Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04 августа 2020 года №12АП-4766/2020, А12-2267/2020

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 августа 2020 года Дело N А12-2267/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2020 года.
Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2020 года.
Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе
председательствующего судьи Акимовой М.А.,
судей Комнатной Ю.А., Пузиной Е.В.
при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бессоновой С.Е.
при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл Ерошкиной О.В., действующей на основании доверенности от 09.01.2020 N 01-13/4,
рассмотрев в открытом судебном заседании при использовании систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Марий Эл апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 10 июня 2020 года по делу N А12-2267/2020 (судья Кострова Л.В.)
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" (404127, Волгоградская область, г. Волжский, ул. Мира, д. 36П, этаж 2, ИНН 3435119293, ОГРН 1153435002555)
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (424000, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, ул. Волкова, д. 164, ИНН 1215026787, ОГРН 1021200772251)
заинтересованные лица: Копылов Кирилл Юрьевич, общество с ограниченной ответственностью "СМС - центр, публичное акционерное общество "ВымпелКом", индивидуальный предприниматель Сопруненко С.Г.,
об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,
УСТАНОВИЛ:
в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" (далее - ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА", общество, заявитель) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - УФАС по Республике Марий Эл, Управление, антимонопольный орган, административный орган) от 27.12.2019 N 012/04/14.3-605/2019 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 10 июня 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя.
Антимонопольный орган возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.
ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" заявило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Судом ходатайство удовлетворено.
ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" о месте и времени рассмотрения жалобы извещено надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
В части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлечённые к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.
Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.
Учитывая положения части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Кодексом.
По ходатайству указанных лиц копии определения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.
Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 01 июля 2020 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанного лица.
Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.
Из материалов дела следует, что в УФАС по Республике Марий Эл в порядке переадресации из Федеральной антимонопольной службы России поступило заявление Копылова Кирилла Юрьевича, содержащее информацию о направлении 30 мая 2019 года в 13 часов 25 минут на его абонентский номер (+79273752200) смс-сообщения с буквенного идентификатора POKROFF, без предварительного согласия абонента следующего содержания: "Дарим 8000 бонусов от Покрофф. Т. 8(8412)224602".В качестве sms-центра указан: +79037011111 (т.1 л.д.94).
Нарушения квалифицированы Управлением по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В отношении ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" 15 ноября 2019 года возбуждено дело об административном правонарушении (т.1 л.д.82-83).
13 декабря 2019 года Управлением составлен протокол об административном правонарушении N 012/04/14.3-605/2019 (т.1 л.д.77-80). Заявитель надлежащим образом извещён о месте и времени составления протокола (т.1 л.д.85-86).
27 декабря 2019 года УФАС по Республике Марий Эл в отношении ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" вынесено постановление N 012/04/14.3-605/2019 о привлечении его к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей. О времени и месте вынесения постановления заявитель извещён надлежащим образом (т.1 л.д.81).
Заявитель с указанным постановлением не согласился и обратился в арбитражный суд с требованием о его отмене.
Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришёл к выводу о наличии в деянии общества состава вменённого правонарушения, а также соблюдения административным органом установленной законом процедуры привлечения к административной ответственности.
ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" не согласилось с решением суда первой инстанции, считает его незаконным, необоснованным, подлежащим отмене. По его мнению, антимонопольным органом не доказано наличие вины общества в совершении вменённого правонарушения. Заявитель не направлял sms-сообщение Копылову К.Ю. Кроме того, у общества отсутствует возможность контролировать техническую платформу ООО "СМС-центр" по передаче сообщений, конвертация номера произошла на стороне ООО "СМС-центр". ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" считает, что состав правонарушения в действиях общества не доказан.
Апелляционный суд считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы - несостоятельными.
В части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 указанной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса.
Объектом административных правонарушений, предусмотренных данной нормой права, выступают общественные отношения в сфере рекламы, её содержания и установленного порядка распространения на территории Российской Федерации.
Объективная сторона состоит в нарушении обязательных требований законодательства о рекламе, которые носят общий характер, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 статьи 14.3, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
К отношениям в сфере рекламы независимо от места её производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяется Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).
