Решение от 22 апреля 2013 года №12-64/2013

    Дело № 12-64/2013
 
РЕШЕНИЕ
 
г. Камышин         22 апреля 2013 года
 
    Судья Камышинского городского суда Волгоградской области Рагузин А.В.,
 
    с участием заместителя Камышинского городского прокурора Ларина А.А.,
 
    защитника лица, привлеченного к административной ответственности, ИП Пояркова С.В. - Черепко Н.В., представившей удостоверение № .... и ордер № ....,
 
    рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу Пояркова Сергея Владимировича, <данные изъяты>, ранее не привлекавшегося к административной ответственности,
 
    на постановление мирового судьи судебного участка № .... Волгоградской области от ДД.ММ.ГГГГ по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ,
 
У С Т А Н О В И Л:
 
    Постановлением мирового судьи судебного участка № .... Волгоградской области от ДД.ММ.ГГГГ ИП Поярков С.В. был признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, а именно в том, что с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ИП Поярков С.В. использовал помещение магазина «<данные изъяты>», расположенного по адресу: ...., для размещения и эксплуатации терминала «Моментальная лотерея», переданного ему ООО «<данные изъяты>» в соответствии с договором аренды № .... и актом приема-передачи терминала от ДД.ММ.ГГГГ, то есть фактически осуществлял деятельность по проведению азартных игр, и ему было назначено административное наказание в виде административного штрафа в доход государства в размере 30000 (тридцати тысяч) рублей с конфискацией одного лотерейного терминала наименованием «<данные изъяты>» с заводским номером № ...., находящегося в Межрайонном отделе МВД России «Камышинский», в доход государства.
 
    Считая данное постановление незаконным и необоснованным, ИП Поярков С.В. обратился в суд с жалобой, в которой просит постановление мирового судьи отменить и производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения и возвратить изъятый лотерейный терминал ему по принадлежности.
 
    Свои требования ИП Поярков С.В.мотивировал тем, что ДД.ММ.ГГГГ он по товарной накладной № .... приобрел лотерейный терминал «<данные изъяты>», получив на него: технический паспорт, свидетельство о приёмке и сертификат соответствия со сроком действия с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. ДД.ММ.ГГГГ он заключил агентский договор с ООО «<данные изъяты>», согласно п. 1.1 которого он в качестве агента принял на себя обязательство по продвижению всероссийских негосударственных лотерей, обеспечению расстановки терминалов, поиску мест под установку лотерейного терминала, обеспечить его сохранность, проводить его техническое обслуживание, производить его инкассирование, обеспечить доступ клиентов к терминалу, то есть он всего лишь осуществлял технические функции, за что получал оплату в рамках заключенного договора. Сам лотерейный терминал и имеющееся на нём программное обеспечение, сертифицированы в установленном законом порядке. Кроме этого, имеются разрешения ФНС России на сами лотереи. ДД.ММ.ГГГГ он заключил с ООО «<данные изъяты>» договор, согласно которому передал ООО «<данные изъяты>» в аренду терминал. ДД.ММ.ГГГГ он заключил с ФИО4 договор аренды нежилого помещения по адресу: ...., помещение магазина «<данные изъяты>», и установил там указанный терминал. ООО «<данные изъяты>», являясь оператором лотереи, в свою очередь заключило договор с ООО «<данные изъяты>» - организатором лотереи, имеющим всю разрешительную документацию. Таким образом, посредством лотерейного терминала осуществлялась деятельность, отвечающая признакам проведения лотереи. Розыгрыш проводился в режиме реального времени посредством программно-технического комплекса (терминала). Обслуживание терминала осуществлялось по договору с оператором лотереи. Разрешительная документация на организацию и проведение лотереи на период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ имелась. Доказательств, подтверждающих, что он является именно организатором лотереи, не имеется, поскольку в его обязанности входило только поддержание оборудования в технически исправном состоянии и он выполнял по сути только сугубо хозяйственную функцию. Кроме того, он не является ни организатором, ни оператором лотерей, поскольку он передал указанный терминал в аренду ООО «<данные изъяты>», заключив с ним агентский договор, поэтому он не вникал в суть проводимых на терминале лотерей, поскольку это не было в его полномочиях. Являясь техническим исполнителем, он обслуживал данный терминал, а всю прибыль от лотерей (или азартных игр, как считает мировой судья) он перечислял ООО «<данные изъяты>». Субъектом вменяемого ему правонарушения является организатор лотереи или азартной игры, он таким организатором не является. При этом, считает, что мировой судья ему незаконно отказано в проведении компьютерно-технической экспертизы изъятого у него терминала, без производства которой невозможно квалифицировать его действия как связанные с использованием «игрового оборудования», не принял во внимание и не дал оценки представленным им доказательствам и в результате принял немотивированное решение о его виновности. Таким образом, он считает, что в его действиях отсутствует состав указанного выше административного правонарушения.
 
    ИП Поярков С.В., будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения административного материала, в судебное заседание не явился, письменных возражений по существу не представил, с ходатайством об отложении дела не обращался, об уважительных причинах неявки суду не известно, в связи с чем суд полагает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.
 
    В судебном заседании его защитник - адвокат Черепко Н.В. жалобу полностью поддержала, сославшись на доводы указанные в жалобе, просит суд постановление мирового судьи отменить и производство по делу прекратить в связи с отсутствием состава административного правонарушения и возвратить изъятый лотерейный терминал по принадлежности.
 
    В судебном заседании заместитель прокурора Ларин А.А. возражал против удовлетворения жалобы ИП Пояркова С.В., полагая, что доводы жалобы необоснованны и просит суд оставить постановление мирового судьи без изменения.
 
    Согласно ст. 26.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях, судья, осуществляющий производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основываясь на всестороннем, полном и объективном исследовании всех доказательств дела в их совокупности.
 
    В соответствии с ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ административным правонарушением признаётся организация и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, в том числе подвижной связи.
 
    Федеральным законом от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.
 
    Согласно ст. 4 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение, основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровое оборудование - это устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр и его работников.
 
    В силу требований, установленных ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.
 
    Согласно ст. 9 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край.
 
    Как усматривается из материалов дела об административном правонарушении, Камышинской городской прокуратурой совместно с МО МВД России «Камышинский» проверкой установлено, что ИП Поярковым С.В. под видом организации в помещении магазина «<данные изъяты>», расположенного по адресу: ...., проведения всероссийских негосударственных бестиражных лотерей «Электробонус», «Электролото», «Электролото 30», «Электролото 100», фактически осуществлял деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны.
 
    Фактические обстоятельства дела подтверждаются собранными по делу доказательствами: постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); свидетельством о постановке на учет в налоговом органе физического лица Пояркова С.В. по месту жительства на территории РФ (<данные изъяты>); свидетельством о внесении записи в ЕГРИП Пояркова С.В. (<данные изъяты>); договором аренды нежилого помещения от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); актом проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей к нему (<данные изъяты>); рапортом сотрудника МО МВД России «Камышинский» ФИО6 об обстоятельствах правонарушения (<данные изъяты>); постановлением о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); актом проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); чеком от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ с фототаблицей к нему (<данные изъяты>); объяснениями Пояркова С.В. и ФИО7 об обстоятельствах совершенного правонарушения (<данные изъяты>); справкой об исследовании накопителя на жёстких магнитных дисках и флэш-картой № .... от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); разрешением ФНС ООО «<данные изъяты>» на проведение Всесоюзной негосударственной бестиражной лотереи «Электролото» от ДД.ММ.ГГГГ со сроком действия с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); разрешением ФНС ООО «<данные изъяты>» на проведение Всесоюзной негосударственной бестиражной лотереи «Электролото 100» от ДД.ММ.ГГГГ со сроком действия с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); договором № .... от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); товарной накладной на приобретение лототерминала от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); договором № .... аренды оборудования от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); актом приема-передачи оборудования от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); договором на оказание услуг № .... от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>); актом приёма-передачи терминала от ДД.ММ.ГГГГ (<данные изъяты>), а также другими материалы дела (<данные изъяты>), которым мировым судьей была дана оценка в совокупности с иными материалами дела на предмет допустимости, достоверности, достаточности в соответствии с требованиями ст. 26.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Оснований ставить под сомнения вышеуказанные доказательства виновности ИП Пояркова С.В.в совершении административного правонарушения у суда апелляционной инстанции не имеется, так как они собраны и составлены в строгом соответствии с требования, действующего КоАП РФ.
 
    Кроме того, ИП Поярковым С.В. с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ использовалось помещение магазина «<данные изъяты>», расположенного по адресу: ...., для организации и проведения азартных игр, то есть организация и проведение азартных игр осуществлялись последним в Волгоградской области, которая не входит в установленный вышеуказанным законом перечень игорных зон.
 
    Таким образом, действия ИП Пояркова С.В. образуют объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    Доводы ИП Пояркова С.В. о том, что посредством лотерейного терминала им осуществлялась деятельность, отвечающая признакам проведения лотереи, не могут быть приняты судом, так как в соответствии с ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» бестиражной лотереей является лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до начала их распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.
 
    Согласно п. 14 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами. Основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.
 
    Однако, материальный выигрыш в используемом ИП Поярковым С.В. оборудовании, определялся случайно, без его участия или участия его работников, что свидетельствует о том, что в данном случае основным элементом игры при случайном распределении выигрыша посредством автомата является риск, что является признаком азартной игры, само оборудование использовалось ИП Поярковым С.В. именно для проведения азартных игр, при этом, из материалов дела следует, что при осуществлении игры лотерейные билеты не выдавались.
 
    Доводы ИП Пояркова С.В. о том, что выдаваемый терминалом чек, приравнивается к лотерейному билету, являются не состоятельными, поскольку это не соответствует требованиям ст. 12 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-ФЗ «О лотереях», которой установлены определенные требования, предъявляемые к лотерейным билетам, а также п. 5 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-ФЗ «О лотереях», согласно которой лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией.
 
    Таким образом, к доводам ИП Пояркова С.В. о том, что им была организована лотерея, суд относится критически, поскольку они опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств, и расценивает как его способ избежать административной ответственности за совершённое правонарушение.
 
    С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что выводы мирового судьи соответствуют объективно установленным фактическим обстоятельствам совершенного правонарушения и доказательствам, приведенным в постановлении по делу об административном правонарушении. Виновность ИП Пояркова С.В.основана на полно и всесторонне исследованных в судебном разбирательстве доказательствах и им дана соответствующая правовая оценка.
 
    Вместе с тем при назначении ИП Пояркову С.В.административного наказания в виде административного штрафа в размере тридцати тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования мировым судьей не было учтено следующее.
 
    Санкцией ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено наложение административного штрафа на граждан в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования, на должностных лиц - от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией игрового оборудования, на юридических лиц - от семисот тысяч до одного миллиона рублей с конфискацией игрового оборудования.
 
    Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 2011 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности ч. 1 ст. 3.7 и ч. 2 ст. 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплект" положения ч. 2 ст. 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признаны не соответствующими ч. 1 и 3 ст. 35, ч. 1 ст. 46, ч. 2 ст. 54 и ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с ч. 1 ст. 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.
 
    Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 01 марта 2012 г. № 404-О-О, этот вывод, направленный на защиту конституционных прав собственников имущества, носит общий характер и, в частности, распространяется на любые административные правоотношения в сфере предпринимательской деятельности, связанные с возможностью назначения административного наказания в виде конфискации орудия совершения правонарушения, совершенного лицом, не являющимся собственником этого имущества.
 
    В соответствии со ст. 6 и 87 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» положения нормативных правовых актов, признанные решением Конституционного Суда Российской Федерации не соответствующими Конституции Российской Федерации, не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами.
 
    Из материалов дела об административном правонарушении, в том числе из договора аренды оборудования от ДД.ММ.ГГГГ № ...., агентского договора от ДД.ММ.ГГГГ № ...., актам приема-передачи оборудования от ДД.ММ.ГГГГ, протокола установки терминала от ДД.ММ.ГГГГ, а также акта приема-передачи активированного хасп-ключа от ДД.ММ.ГГГГ, усматривается, что ИП Поярков С.В.не является собственником конфискованного у него по постановлению мирового судьи судебного участка № .... Волгоградской области от ДД.ММ.ГГГГ игрового оборудования, состоящего из одного лотерейного терминала наименованием «<данные изъяты>» с заводским номером № ...., находящегося в Межрайонном отделе МВД России «Камышинский».
 
    Кроме того, при рассмотрении данной жалобы было установлено наличие у ИП Пояркова С.В. двух малолетних детей, один из которых является ребенком-инвалидом, что суд считает необходимым признать в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность в соответствии с ч. 2 ст. 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, однако назначенное мировым судьей наказание оставить прежним, поскольку ИП Пояркову С.В. назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
 
    В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.
 
    Учитывая вышеизложенные обстоятельства, а также что существенных нарушений процессуальных требований административного законодательства, влекущих отмену постановления мирового судьи, по делу не усматривается, постановление о привлечении ИП Пояркова С.В. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вынесено мировым судьей с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ч. 1 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для данной категории дел, постановление мирового судьи судебного участка № .... Волгоградской области от ДД.ММ.ГГГГ подлежит изменению путем исключения из него указания о конфискации оборудования, изъятого при пресечении незаконной игорной деятельности, состоящее из одного лотерейного терминала наименованием «<данные изъяты>» с заводским номером № ...., находящегося в Межрайонном отделе МВД России «Камышинский», и указания о возврате указанного оборудования его собственнику ООО «<данные изъяты>».
 
    На основании изложенного, руководствуясь ст.30.6, 30.7, 30.8 КоАП РФ, судья,
 
Р Е Ш И Л:
 
    Постановление мирового судьи судебного участка № .... Волгоградской области от ДД.ММ.ГГГГ о признании Пояркова Сергея Владимировича виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 12.4 КоАП РФ, и назначении наказания в виде административного штрафа в доход государства в размере 30000 (тридцати тысяч) рублей изменить, исключить из него указание на конфискацию в доход государства оборудования, изъятого при пресечении незаконной игорной деятельности, состоящего из одного лотерейного терминала наименованием «<данные изъяты>» с заводским номером № ...., находящееся в Межрайонном отделе МВД России «Камышинский», указав, что указанное оборудование возвратить его собственнику ООО «<данные изъяты>».
 
    В остальной части постановление оставить без изменения.
 
    Решение вступает в законную силу с момента его провозглашения и обжалованию в кассационном порядке не подлежит.
 
Судья                                          А.В. Рагузин