчиком в рамках договора выполнены, а заказчиком приняты и оплачены работы на сумму 2 515 085 руб. 66 коп.; оставшиеся работы на сумму 1 219 416 руб. 33 коп. подрядчиком не выполняются в связи с отсутствием объемов работ.
ИП Насадюк Ольга Сергеевна обратилась к ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" с претензией от 08.05.2019 г. с требованием возвратить сумму в размере 182 723 руб. 14 коп., полученную по банковской гарантии N 91692 ВБЦ-18 от 05.10.2018 г., однако ответчик отклонил указанную претензию, что и послужило основанием для обращения с иском в арбитражный суд.
Указанные обстоетсльтва послужили сторонам основанием дл яобращения в суд с исками.
Определением от 19.08.2019 г. дело N А53-21087/2019, возбужденное по иску ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" к ИП Насадюк Ольге Сергеевне о взыскании пени и штрафа в размере 415 481 руб. 97 коп., начисленных в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 365 от 15.10.2018 г., а также дело N А53-21445/2019, возбужденное по иску ИП Насадюк Ольги Сергеевны к ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" о взыскании основной задолженности и пени в общей сумме 183 950 руб. 43 коп., образовавшихся в связи ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 365 от 15.10.2018 г., были объединены в одно производство для совместного рассмотрения.
сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.
Правоотношения сторон подлежат регулированию в соответствии с положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и нормами Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 44-ФЗ).
В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), проектные и изыскательские работы (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.
По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
По общему правилу в соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.
В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.
В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.
В соответствии с положениями пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.
Из положений статей 711, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ, если иное не предусмотрено договором; надлежащим доказательством выполнения работ, их стоимости по договору подряда являются акты приемки выполненных работ, подписанные сторонами, то есть, оформленный сторонами акт о приемке выполненных работ является доказательством исполнения обязательства по договору, основанием для возникновения обязательства заказчика (в данном случае подрядчика) по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ.
Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.
В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.
В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.
В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.
В рамках настоящего спора учреждением было заявлено требование о взыскании 418 435,99 руб. пени и штрафа.
В силу положений статьи 330 ГК РФ неустойка может быть выражена в форме штрафа (разово и однократно начисляемой за нарушение договора неустойки, выраженной в твердой денежной сумме либо в виде процента от определенной величины) или в форме пени (как периодического платежа, начисляемого за каждый день (либо иной период) длящегося нарушения до момента устранения такового).
В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).
В соответствии с частью 5 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
В пункте 8.10 договора сторонами согласовано, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), подрядчик выплачивает заказчику штраф в размере 182 723 руб. 14 коп. Изменения в пункт 8.1 договора в части изменения размера штрафа были внесены сторонами 29.04.2019 г. дополнительным соглашением N 1, уже после направления претензий об уплате штрафов и списания спорной суммы штрафа за счет банковской гарантии.
Пунктом 8.9 договора предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контактом и фактически исполненных подрядчиком.
Таким образом, для привлечения подрядчика к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки необходимо констатировать факт ненадлежащего исполнения им своих обязательств, то есть нарушение согласованных в договоре сроков выполнения работ, равно как и ненадлежащее выполнение работ.
В обоснование исковых требований учреждение указало, что ИП Насадюк Ольга Сергеевна ежедневно не информирует заказчика о начале и завершении работ для осуществления контроля, не обеспечивает качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами, не соблюдает нормы и правила охраны труда и техники безопасности при производстве работ, не предоставляет сертификаты соответствия на материалы, используемые при производстве работ, нарушает график выполнения работ, ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" составило три акта о нарушении условий договора и начислило 3 штрафа, один из которых был возмещен за счет предоставленной банковской гарантии.
Вместе с тем, статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил; если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результат выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемым требованиям, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное).
Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.
В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.
По смыслу данной нормы допустимым доказательством при разрешении спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.
Для определения качества фактически выполненных ИП Насадюк Ольгой Сергеевной работ, условиям договора N 365 от 15.10.2018 г., строительным нормам и правилам, иным правовым актам и проектной документации, по ходатайству ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" и ИП Насадюк Ольги Сергеевны, для разъяснения вопросов о наличии недостатков в выполненных подрядчиком работах и о причинах возникновения недостатков, была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Стройэксперт".
В заключении экспертов N 09-20 от 12.02.2020 г. указано, что качество фактически выполненных подрядчиком ИП Насадюк Ольгой Сергеевной работ соответствует условиям договора N 365 от 15.10.2018 г., строительным нормам и правилам, иным правовым актам и проектной документации; в выполненных работах обнаружен один недостаток - в малярных работах в санитарной комнате на последнем этаже главного корпуса областной детской клинической больницы (трещины на поверхности потолка и отслаивание красочного слоя водоэмульсионной краски).
Вместе с тем, причиной возникновения оговариваемого недостатка, является совокупность факторов: во-первых, воздействие влаги из-за нарушения тепловлажностного режима помещений, вызванного ограниченной работоспособностью вытяжной системы вентиляции; во-вторых, нарушение технологии работ по подготовке основания под малярные работы и нанесения материалов. Подтверждением оговариваемых доводов является характер образования повреждений, указывающий на формирование трещин изнутри-наружу с последующим отслоением водоэмульсионной краски, то есть нарушением адгезионных свойств облицовочного слоя.
Причинами образования протечек является воздействие ряда факторов, а именно: неправильная разработка мероприятий по устройству гидроизоляции в договоре подряда N 365 и ограниченная работоспособность вентиляционной системы в экспертируемых санитарных комнатах. Оговариваемые причины возникновения являются существенными, а также нарушают санитарно-эпидемиологические требования.
