Дата принятия: 29 сентября 2020г.
Номер документа: 15АП-11534/2020, А32-12730/2020
ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 29 сентября 2020 года Дело N А32-12730/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 29 сентября 2020 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Ефимовой О.Ю.,
судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стандарт"
на решение Арбитражного суда Краснодарского края
от 22.07.2020 по делу N А32-12730/2020
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стандарт" (ИНН 7325146358, ОГРН 1167325062904)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813)
об обжаловании решения УФАС по Краснодарскому краю от 24.01.2020 N 1940/7,
УСТАНОВИЛ:
общество с ограниченной ответственностью "Стандарт" (далее - ООО "Стандарт") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - Краснодарское УФАС) о признании недействительным решения от 24.01.2020 N 1940/7.
Решением от 22.07.2020 суд отказала в удовлетворении заявления.
Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Стандарт" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на незаконность решения. Кроме того, указано, что суд первой инстанции, в том числе допустил к участию Толстову Д.В. не правомерно, не основываясь на императивных требованиях Арбитражного процессуального кодекса РФ, предъявляемых к лицу, которое может осуществлять представительство лица в арбитражных судах.
В судебное заседание не явились представители участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.
От Краснодарского УФАС поступило ходатайство об участии в судебном онлайн-заседании. Ходатайство было одобрено судом, однако в назначенное время представитель УФАС не подключился к судебному онлайн-заседанию.
От ООО "Стандарт" в суд поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя общества.
В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие участвующих в деле лиц.
Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.
Как следует из материалов дела, при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления физического лица (вх. по эл. почте N 9712 от 11.09.2019) о признаках нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" при распространении на номер +7921758..96 посредством телефонного звонка рекламы содержания: "Вас приветствует компания Деньги гарант, мы получили Вашу заявку на микро займ до 30 000 рублей, чтобы получить деньги нажмите 1...", полученного 10.09.2019 в 14 часов 22 минуты Краснодарским УФАС России установлено следующее.
Звонок с рекламой вышеуказанного содержания, полученный на телефонный номер +7921758..96, был осуществлён с телефонного номера +7(800)7002696, что как указывает антимонопольный орган подтверждается материалами заявителя, а именно аудиозаписью.
Из документов и материалов, представленных ПАО "ВымпелКом" по запросу Краснодарского УФАС следует, что номер +7(800)7002696, с которого был осуществлён звонок с рекламой вышеуказанного содержания, принадлежит ООО "Стандарт" (Абонент) в рамках договора об оказании услуг связи от 01.11.2017 г. с ПАО "ВымпелКом" (Оператор).
Комиссия Краснодарского УФАС по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, изучив представленные на рассмотрение дела документы, установив, что рекламораспространителем является ООО "Стандарт", вынесла решение от 10.01.2020 по делу N 023/05/18-2069/2019, в соответствии с которым признала ненадлежащей рекламу содержания: Вас приветствует компания Деньги гарант, мы получили Вашу заявку на микро займ до 30 000 рублей, чтобы получить деньги нажмите 1...", полученного 10.09.2019 г. в 14 часов 22 посредством звонка с телефонного номера +7(800)7002696 на номер +79217587696 без предварительного согласия абонента, поскольку в ней нарушены требования ч.1 ст.18 Федерального закона "О рекламе".
С учётом принятого решения Краснодарским УФАС 24.01.2020 выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Считая незаконными решение антимонопольной службы, ООО "Стандарт" обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.
Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
Исходя из положений ст. 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными действий (акта) должностных лиц органа государственной власти (органа местного самоуправления) необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий (акта) закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.
Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.
Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).
В соответствии с п. 5 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, в случае если до возбуждения дела или в ходе его рассмотрения будет установлено, что реклама, содержащая признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, распространяется на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы, выявивший такое нарушение территориальный орган Федеральной антимонопольной службы передает материалы, свидетельствующие о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе, или дело в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, либо ходатайствует перед Федеральной антимонопольной службой о наделении его полномочиями по возбуждению и рассмотрению дела.
Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что реклама распространялась на территории, подведомственной двум и более территориальным органам Федеральной антимонопольной службы.
Из представленных Краснодарским УФАС документов следует, что заявление физического лица Шевелева А.С. (вх. по эл. почте N 9712 от 11.09.2019) поступило в Краснодарское УФАС России с электронной почты delo@fas.gov.ru, которая является официальной почтой Федеральной антимонопольной службы.
Согласно ч. 6 постановления Правительства N 508 "Об утверждении правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.
Согласно п. 2 письма ФАС России от 11.11.2019 N ДФ/98054/19 "О надлежащих доказательствах при выявлении нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" в соответствии с п. 6 Правил Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.
Действующее законодательство не содержит указания на форму и конкретный текст поручения ФАС России своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по признакам нарушения законодательства о рекламе.
Таким образом, заявления граждан о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", поступившие по электронной почте, могут быть направлены в территориальные органы ФАС России в соответствии с п. 6 Правил - по поручению ФАС России, посредством перенаправления заявления гражданина на электронную почту территориального органа.
При таком перенаправлении заявления гражданина в электронном письме указывается входящий номер заявления, присвоенный ФАС России. После перенаправления заявления в электронном письме ФАС России дополнительно направляет в территориальный орган реестр с указанием входящих номеров заявлений, направленных в соответствующий территориальный орган. В сопроводительных письмах к реестрам, направляемым ФАС России в адрес территориальных органов содержится прямое указание на то, что территориальные органы ФАС России в силу пункта 6 Правил наделены полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации по обращениям заявителей, указанным в приложении к такому реестру.
Перенаправление ФАС России заявления гражданина о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" на рассмотрение в территориальный орган, является наделением территориального органа по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по основаниям пункта 6 Правил.
Учитывая изложенное, при поступлении на электронную почту территориального органа письма, содержащего заявление гражданина о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", от отправителя "ФАС России" (адрес электронной почты: delo@fas.gov.ru), данное заявление подлежит рассмотрению по существу получившим его территориальным органом в установленный законом срок.
Данное заявление может быть перенаправлено в иной территориальный орган только по согласованию с территориальным органом, согласившимся принять данное обращение или с ФАС России. О результатах рассмотрения обращения необходимо уведомить заявителя.
Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что рассмотрение заявления на действия ООО "Стандарт" Краснодарским УФАС является правомерным и обоснованным, фактически соответствующим указанному приказу ФАС России и Постановлению Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе".
Краснодарское УФАС также уведомило Ульяновское УФАС (исх. N 25811/7 от 11.10.2019) о том, что возбуждено дело N 023/05/18-2069/2019 в отношении ООО "Стандарт".
Как следует из материалов дела, 10.09.2019 в 14 часов 28 минуты на номер абонента +7(921)758-..-96 поступил телефонный звонок с рекламой содержания: "Вас приветствует компания Деньги гарант, мы получили Вашу заявку на микро займ до 30 000 рублей, чтобы получить деньги нажмите 1." с номера +7(800)700-26-96.
В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе", Закон о рекламе) реклама -информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
С учётом изложенного, информация указанного содержания, характеризуется совокупностью признаков, установленных п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", и является рекламой; выводов, свидетельствующих об ином, обратном, доказательства, представленные в материалы дела, сделать не позволяют.
В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
В силу п. 5 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Согласно п. 7 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 3 части 4, пунктом 6 части 5, частями 9 - 10.2, 12 статьи 5, статьями 7 - 9, 12, 14 - 18, частями 2 - 4 и 9 статьи 19, частями 2 - 6 статьи 20, частями 2 - 5 статьи 21, частями 7 - 9 статьи 24, статьей 25, частями 1 - 5 статьи 26, частями 2 и 5 статьи 27, частями 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частями 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частями 1 и 2 статьи 30.1 настоящего Федерального закона.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучения, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
Абонентом номера +7921758..96 на основании договора об оказании услуг связи от 17.12.2017, заключенного с ПАО "ВымпелКом", является физическое лицо - гр. Шевелева; согласно доводам поступившей в антимонопольный орган жалобы гр. Шевелева не давал своего согласия на получение телефонного звонка с вышеуказанной рекламой.
Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента на получение рекламы может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
Согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.
Таким образом, реклама посредством телефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.
При этом бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы лежит на рекламораспространителе такой рекламы.
На рекламораспространителя возложена также и ответственность за объективность данных о согласии на получение рекламы, полученном непосредственно от того лица, на чей абонентский номер направляется реклама посредством электронной связи.
Обязанность рекламораспространителя по проверке соответствующих сведений следует из буквального анализа положений ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе".
Согласно сведениям Выписки из реестра российской системы и плана нумерации, телефонный номер, с которого был совершен телефонный звонок с рекламой вышеуказанного содержания, принадлежит ПАО "ВымпелКом".
Из документов, представленных ПАО "ВымпелКом" по запросу Краснодарского УФАС России следует, что телефонный номер +7(800)7002696, с которого был совершен телефонный звонок передан в пользование ООО "Стандарт" на основании договора об оказании услуг связи от 01.11.2017.
Документальных доказательств того, что гр. Шевелев, являясь абонентом телефонного номера +7921758..96, давал свое согласие на получение телефонного звонка с вышеуказанной рекламой, в материалах дела не имеется.
Таким образом, при совокупности указанных обстоятельств, суд пришел к правильному выводу, что у ООО "Стандарт" отсутствует согласие гр. Шевелева А.С. - лица, которому принадлежит телефонный номер +7921758..96, на получение вышеуказанной рекламы.
ООО "Стандарт" фактически было допущено распространение ненадлежащей рекламы; ООО "Стандарт" осуществляло фактическое доведение сведений до абонента, то есть по сути являлось её рекламораспространителем в смысле ст. 3 Закона о рекламе.
ООО "Стандарт" не представило доказательств принятия всех зависящих от него, достаточных и своевременных мер для предотвращения нарушения законодательства о рекламе, соблюдения требований законодательства, как и доказательств отсутствия возможности и наличия объективных обстоятельств, препятствующих своевременному выполнению заявителем установленных законодательством обязанностей, в том числе связанных с получением информации о наличии согласия абонента на получение рекламы, обществом не представлено.
В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе", ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 ФЗ "О рекламе", несет рекламораспространитель.
В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.
С учётом изложенного, рекламораспространителем - ООО "Стандарт" при распространении рекламы нарушены требования ч. 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", поскольку реклама распространялась без предварительного согласия абонента.
Согласно ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
ООО "Стандарт" являясь прямым рекламораспространителем не удостоверилось о наличии согласия абонента при распространении ненадлежащей рекламы.
Таким образом, даже при условии использовании третьими лицами персональных данных, общество должно было удостоверится в наличии согласия, чего им не было осуществлено.
Решение Краснодарского УФАС от 24.01.2020 по делу N 023/05/18-2069/2019 соответствует закону и не нарушает прав заявителя по делу, в связи с чем основания для удовлетворения требований ООО "Стандарт" отсутствуют в силу ст.ст. 198-201 АПК РФ.
Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы жалобы о том, что суд первой инстанции, в том числе допустил к участию Толстову Д.В. не правомерно, не основываясь на императивных требованиях Арбитражного процессуального кодекса РФ, предъявляемых к лицу, которое может осуществлять представительство лица в арбитражных судах.
Согласно протоколу судебного заседания от 07.07.2020 не следует, что суд первой инстанции допускал к участию в судебном заседании Толстову Д.В. В тексте решения также об этом не имеется сведений.
С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, приведенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.
Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы, и принято законное решение об отказе в удовлетворении заявления.
Решение суда от 22.07.2020 является законным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.07.2020 по делу N А32-12730/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий О.Ю. Ефимова
Судьи С.В. Пименов
М.В. Соловьева
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