В пунктах 1-5, 7 статьи 3 Закона о рекламе даны определения основных понятий, используемых в настоящем законе:
реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;
объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;
товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;
ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;
рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;
рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В части 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрен запрет на недобросовестную рекламу и недостоверную рекламу.
Апелляционная коллегия согласна с выводом суда первой инстанции, что переданная потребителю информация подпадает под определение рекламы, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределённому кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования (8000 бонусов на продукцию ПОКРОФФ), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Рекламораспространитель, прежде чем направить какому-либо лицу рекламу по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило своё согласие на получение рекламы.
При этом в части 1 статьи 18 Закона о рекламе закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано. Обязанность по получению согласия абонента и по подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе.
Согласно части 1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О защите персональных данных" обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путём осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.
Суд апелляционной инстанции считает верным вывод административного органа о распространении рекламы по сетям электросвязи только при наличии согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Пункт 21.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) закрепляет понятие рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи, под которой понимается автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определённой последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.
Поскольку Закон о связи не содержит исключений из информации, которая может распространяться с помощью рассылки, указанное понятие рассылки включает в себя, в том числе рассылку сообщений рекламного характера.
Согласно части 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществлённой без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
Согласно информации АО "Квантум" о принадлежности номера телефона +78412224602, запрошенной Управлением, данный абонентский номер передан ИП Сопруненко Сергею Георгиевичу на основании договора оказания услуг связи от 01.02.2015 N Т6673 (т.1 л.д.124-125).
Между индивидуальным предпринимателем Сопруненко С.Г. (заказчик) и ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" (исполнитель) заключён договор от 03.02.2014 N 23478 об оказании услуг SMS-рассылки, согласно которому общество оказывает, а индивидуальный предприниматель принимает и оплачивает услугу подключения к Технической системе в порядке и на условиях, предусмотренных данным договором (т.1 л.д.114-118).
В ходе проверки Управлением установлено, что рассматриваемое смс-сообщение передано в рамках договора от 21.07.2016 N 448937, заключённого между ООО "СМС-центр" и ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА".
Таким образом, суд апелляционной инстанции считает верным вывод Управления о том, что по смыслу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" является рекламораспространителем рассматриваемого смс-сообщения, а, следовательно, субъектом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Согласно сведениям, содержащимся в реестре Российской системы, и плана нумерации, абонентский номер +79273752200 принадлежит ПАО "ВымпелКом" и предоставлен в пользование Копылову Кириллу Юрьевичу на основании договора об оказании услуг связи от 14.07.2015 N 566543751.
Рассылка данной рекламы осуществлялась ООО "СМС-центр" через программно-аппаратный комплекс - SMS платформа - в рамках договора об оказании услуг связи "Билайн" от 22.09.2015 N 572561248 с учётом дополнительного соглашения от 22.09.2015 (т.1 л.д.106-109).
В силу пункта 4.2 указанного дополнительного соглашения ООО "СМС-центр" осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тем пользователям, которые предоставили данному обществу и/или партнёрам своё предварительное согласие на получение рекламных информационных и иных материалов путём рассылки коротких текстовых сообщений.
Согласно письменным пояснениям ООО "СМС-центр" от 17.06.2019 N 10048/19 (т.1 л.д.120), смс-сообщение, переданное абоненту +792737[52200] от буквенного номера "POKROFF" адресовано другому лицу. В связи с тем, что абонент +792737[52200] сменил оператора сотовой связи с сохранением номера (перешёл с Билайна на Мегафон), городской аналог +784122[52200] был передан другому владельцу, которому должно было быть передано указанное смс-сообщение. Из-за данного перехода нарушено соответствие номеров и смс-сообщение, предназначенное абоненту +784122 [52200], ошибочно передано абоненту +792737[52200].
Данное обстоятельство подтверждается представленной ООО "СМС-центр" детализацией (т.1 л.д.120, оборотная сторона листа), а также детальной статистикой сервиса смс-рассылок (т.1 л.д.110-112).