Для устранения недостатков в выполненных подрядчиком работах и неточностей в локальном сметном расчете (приложение N 1 к договору подряда N 365) следует выполнить следующие мероприятия: разработать иное, удовлетворяющее нормам и правилам, конструктивное решение гидроизоляции пола, исходя из нормативных требований и условий эксплуатации в помещениях с большой интенсивностью воздействия жидкостей на пол, при котором будут обеспечиваться эксплуатационная надежность конструкций и оптимальные гигиенические условия для пребывания людей в данных помещениях; избавиться от последствий протечек воды с верхних этажей; устранить появления плесени и грибка на поверхности потолка с помощью специализированных препаратов (биоцидной краски), а также осуществить повторную покраску потолочного покрытия, с предварительным удалением поврежденных участков, с помощью шпаклевочных, грунтовочных и красочных (водоэмульсионных или вододисперсионных) материалов, предназначенных для помещений такого типа.
В апелляционной жалобе учреждение указало, что судом необоснованно было принято экспертное заключение, имеющие пороки, при этом, суд не дал оценки представленной рецензии, при этом на вызов суда эксперты не обеспечили явку, а представили лишь пояснения, также необоснованным является вывод экспертов об отсутствии вины подрядчика в выявленных недостатках, поскольку последний является специалистом в данной области, кроме того, судом не были учтены письма привлеченного заказчиком во внесудебном порядке экспертного учреждения о наличии недостатков (письма ООО "Интер-эксперт").
С приведенными доводами жалобы, суд апелляционной инстанции не может согласиться.
Так, на вопросы учреждения экспертами были даны исчерпывающие ответы.
Кроме того, экспертами даны письменные пояснения на рецензию АНО "Научно-исследовательский центр судебных экспертиз" от 24.03.2020.
Апелляционным судом установлено, что проведение экспертизы было поручено Халезину Сергею Валерьевичу, имеющему высшее строительно-техническое образование РГСУ, по квалификации "Реставратор-инженер", имеющему ученую степень кандидата технических наук, являющемуся старшим преподавателем кафедры "Строительство уникальных зданий сооружений, ДГТУ" прошедшему курс повышения квалификации при РГСУ по "Строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства (осуществление строительного контроля)", прошедшему курс повышения квалификация при РГСУ "Проектирование объектов капитального строительства (объемно-планировочные решения)", прошедшему курс повышения квалификации при ДГТУ по "Проектирование уникальных зданий", стаж работы по специальности 2005 года, стаж работы экспертом с 2008 года. Касабову Давиду Гарриевичу, имеющему высшее строительно-техническое образование РГСУ по квалификации "Инженер", по специальности "Промышленное и гражданское строительство", прошедшему курс повышения квалификации РГСУ по тематике "Строительство зданий и сооружений", стаж работы по специальности с 1999 года, стаж работы экспертом с 2005 года.
Эксперты указали, что эксперты, состоящие в штате ООО "Стройэксперт", не обязаны получать дополнительное профессиональное образование для производства судебных экспертиз, в том числе строительно-технических, назначаемых им в соответствии с определением суда. Данный аспект, а именно получение дополнительного профессионального образования экспертами негосударственных судебно-экспертных учреждений, носит рекомендованный добровольный характер, следовательно, предоставлять документы ООО "Стройэксперт", подтверждающие, что в течение последних пяти лет экспертам Халезину СВ. и Касабову Д.Г. экспертно-квалификационными комиссиями была подтверждена квалификация судебного эксперта, не обязана, и более того, отсутствие таковых сведений у экспертов Халезина СВ. и Касабова Д.Г. не отнимает у них права на выполнение судебно-экспертных исследований; не влияет на качество проведенного экспертного исследования по делу N А53-21087/2019; не отнимает у экспертов знаний, навыков и опыта, приобретенных за годы практической деятельности; не исключает возможности выполнения специалистами (экспертами) всех необходимых экспертных действий на объекте экспертизы и при камеральной обработке полученных результатов и материалов дела; не приуменьшает объективности и всесторонности сформированных выводов; не констатирует факта о том, что проведенное экспертное исследование содержит нарушения в части действующих на территории Российской Федерации нормативно-технических, правовых и иных документов, особенно ввиду имеющихся у экспертов образования и навыков, подтверждаемых рядом соответствующих документов. Квалификация экспертов достаточна для проведения данного экспертного исследования.
Относительно данных, подтверждающих наличие свидетельств о поверке использованных при обследовании объектов экспертизы приборов и инструментов, эксперты пояснили, что указанные сведения действительно не представлены в экспертном заключении N 09-20, однако данный факт не констатирует о том, что оговариваемые документы отсутствуют.Примененная при проведении натурного обследования объектов экспертизы измерительная стальная рулетка длиной 5м с ценой деления 1мм, арендована у ООО "Южная Строительная Лаборатория", как и другой инвентарь для проведения обследований. При этом данный измерительный прибор поверен и откалиброван в соответствии с действующими нормами - организациями, имеющими лицензию на осуществление данного вида деятельности, и имеет свидетельство о поверке от 11.11.2019. Отражение в заключение информации о поверке примененных приборов является необоснованным увеличением объема пояснительной части; информация о поверке приборов обуславливается экспертами непосредственно перед, во время или после проведения инструментального обследования по просьбе сторон, участвующих в осмотре. Обязательное требование о необходимости предоставления сведений о поверке и калибровке инструментов непосредственно в содержании экспертного заключения отсутствует. Правило с прямой кромкой 2м, соответствующее требованиям изготовления ГОСТ 25782-90, применялось в качестве инструмента для проверки ровности стен, но не как уровень, позволяющий установить параллельность конкретной плоскости относительно абсолютной горизонтали или вертикали. Каких-либо поверок для правил с прямой кромкой не предусмотрено аккредитованными на проведение поверок средств измерений организациями. Таким образом, утверждение Рецензента о том, что "отсутствие данных об измерительных приборах, и свидетельств о поверке измерительных приборов ставит под сомнения, полученные в результате визуального осмотра, значения" является субъективным.
На замечание о том, что исследования, проведенные экспертами выполнены не в полном объеме, обоснованием чего служит довод о необходимости замера всех 5 параметров, указанных в Таблице 7.6 СП 71.133302017, эксперты пояснили, что согласно редакции вопроса суда, перед экспертами поставлена задача: определить наличие недостатков в произведенных ИП Насадюк О.С. работах: "Откосы и параллельность стен". С целью выполнения указанной задачи экспертами при руководстве положениями СП 71.13330.2017, а именно учете "параметров и требуемых значений отклонений и неровностей стен" (СП 71.13330.2017), которые позволяют произвести исследования и сформировать мотивированные, корректные и объективные выводы при ответе на поставленный судом вопрос, осуществлено инструментальное обследование объектов экспертизы. Критерии, указанные в данном СП, но неучтенные экспертами, а именно: отклонения от вертикали, мм на 1 м длины, не менее 1,5 мм; отклонения расположения швов от вертикали и горизонтали, мм на 1 м длины, не менее 1,5 мм, не влияют на параметры: откосов и параллельности стен; указанные показатели учитывают ровность поверхности. Также Рецензент в данном замечании указывает, что при проведении замеров и определении параметров, необходимых для формирования объективных выводов, эксперты не использовали "двухметровую рейку", вывод о чем Рецензент делает, исходя из "отсутствия" данных об этом измерительном приборе в списке использованных инструментов. Однако для определения показателей, необходимых при ответе на вопрос N 2, поставленный судом, экспертами применено правило с прямой кромкой 2м, соответствующее требованиям изготовления ГОСТ 25782-90. При этом данные о применение оговариваемого инструмента указаны в экспертном Заключении N 09-20, а именно в Разделе N 7 "Использованные инструменты и приборы при проведении судебной строительно-технической экспертизы" (см. Заключение N 09-20 от 12.02.2020 г., стр. 18), а также процесс применения указанного измерительного прибора отображен на ряде фотографий с натурного осмотра объектов экспертизы.Таким образом, утверждения Рецензента, о неполноте проведенного экспертами исследования в части вопроса N 2 и неприменении экспертами при натурном обследовании "двухметровой рейки" носят субъективную составляющую.
На замечание о том, что утверждения экспертов, что договором подряда не предусмотрены требования соблюдение критериев параллельности стен, не соответствуют действительности и являются ложными и нарушают требования п.4.1.1. и п. 4.1.5. Договора подряда N 365 от 15.10.2018 года, эксперты указали, что по содержанию экспертного Заключения N 09-20 от 12.02.2020 года подобные утверждения в части того, что по условиям Договора подряда N 365 от 15.10.2018 года не предусмотрены требования соблюдения критериев параллельности стен, отсутствуют. При этом рецензент не предоставляет каких-либо обоснований или доказательств данного утверждения.
Апелляционный суд также отмечает, что вопросы права не могут быть предметом экспертной оценки.
В части замечаний по трапам, эксперты пояснили, что по первому поставленному судом вопросу в части качества выполненных работ, согласно Приложению N 2 (Техническое Задание) к договору N 365 от 15 октября 2018 г., предусматривается применение трапов в исполнении из нержавеющей стали, а согласно натурному обследованию были применены трапы из пластмассы. Однако согласно локальной смете к договору N 365 и Акту о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанным в двустороннем порядке, материал трапов не предусмотрен. Кроме того, материал трапов для санитарных комнат в медицинских учреждениях не предусматривается. Таким образом, оговариваемый аспект -несоответствие материала установленных трапов не является недостатком в работах выполненных ИП Насадюк О.С". Экспертами отмечается факт того, что нормативные требования в части оговариваемого аспекта не нарушены, равно как ввиду отсутствия каких-либо данных по материалу трапов в иных приложениях к Договору и исполнительной документации, при наличии подписанных в двухстороннем порядке Актов приемки выполненных работ по форме КС-2, несоответствие материала не котируется в качестве недостатка. Акты приемки выполненных работ по форме КС-2 свидетельствуют о качестве выполненных ИП Насадюк О.С. работ, в том числе в части примененных материалов, по условиям Договора подряда N 365 от 15.10.2018, так как контроль результата работ проводится обеими сторонами-участниками указанного Договора. В связи с чем, вывод экспертов Халезина СВ. и Касабова Д.Г. о том, что "несоответствие материала установленных трапов не является недостатком в работах выполненных ИП Насадюк О.С." является объективным. При этом данные об анализе документации, а именно сведений, содержащихся в Договоре подряда N 365 от 15.10.2018 года и Приложениях к данному соглашению, а также Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, представлены экспертами в исследовательской части Заключения N 09-20 от 12.02.2020, при формировании выводов в части вышеуказанного экспертного утверждения по материалу трапов.
В части замечаний о неподписанных актах, эксперты указали, что они не указывают, что отсутствия подписанных сторонами договора Актов освидетельствования скрытых работ является нарушениям п.5.7. и п. 5.8 договора подряда от "15" октября 2018 года N 365". Эксперты отмечают, что Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на выполненные ИП Насадюк О.С. работы по Договору подряда N 365 от 15.10.2018, подписаны уполномоченными лицами, на них присутствуют расшифровки подписей и печати Подрядчика и Заказчика, а, следовательно, согласно пункту 5.7 Договора подряда N 365 от 15.10.2018 они являются подлинными. В соответствие с п.5.8 Договора подряда N 365 от 15.10.2018, "Заказчик при приемке выполненных работ, в том числе приемке ответственных конструкций и освидетельствовании скрытых работ проверяет выполненные по Договору работы на соответствие их объема требованиям, установленным настоящим Договором". Какой-либо информации о том, что сторонами-участниками, будь то Заказчик или Подрядчик, должны в обязательном порядке составляться Акты освидетельствования скрытых работ или иные исполнительные документы, не представлено ни в п.5.7 и 5.8 Договора подряда N 365 от 15.10.2018, ни в иных положениях указанного соглашения. В данном положении, а именно п.5.8 Договора подряда N 365 от 15.10.2018 обуславливается лишь проведение непосредственно при приемке выполненных работ обязательной проверки выполненных работ на предмет соответствия объемов требованиям, установленным договором. В Актах приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанных обеими сторонами-участниками Договора подряда N 365 от 15.10.2018 в соответствии с п.5.7 указанного соглашения, присутствуют виды работ, которые относятся к скрытым, то есть они входят в перечень работ, которые были освидетельствованы при приемке, как и указано в п.5.8 Договора подряда N 365 от 15.10.2018. При этом ни по данным Договора подряда N 365 от 15.10.2018, ни по данным каких-либо нормативно-правовых документов, наличие Актов освидетельствования скрытых работ в обязательном порядке не предусматривается; составление указанного исполнительного документа носит рекомендуемый характер. При этом в рамках проведенных экспертами исследований, осуществлялся анализ не только представленных судом материалов дела, но также нормативно-технической и нормативно-правовой литературы, как и требуется в соответствии с положениями ФЗ N 73, а именно ст.8 указанного Федерального Закона: на основании положений, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов. Решение о сохранении целостности конструкций, было принято сторонами судебного дела в процессе натурного осмотра.
В части замечаний по облицовочным покрытиям, эксперты пояснили, что данный аспект при обследовании не подразумевает обязательное вскрытие/демонтаж конструкций пола и стен. В пункте 3.17 36-03 ТК "Технологическая карта на устройство полов из керамических плиток" изложено следующее: "При приемке каждого элемента пола проверяют соблюдение заданных толщин, отметок, плоскостей и уклонов, требуемое качество материалов, изделий и строительных смесей. Проверяют также степень уплотнения каждого слоя, заполнение швов между плитками, правильность примыкания полов к другим конструкциям (стенам, каналам и др.), а также правильность рисунка полов, выполненных из плиток". Таким образом, экспертами, при ответе на данный вопрос, осуществлялась проверка: наличия качественно выполненных заполнений швов между плитками, правильность примыкания полов к другим конструкциям (стенам, каналам и др.), а также правильность рисунка полов, выполненных из плиток; то есть, показателей которые возможно проверить посредством инструментального и визуального обследования без вскрытия конструкций полов и стен до их оснований. Вследствие чего, утверждение Рецензента: "Выводы эксперта не подтверждены исследованиями дающие возможность сделать однозначные выводы", носит субъективную составляющую. В Приложении N 2 (Техническое задание) к Договору подряда N 365 указывается следующее описание: "Плитка многоцветная полированная", следовательно, тон плитки не учитывается". Исходя из вышесказанного, можно заключить, что разнотонность плитки не является нарушением строительных норм и правил. Кроме того, на объектах исследования тон плитки отличался на 1, 2 тона, что не противоречит нормативным положениям 36-3 ТК "Технологическая карта на устройство полов из керамических плиток": поверхности, облицованные изделиями из керамических плиток, должны быть однотонными или иметь плавный переход оттенков. Облицовочные материалы из керамических плиток поверхностей полов были выполнены в соответствии с вышеуказанными нормативными документами. Таким образом, выводы экспертов в Заключении N 09-20 от 12.10.2020 в части определения качества работ по облицовке поверхностей плиткой не являются противоречивыми, носят объективный характер и основаны на положениях нормативных документов, а также на общепринятых научных и практических данных.
В части несоответствия приборов освещения, эксперты поясни, что в ходе анализа материалов дела и последующего их сопоставления с результатами натурного осмотра, выводы сформированы на основании данных, дающих возможность проверить их объективность и достоверность. Таким образом, эксперты, ссылаясь на сведения, изложенные в Договоре подряда N 365 от 15.10.2018, анализ которого был произведен в части Раздела N 8 экспертного Заключения N 09-20 от 12.02.2020, формируют вывод о том, что наличие подписанных в двухстороннем порядке Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, ввиду отсутствия иных сведений, подтверждающих обратное в части данного конкретного аспекта (кол-ва установленных светильников), позволяет утверждать о качестве выполненных работ, в том числе объеме работ, при учете п.5.8 Договора подряда N 365 от 15.10.2018. В Актах приемки выполненных работ по позиции установки светильников, содержится характерная информация, свидетельствующая об установке 37 светильников, с примечанием количества - 126 шт., указанных в Локальной смете, приложенной к Договору подряда N 365 от 15.10.2018. При этом, как неоднократно указывалось ранее, Акты приемки выполненных работ подписаны обеими сторонами-участниками Договора подряда N 365 от 15.10.2018; согласно, п.5.8 Договора подряда N 365 от 15.10.2018, в случае его верного изложения Рецензентом (ввиду отсутствия у экспертов копии материалов дела на момент написания настоящих пояснений), "Заказчик при приемке выполненных работ, в том числе приемки ответственных конструкций и освидетельствовании скрытых работ проверяет выполненные по Договору работы на соответствие их объема требованиям, установленным настоящим Договором". Таким образом, с учетом вышеизложенного, экспертами при написании Заключения N 09-20 от 12.02.2020 и проведении экспертного исследования в рамках поставленных судом вопросов, был сформирован вывод о том, что установка 37 светильников вместо 126, указанных в Локальной смете, приложенной к Договору подряда N 365 от 15.10.2018, ввиду подписания Актов приемки выполненных работ по форме КС-2, не является недостатком в выполненных ИП Насадюк О.С. работах. Данное утверждение экспертов обосновано и сформировано на основании сведений, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность изложенной экспертами информации.
В части смесителей эксперты пояснили, что примененым не предусмотрена установка креплений для душевых леек. Наличие формулировки "Сверление отверстий" не констатирует о том, что данные отверстия предусмотрены непосредственно для креплений душевых леек; отверстия также сверлятся для крепления смесителя, для подведения трубопроводов и т.п. Таким образом, информация, характеризующая требование в установке крепления для душевых леек в указанном ТЕР, отсутствует. Аналогично какого-либо требования по установке крепления для душевых леек не предусмотрено Локальной сметой или Техническим заданием, приложенным к Договору подряда N 365 от 12.10.2018. В данном документе приведена следующая формулировка: "Смесители для душевых установок СМ-Д-ШЛ с душевой стойкой на гибком шланге". При этом указанная позиция относится к материалам и оборудованию, закупаемому для выполнения работ, то есть данная позиция не может предусматривать закупку креплений для душевых леек, так как крепления являются отдельным оборудованием и входят в состав другой позиции. Следовательно, крепления для душевых леек не предусмотрены ни ТЕРом, ни Локальной сметой к Договору подряда N 365 от 15.10.2018.
При ответе на указанный вопрос: "Ненадлежащая гидроизоляция пола", эксперты опирались на подписанные в двухстороннем порядке Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, сведения, указанные в Договоре подряда N 365 от 15.10.2018, а также на положения нормативных документов, регламентирующих требования в части качества работ по гидроизоляции. Как указывалось ранее по тексту, в оговариваемых Актах по форме КС-2 присутствуют виды работ, которые относятся к скрытым. Наличие обязательных Актов 8 освидетельствования скрытых работ договором подряда не предусмотрено. Экспертами использованы вышеуказанные документы, поскольку виды скрытых работ там представлены, а, следовательно, данных сведений достаточно для формирования обоснованных и мотивированных выводов; при этом какие-либо иные сведения, позволяющие формировать выводы в части данного вопроса, отсутствуют. Кроме того, экспертами отмечается, что, согласно условиям Договора подряда N 365 от 15.10.2018, фактически требовалось осуществить выполнение работ по устройству подготовки под гидроизоляцию полов - нанести "составы на основе битумных материалов" и выполнить "гидроизоляцию обмазочную в один слой праймером", что является нарушением строительных норм и правил, так как данных мероприятий недостаточно для гидроизоляции перекрытий в помещениях душевых. Как указывалось ранее по тексту, эксперты использовали в качестве обоснования при ответе на поставленный судом вопрос N 2 подписанные в двустороннем порядке Акты приемки выполненных работ КС-2, данные документы являются подлинными, а, следовательно, подтверждают качество и объем выполненных работ по гидроизоляции полов. Решение не нарушать целостность конструкций, как указывалось ранее по тексту, было принято сторонами судебного дела в процессе натурного осмотра.
В части выводов экспертов по вопросу определения качества малярных работ экспертами отмечено, что использование измерительных приборов, при помощи которых могут быть определены параметры тепловлажностного режима помещений и скорость воздушного потока вентиляционной системы, не требовалось в рамках ответов на поставленные вопросы суда; более того точное определение оговариваемых показателей не требуется для формирования указанных выводов о нарушении тепловлажностного режима помещений санитарных комнат. При проведении исследования в части данного вопроса эксперты пользовались органолептическим методом исследования, по результатам которого было установлено, что тяга у вытяжного вентиляционного отверстия в санитарной комнате четвертого этажа, где на потолке имеются следы потеков, отсутствует, следствием чего является нарушение температурного-влажностного режима обследуемого помещения. К данному выводу эксперты в процессе исследования приходят, руководствуясь общепринятыми научными и практическими данными - системы вентиляции, по данным СП60.13330.2016, предназначены для поддержания нормируемых микроклиматических (тепловлажностных) параметров внутренней среды помещений; без работы указанных систем, достижение нормируемой влажности в помещениях санитарных комнат, относящихся к помещениям с повышенным влажностным режимом, невозможно. Следовательно, сведений, полученных экспертами по результатам натурного обследования объектов экспертизы, достаточно для формирования указанных выводов. Таким образом, применение каких-либо средств измерения, позволяющих определить параметры температуры или влажности в обследуемых помещениях, как говорилось ранее экспертами, не требовалось в рамках проведенного исследования. В части утверждения Рецензента о не предоставлении данных о том, какие показатели тепловлажностного режима помещения были исследованы, экспертами поясняется: к параметрам тепловлажностного режима помещения относятся температура воздуха и относительная влажность; остальные параметры внутренней среды помещений, учитываемые при работе систем вентиляции относятся к понятию "микроклимат" помещений и регламентируются ГОСТ 30494-2011.
В части применения органолептический методики эксперты указали, что проведенные экспертные действия в части экспертного исследования по установлению ограниченной работоспособности вентиляционной системы не предполагали измерения скорости движения воздуха у вытяжного отверстия системы вентиляции. При помощи органолептического метода установлено фактическое отсутствие тяги у вытяжного отверстия, свидетельствующее об ограниченной работоспособности системы вентиляции. Для определения отсутствия скорости движения воздуха не требуются специальные приборы, равно как они не требуются человеку для констатирования факта, что, например, автомобиль не движется, то есть его скорость составляет 0 км/ч или 0 м/с.
Следующее и последнее замечание Рецензента изложено на стр. 13 Рецензии. Рецензент утверждает: "Судебными экспертами в исследуемом заключении N 09-20 от 12.10.2020г. по делу N 2-21087/2019, не были выполнены исследования в полном объеме, чтобы сделать однозначные выводы. Сделанные экспертами выводы не подтверждены проведенными исследованиями. Сделанные выводы не дают возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Выводы эксперта частично носят вероятный характер".
Экспертами отмечается, что единая апробированная на практике методика проведения судебных экспертиз, с одинаково высокой степенью подходящих для всех возможных условий, а также строго утверждающая структуру написания и оформления экспертных заключений, отсутствует; экспертами, согласно положениям ст. 8 ФЗ N 73-Ф3 от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российский Федерации", должно быть проведено объективное исследование, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующих специальности, всесторонне и в полном объеме, а также основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Принятая экспертами общества с ограниченной ответственностью "Стройэксперт" структура оформления, повествования и изложения процесса и результатов исследования позволяет оценить экспертные действия, а также всецело отвечает установленным требованиям - принята методика, при которой в ходе анализа, посредством комплексной оценки данных с использованием индуктивного метода познания, сопутствующей структуризацией и систематизацией информации и основных семантических признаков, определяемых в ходе исследования, учитывая обобщенный характер представленных сведений, путем внедрения в методику исследования пофакторного анализа данных, а также синтеза отдельных, несочлененных аксиоматических утверждений, на основании предварительно установленных по результатам натурного осмотра показателей объекта экспертизы, в сопоставлении с информацией, изложенной в материалах дела, и нормативно-технической документации, при сопутствующем семантическом анализе понятий, совокупном исследовании данных и комплексном толковании определений, касающихся оговариваемых в вопросах суда аспектов, экспертами даны полные, объективные и всесторонние выводы, в категоричной форме отображающие сущность и результаты исследования по каждому поставленному судом вопросу; основная цель комплекса экспертных действий, по поставленным судом вопросам в данном деле, достигнута.
Исследовав и оценив заключение судебной экспертизы, приняв во внимание пояснения экспертов, суд первой инстанции не усмотрел оснований для допроса экспертов в судебном заседании, поскольку правомерно признал заключение полным, ясным и содержащим мотивированные выводы по поставленным вопросам.
Апелляционный суд, соглашаясь с судом первой инстанции, также приходит к выводу, что в заключении экспертов не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированными специалистами, обладающими специальными знаниями, экспертами дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности экспертов не выявлено.
Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона N 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.
Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.
Несогласие с выводами эксперта не является основанием к назначению повторной судебной экспертизы.
Несогласие истца с методикой проведения судебной экспертизы не свидетельствует об ошибочности выводов эксперта. Эксперт самостоятелен при определении методов проведения исследований при условии, если при их использовании возможно дать ответы на поставленные вопросы.
При назначении экспертизы суд проверил соответствие экспертов требованиям, позволяющим поручить ему проведение экспертизы. Отвода экспертам истцом не было заявлено ни при назначении экспертизы, ни позднее.
На поставленные судом вопросы эксперты ответил в полном объёме.
Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, ответчиком не представлено.
При этом, апелляционный суд отмечает отсутствие у рецензента профильного образования, позволяющего однозначно прийти к выводу несоответствии представленной в материалы дела экспертизы. Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности. Более того, представленная рецензия не содержит ссылок на то, что при иных методиках результат производства экспертизы был бы диаметрально противоположен.
Недостатки экспертного заключения устранены путем направления письменных пояснений, в связи с чем соответствующие доводы жалобы не могут служить основанием для вывода о порочности произведенной экспертизу по существу принятых выводов, в связи с чем не принимаются апелляционным судом.
Таким образом, признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта апелляционным судом не установлено, правовых оснований для назначения повторной либо дополнительной экспертизы в соответствии со статьями 85, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда не имелось.
При таких обстоятельствах, оснований для назначения по делу судебной экспертизы не имеется, в связи с чем соответствующее ходатайство учреждения подлежит отклонению.
Ссылка на письма ООО "Интер-эксперт" также не принимается апелляционным судом, поскольку из указанных писем не следует ненадлежащее качество выполнения работ, имеется лишь констатация факта производства работ.
В этой связи, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что о взыскании штрафов, начисленных подрядчику в связи с некачественным выполнением работ не подлежит удовлетворению, поскольку вины подрядчика в выявленных недостатках не имеется; причинами возникновения недостатков являются недоработки в проектной документации (отсутствие в локальном сметном расчете работ по гидроизоляции пола) и интенсивная эксплуатация помещения.
Учреждением также было заявлено требование о взыскании пени в размере 52 989 руб. 71 коп., начисленной за период с 01.03.2019 г. по 29.04.2019 г., в связи с нарушением сроков выполнения работ.
Отказывая в удовлетворении указанного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.
В пункте 3.1 договора сторонами согласовано, что все работы должны быть выполнены в течение 90 рабочих дней с момента заключения договора, то результат работ должен был быть сдан заказчику подрядчиком не позднее 27.02.2019 г., поскольку договор заключен сторонами 15.10.2018 г.
Вместе с тем судом установлено, что акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат неоднократно передавались подрядчиком заказчику для подписания, в том числе с сопроводительным письмом от 24.01.2019 г., исх. N 3, однако данные документы были подписаны заказчиком только 29.04.2019 г., при том, что окончательный объем подлежащих выполнению работ был определен заказчиком и подрядчиком при подписании соглашение о расторжении контракта - 23.05.2019 г., тогда как изменения в договор в части сроков выполнения работ внесены не были.
Исходя из положений пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).
Срок выполнения работы необходимо отличать от срока приемки выполненной работы, который является самостоятельным и может быть установлен в договоре подряда (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Названные сроки разведены в Гражданского кодекса Российской Федерации как терминологически, так и с точки зрения применения последствий их нарушения. При этом, как правило, соблюдение срока выполнения работы зависит от подрядчика, срока приемки - от подрядчика и заказчика.
В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Иное может быть установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором. Условие, касающееся юридической ответственности, его содержание должны определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования. В противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности, в том числе потому, что противоположная сторона, как правило, является профессионалом в определенной сфере и подготавливает проект договора (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах").
Таким образом, в договоре (контракте) должно содержаться условие, прямо предусматривающее изменение порядка определения момента, с которого исполнитель (подрядчик) считается просрочившим, и применение к нему мер ответственности за просрочку выполнения работ.
В силу подпункта 1 пункта 13 статьи 34 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт включаются обязательные условия о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия требованиям, установленным контрактом, о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.
Приемка осуществляется в отношении выполненной работы, то есть по ее завершении, и проводится по общему правилу заказчиком с участием подрядчика. Юридические последствия приемки работы связаны с правомочием заказчика провести проверку качества выполненных работ и применения последствий обнаружения недостатков (пункты 1 - 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также перенесения рисков случайной гибели результата работ, возникновения у подрядчика права требовать оплаты выполненных работ или продажи результата работ при уклонении заказчика от приемки (пункт 1 статьи 711, пункты 6, 7 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).
С учетом изложенного, условие договора о том, что датой исполнения обязательств является дата подписания сторонами акта приемки выполненных работ, может быть истолковано как условие о приемке работы без недостатков.
Толкование условия об определении срока выполнения работ с момента подписания заказчиком акта приемки выполненных работ может иметь место с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 г. N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", о возможности исчисления срока исполнения обязательства на основании пункта 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.
Однако такое толкование не может приводить к тому, что срок выполнения работ автоматически уменьшается на срок, установленный в данном случае контрактом для приемки этих работ.
Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо его стороне извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду (пункт 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора").
Условие договора, определяющее дату исполнения обязательств как дату подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ, не должно ставить в зависимость от усмотрения заказчика период ответственности исполнителя за нарушение сроков выполнения работ.
Право заказчика осуществлять приемку в течение установленного договором срока после поступления отчетной документации не отменяет право подрядчика выполнить работу в течение предусмотренного договором срока и предъявить работу к сдаче в последний день срока без учета времени на приемку работ.
Таким образом, при расчете заказчиком пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, в период просрочки исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приемки выполненной работы (ее результатов) и оформления итогов такой приемки.
Аналогичная правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2019 г. N 305-ЭС19-12786 по делу N А40-236034/2018.
Доводы жалобы об обратном основаны на неправильном понимании норм материального права.
Ссылки на отказ от 11.01.2019 отклоняются апелляционным судом, поскольку заявлены до передачи актов (24.01.2019).
При таких обстоятельствах, отказ в удовлетворении первоначального иска правомерен, доводы жалобы правомерность выводов суда первой инстанции не опровергают.
Как было указано ранее, предприниматель обратилась в суд со встречным иском к учреждению о взыскании 182 723,14 руб.
Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.
Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.
При этом основания возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.
Нормы о кондикции носят универсальный характер, призваны обеспечить реализацию основных начал гражданского права, эквивалентно-возмездное начало гражданского правоотношения. Обязательство из неосновательного обогащения, относится к числу охранительных обязательств. Его содержание образуют требование о возврате неосновательного обогащения (кондикция (condictio) или притязанием из неосновательного обогащения, и корреспондирующая этому требованию обязанность возвратить неосновательное обогащение.
Таким образом, истец, обращаясь с настоящим иском должен доказать, что ответчик приобрел имущество истца без установленных сделкой или законом оснований.
Из материалов дела следует, что указанная сумма была отнесена бенефициаром в счет погашения долга принципала по уплате штрафа, начисленного в связи с отсутствием ежедневного информирования заказчика о начале и завершении работ для осуществления контроля, необеспечением качества выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами, несоблюдением норм и правил охраны труда и техники безопасности при производстве работ, непредставлением сертификатов соответствия на материалы, используемые при производстве работ, а также в связи с нарушением графика выполнения работ.
При этом, как верно отмечено судом, предприниматель в силу условий банковской гарантии не мог повлиять на выплату денежной суммы банком во исполнение банковской гарантии.
В пункте 79 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 Гражданского кодекса Российской Федерации), а равно зачета суммы неустойки в счет суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, например, путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время, если подлежащая уплате неустойка перечислена самим должником, он не вправе требовать снижения суммы такой неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (подпункт 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации), за исключением случаев, если им будет доказано, что перечисление неустойки являлось недобровольным, в том числе ввиду злоупотребления кредитором своим доминирующим положением.
Из указанных разъяснений следует, что должник, лишенный возможности заявлять в момент совершения расчетной операции возражения относительно размера списанной с его счета в пользу кредитора денежной суммы, в случае списания данной суммы в счет погашения долга по неустойке, вправе обратиться в суд с самостоятельным иском о возврате излишне уплаченной суммы в качестве неосновательного обогащения.
В названном пункте постановления не указан исчерпывающий перечень случаев, в которых подлежит применению указанный правовой подход.
С учетом сущности спорных правоотношений, отсутствие у ИП Насадюк Ольги Сергеевны возможности заявить возражения относительно размера требования бенефициара, предъявленного гаранту по банковской гарантии; отсутствие у гаранта правовых оснований для отказа бенефициару в выплате указанной в банковской гарантии суммы при предоставлении всех необходимых документов; короткий срок для исполнения требования бенефициара гарантом; разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенные в пункте 79 постановления от 24.03.2016 г. N 7, в полной мере подлежат применению к спорной ситуации.
Заявленные ИП Насадюк Ольгой Сергеевной в рамках настоящего дела исковые требования представляют собой кондикционный иск о возврате суммы, излишне перечисленной гарантом бенефициару во исполнение условий банковской гарантии, в последующем возмещенной гаранту принципалом.
Избранный истцом по объединенному делу способ защиты соответствует характеру сложившихся между сторонами обязательств и направлен на защиту прав и законных интересов ИП Насадюк Ольги Сергеевны.
Также судом было учтено, что начисляя штраф по акту о нарушении условий договора N 1, заказчик, кроме некачественного выполнения работ, указал, что ИП Насадюк Ольга Сергеевна ежедневно не информирует заказчика о начале и завершении работ для осуществления контроля, не соблюдает нормы и правила охраны труда и техники безопасности при производстве работ, не предоставляет сертификаты соответствия на материалы, используемые при производстве работ.
Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют, а ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено доказательств того, что заказчик требовал от подрядчика информацию о ходе выполнения работ (пункт 4.4.1 договора), копии сертификатов соответствия на материалы, используемые при производстве работ до завершения работ, а также доказательств того, что подрядчик не соблюдал нормы и правила охраны труда и техники безопасности при производстве работ.
Условиями заключенного договора, а также обычными требованиями при выполнении такого рода работ, не предусмотрено предоставление сертификатов соответствия на материалы, используемые при производстве работ до завершения работ, тогда как спорный штраф начислен в ноябре 2018 г., при том, что работы должны были быть сданы в 2019 г.
Кроме того, начисляя штраф по акту о нарушении условий договора N 1, заказчик также указал, что ИП Насадюк Ольга Сергеевна нарушает график выполнения работ.
Однако, в пункте 8.10 договора сторонами согласовано, что подрядчик выплачивает заказчику штраф за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, за исключением просрочки исполнения обязательств.
Частью 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" также предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом; размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Вместе с тем, начисляя штраф и ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков выполнения обязательств, истец просит применить к ответчику ответственность в виде начисления штрафа, который, исходя из норм действующего законодательства и условий договора, может быть начислен за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Таким образом, основания для начисления штрафа в связи с нарушением графика выполнения работ у истца также отсутствовали.
Поскольку судом установлено, что оснований для начисления штрафов в связи с некачественным выполнением работ у ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" не имелось, постольку суд первой инстанции пришел к верному выводу, что сумма в размере 182 723 руб. 14 коп. подлежит взысканию с заказчика в пользу подрядчика.
Предпринимателем также было заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 15.05.2019 г. по 17.06.2020 г., в сумме 13 176,22 руб.
В соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской Федерации) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.
В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.
Поскольку денежные средства в сумме 182 723 руб. 14 коп. были перечислены АО Коммерческим Банком "Модульбанк" на счет ГБУ РО "Областная детская клиническая больница" на основании требования от 15.11.2018 г., исх. N 4437, о выплате суммы по банковской гарантии, которые затем платежным поручением N 9 от 14.05.2019 г. ИП Насадюк Ольга Сергеевна возместила банку, то требование истца по объединенному делу о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами является законным и подлежащим удовлетворению, поскольку возврат данной суммы ответчиком истцу произведен не был.
Расчет признан выполненным верно, доводов о неправильности расчета жалоба не содержит (статья 268 АПК РФ).
При таких обстоятельствах, встречный иск правомерно удовлетворен судом.
Доводов о неправильности распределения судебных расходов жалоба также не содержит (части 5,6 статьи 268 АПК РФ).
На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.
В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.
Как было указано ранее, судом было отклонено ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы. Вместе с тем, в счет оплаты экспертизы учреждение внесло платежным поручением N 461094 от 06.08.2020 на депозитный счет суда 79 000 руб.
Поскольку в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы судом было отказано, перечисленные учреждением на депозитный счет суда денежные средства по платежному поручению N 461094 от 06.08.2020 в сумме 79 000 руб. подлежат возврату указанным лицам с депозитного счета апелляционного суда после поступления от него соответствующего заявления о возврате денежных средств с депозитного счета суда с указанием банковских реквизитов.
Суд апелляционной инстанции также разъясняет, что в соответствии с пунктом 2.8 Регламента организации деятельности верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, окружных (флотских) военных судов, федеральных арбитражных судов, управлений СД в субъектах РФ по работе с лицевыми (депозитными) счетами для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, утвержденного приказом СД при ВС РФ от 05.11.2015 N 345 невостребованные денежные средства, поступившие во временное распоряжение суда, подлежат списанию с лицевого счета по истечении трех лет с момента вступления в законную силу судебного акта, которым дело разрешено по существу, с последующим их перечислением в доход федерального бюджета.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы отказать.
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.07.2020 года по делу N А53-21087/2019 оставить без изменения.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.
Председательствующий М.Н. Малыхина
Судьи Р.А. Абраменко
В.В. Галов
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