Проанализировав правоотношения, складывающиеся между ООО "СМС-центр", ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" и ИП Сопруненко С.Г. антимонопольный орган пришёл к верному выводу о том, что между субъектами правоотношений фактически возникли взаимосвязанные действия, направленные на доведение сведений, содержащихся в рассматриваемом смс-сообщении, до абонента.
В соответствии с частью 4 статьи 44 Закона о связи абонент, которому на основании договора об оказании услуг связи выделен абонентский номер, имеет право сохранить этот абонентский номер в пределах территории, определённой Правительством Российской Федерации, при условии расторжения действующего договора об оказании услуг связи, погашения задолженности по оплате услуг связи и заключения нового договора об оказании услуг связи с другим оператором подвижной радиотелефонной связи.
В силу части 6 статьи 46 Закона о связи оператор подвижной радиотелефонной связи, с которым абонент, принявший решение сохранить свой абонентский номер, заключает договор об оказании услуг связи, обязан включить данный номер в свой ресурс нумерации и обеспечить оказание услуг подвижной радиотелефонной связи на срок действия такого договора в порядке и на условиях, которые установлены правилами оказания услуг подвижной радиотелефонной связи. Оператор подвижной радиотелефонной связи, оказывавший этому абоненту услуги подвижной радиотелефонной связи и выделивший при заключении договора об оказании услуг связи абонентский номер из своего ресурса нумерации, обязан обеспечить передачу данного номера в сеть другого оператора подвижной радиотелефонной связи в порядке и в сроки, которые установлены порядком организационно-технического взаимодействия операторов подвижной радиотелефонной связи при обеспечении перенесения абонентского номера.
В соответствии с частью 3 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" при использовании для распространения информации средств, позволяющих определять получателей информации, в том числе почтовых отправлений и электронных сообщений, лицо, распространяющее информацию, обязано обеспечить получателю информации возможность отказа от такой информации.
Заявитель не предоставил доказательства, свидетельствующие о наличии согласия абонента Копылова К.Ю. на получение им подобных сообщений, и, как следствие, действия рекламораспространителя нарушают Закон о рекламе.
Таким образом, с учётом того, что абоненты имеют возможность смены телефонных номеров, а также при условии, что нормы законодательства Российской Федерации о рекламе предполагают направление рекламы посредством использования сетей электросвязи только с предварительного согласия абонента ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА", являясь распространителем рассылки смс-сообщений с рекламой, могло принять все возможные меры по установлению принадлежности телефонного номера конкретному лицу, а также по получению предварительного согласия абонента на распространение рекламы.
Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что согласие Копылова К.Ю. на получение вышеуказанной рекламы отсутствует.
Оценив предоставленные доказательства, апелляционная коллегия пришла к выводу, что поскольку рассматриваемое смс-сообщение, переданное абоненту Копылову К.Ю. в отсутствие его согласия на получение рекламы, сформировано именно ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" для последующей рассылки, в деянии общества имеется состав вменённого правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Тот факт, что заявитель не знал о конвертации технической платформой ООО "СМС-центр" абонентского номера, не освобождает ООО "ТЕЛЕКОМ МЕДИА" от обязанности соблюдать указанные требования закона.
Решением УФАС по Республике Марий Эл от 05.09.2019 N 012/05/18-373/2019 спорная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Указанное решение антимонопольного органа не обжаловано и вступило в законную силу.
Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Доказательств объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства о рекламе, а также принятия им всех необходимых и достаточных мер для их соблюдения не представлено.
Процедура привлечения общества к административной ответственности проверена судом апелляционной инстанции. Существенных нарушений не допущено.
Основания для признания вменённого правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствуют. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части не имеется.
При определении меры наказания административным органом учтены все обстоятельства, перечисленные в статьях 4.1, 4.2 и 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влияющие на размер наказания. Административный штраф в рассматриваемом случае является адекватной мерой ответственности, назначен административным органом в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Мера наказания соответствует совершённому деянию.
Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем предоставленным доказательствам дана правовая оценка.
При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.
Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции и не могут служить основанием для отмены принятого решения.
Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.
Апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Волгоградской области от 10 июня 2020 года по делу N А12-2267/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий М.А. Акимова
Судьи Ю.А. Комнатная
Е.В. Пузина
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка