Решение от 25 февраля 2014 года №12-32/2014

Дело №12-32\2014
 
РЕШЕНИЕ
 
по протесту на постановление
 
об административном правонарушении
 
    25 февраля 2014 года г. Оренбурга
 
    Судья Промышленного районного суда г. Оренбурга Болдова Г.Ф., при секретаре судебного заседания Видинеевой К.А., адвоката Акулова Г.М., начальника ОВТМ и ИК ОУФМС России по Оренбургской области в Промышленном районе г. Оренбурга Ахмерова Ю.В., рассмотрев протест заместителя прокурора Промышленного района г. Оренбурга Беловой Т.А. на постановление врио начальника ОУФМС России по Оренбургской области в Промышленном районе г. Оренбурга от 17 января 2014 года по делу об административном правонарушении № 1305 от 6 ноября 2013 года, предусмотренном ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, в отношении генерального директора <данные изъяты> Африна ГИ
 
установил:
 
    постановлением врио начальника ОУФМС России по Оренбургской области в Промышленном районе г. Оренбурга Халиуллина Ф.Г. от 17 января 2014 года генеральному директору <данные изъяты> Африну Г.И. ( далее- Общества) назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40000, 00 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, выраженное в том, что Африн Г.И., являясь должностным лицом, нарушил требования п.3 ст.7, п.п.2 п.2 ст.20, ст.21, ст.22 Федерального закона от 18 июля 2006г. № 109-ФЗ «О миграционном учёте иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», то есть, являясь принимающей стороной, не исполнил обязанности в связи с осуществлением миграционного учёта, а именно, не представил в отдел УФМС России по Оренбургской области в Промышленном районе г. Оренбурга ( далее- Отдел) в течение 7 дней надлежащим образом заполненный бланк уведомления о прибытии гражданина Республики Узбекистан МАТ в фактическое место пребывания: г. Оренбург, ул. <адрес>
 
    Заместитель прокурора Промышленного района г. Оренбурга Белова Т.А. внесла в суд протест на указанное постановление, указав, что при проведении документарной проверки в отношении <данные изъяты> были допущены грубые нарушения требований Закона № 294-ФЗ: должностными лицами ОУФМС России по Оренбургской области в Промышленном районе г. Оренбурга в <данные изъяты> были направлены не мотивированные запросы в рамках проведения документарной проверки, а определения об истребовании сведений, необходимых для разрешения по делу об административном правонарушении от 07.10.2013 и 15.10.2013, вынесенные в соответствии со ст. 26.10 КоАП РФ. При этом срок представления истребуемых сведений составил три дня со дня получения определения; на момент вынесения данных определений административное дело в отношении <данные изъяты> не возбуждалось, решение о проведении административного расследования не принималось; в нарушении закона внеплановая документарная проверка осуществлялась с 07.10.2013 по 06.11.2013 включительно, то есть 22 рабочих дня; акт проверки от 30.10.2013 № 283 не содержит указания на сроки начала и окончания проведения проверки, сведений об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом проверки руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, присутствовавших при проведении проверки, о наличии их подписей или об отказе от совершения подписи; в основу протокола об административном правонарушении и, соответственно, постановления по делу об административном правонарушении, были взяты доказательства, собранные в рамках другого административного дела, а именно дела об административном правонарушении в отношении иностранного гражданина – МАТ возбужденного в августе 2013 года, что свидетельствует о том, что должностными лицами ОУФМС России по Оренбургской области в Промышленном районе г. Оренбурга устанавливались наличие события административного правонарушения и виновность МАТ а не генерального директора <данные изъяты> Африна Г.И.
 
    Считает, что постановление, вынесенное 17.01.2014 врио начальника ОУФМС России по Оренбургской области в Промышленном районе г. Оренбурга Халиуллиным Ф.Г. в отношении генерального директора <данные изъяты> Африна Г.И. вынесено на основании недопустимых доказательств, поэтому просит указанное постановление отменить в связи с недоказанностью обстоятельств, на основании которых оно было вынесено и прекратить производство по делу об административном правонарушении.
 
    В судебном заседании заместитель прокурора Промышленного района г. Оренбурга Белова Т.А. не присутствовала, просила рассмотреть указанные протесты в ее отсутствие, в виду занятости на службе.
 
    Начальник ОВТМ и ИК ОУФМС России по Оренбургской области в Промышленном районе г. Оренбурга Ахмерова Ю.В. в судебном заседании пояснил, что не согласен с доводами протеста, считает, что сотрудниками отдела УФМС России по Оренбургской области в Промышленном районе г. Оренбурга нарушения Федерального закона №294 –ФЗ от 26.12.2008г. « О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» не допущены. Действия сотрудников Отделения соответствуют указанному Закону и Административному регламенту по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда.
 
    Генеральный директор <данные изъяты> Африн Г.И. в судебном заседании не принимал участие, просил рассмотреть протест в его отсутствие. Адвокат Акулов Г.М. поддержал доводы протеста, просил протест удовлетворить, постановление от 17.01.2014г. в отношении своего доверителя отменить, производство по делу прекратить за отсутствием состава административного правонарушения.
 
    Выслушав пояснения участников процесса, обсудив доводы жалобы, проверив материалы дела, судья приходит к следующему.
 
    В соответствии с ч. 3 ст. 30.6 КоАП РФ судья не связан с доводами жалобы ( протеста) и проверяет дело в полном объеме.
 
    При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
 
    Исходя из положений ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.
 
    Часть 4 ст.18.9 Ко АП РФ предусматривает ответственность за неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета.
 
    Порядок оформления приглашения на въезд в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства регулируется Федеральными законами от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" ( далее- Закон № 115-ФЗ), от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" (далее- Закон №114-ФЗ, от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее Закон №109), а также принимаемыми во исполнение этих Законов постановлениями Правительства РФ. Указанными законами предусмотрены соответствующие обязанности лиц, принимающих иностранных граждан или лиц без гражданства. Указано, что должностные лица, обеспечивающие обслуживание или выполняющие обязанности, связанные с соблюдением условий пребывания в стране иностранных граждан или лиц без гражданства, а также порядка их регистрации, оформления соответствующих документов, их передвижения в пределах РФ, изменения места их жительства, несут ответственность в соответствии с законодательством РФ.
 
    Постановлением Правительства РФ от 15 января 2007 г. N 9 "О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" ( далее- Правила) утверждены Правила осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, в которых определены, в частности, сроки уведомления об их прибытии в место пребывания, направляемые в территориальный орган Федеральной миграционной службы, а также порядок направления уведомлений об убытии иностранных граждан и лиц без гражданства из места их временного проживания.
 
    Функции по надзору за соблюдением миграционного законодательства возложены на Министерство внутренних дел РФ и Федеральную миграционную службу.
 
    30 апреля 2009 г. был издан совместный Приказ МВД РФ и ФМС России "Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда" ( далее- Административный регламент).
 
    В силу п. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон № 294-ФЗ) настоящий Закон регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.
 
    В силу ч. 4 ст. 1 Закона № 294-ФЗ особенности организации и проведения проверок при осуществлении государственного надзора в сфере миграции могут устанавливаться другими федеральными законами.
 
    Согласно ст. 29.2 Закона № 115-ФЗ федеральный государственный контроль (надзор) в сфере миграции включает в себя федеральный контроль (надзор) за пребыванием и проживанием иностранных граждан в Российской Федерации и федеральный государственный контроль (надзор) за трудовой деятельностью иностранных работников.
 
    Согласно п. 2 ст. 32 Закона №115-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Закона № 294- ФЗ с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных п.п. 3 – 10 указанной ст.32.
 
    В силу ч. 3 ст. 1 Закона № 294-ФЗ положения данного Закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при проведении административного расследования.
 
    Из материалов дела следует, что административным органом по факту выявленного нарушения административное расследование не проводилось, соответствующее определение в материалах дела отсутствует, а потому на указанную проверку распространяются положения Закона № 294-ФЗ.
 
    Пунктами 3 - 10 ст. 32 Закона № 115-ФЗ предусмотрено, что предметом проверки является соблюдение работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере миграции (пункт 3); основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем, заказчиком работ (услуг), принимающей (приглашающей) стороной обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований (пп. 3 п. 5).
 
    Пунктом 22.1.2. Административного регламента предусмотрено, что выездная проверка по контролю за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами в местах проживания (пребывания), а также в местах фактического осуществления трудовой деятельности проводится сотрудниками подразделения системы ФМС России по месту фактического либо установленного по имеющимся сведениям о миграционном учете места проживания (пребывания) иностранного гражданина на территории Российской Федерации, а также места фактического осуществления им трудовой деятельности.
 
    В случае выявления нарушения положений миграционного законодательства Российской Федерации, допущенных иностранными гражданами в местах проживания (пребывания), установленных по адресу, указанному в распоряжении, при выявлении факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином с нарушением миграционного законодательства Российской Федерации назначается проверка юридического лица или индивидуального предпринимателя, либо заказчика работ (услуг), привлекающих иностранных работников в Российскую Федерацию и использующих их труд.
 
    Проверка осуществляется на основании распоряжения о проведении проверки (пункт 24 Административного регламента).
 
    В пункте 37 Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда, утвержденного приказом МВД России и ФМС России от 30.04.2009 N 338/97, определена последовательность действий при проведении выездной проверки: выезд по адресу нахождения (осуществления деятельности) проверяемого объекта; объявление распоряжения о проведении проверки; предъявление служебного удостоверения; вручение копии распоряжения о проведении проверки законному представителю проверяемого объекта; ознакомление представителей проверяемого объекта с их правами и обязанностями при проведении проверки; осмотр территории и установление факта нахождения иностранных граждан на территории проверяемого объекта, проверка соблюдения ими положений миграционного законодательства Российской Федерации, в том числе определение законности их пребывания и осуществляемой ими деятельности. Об осмотре территории делается запись в итоговом акте проверки. При осмотре может использоваться фото- и видеосъемка. В случае выявления административного правонарушения в ходе осмотра в целях фиксации доказательств составляется в установленном порядке протокол осмотра. В случае составления протокола об административном правонарушении в акте проверки делается соответствующая запись: изучение документов, сведений и информации, полученных в ходе осмотра и истребованных на проверяемом объекте; передача запросов о предоставлении дополнительной информации либо информации, для подготовки которой объективно необходимо время, в порядке, установленном Административным регламентом; изучение предоставленных по запросам документов; сопоставление оригиналов истребуемых документов с их копиями и подписание актов приема-передачи копий документов, подлежащих приобщению к материалам проверки; запрос (устный) у представителя проверяемого объекта и получение устных пояснений по мере необходимости; по мере необходимости запросы у должностных лиц проверяемого объекта, иных организаций и органов государственной власти дополнительных документов и информации; фиксирование в установленном порядке выявленных фактов нарушения миграционного законодательства Российской Федерации; завершение проверки.
 
    Направление (вручение) копии распоряжения о проведении проверки представителю объекта проверки производится в день выезда на проверяемый объект.
 
    В соответствии с п. 38 Административного регламента в начале проведения проверки сотрудник, проводящий проверку, объявляет распоряжение о проведении проверки и вручает представителю объекта проверки копию распоряжения о проведении проверки. На оригинале распоряжения о проведении проверки, остающемся у сотрудника, проводящего проверку, представитель проверяемого объекта проставляет отметку о получении копии с подписью и с указанием своей должности (иного подтверждения своего статуса представителя), фамилии, имени и отчества, а также даты получения копии. Подписанный представителем проверяемого объекта оригинал распоряжения приобщается к материалам проверки. В случае отказа представителя проверяемого объекта от получения копии распоряжения о проведении проверки, в оригинале распоряжения о проведении проверки делается соответствующая запись.
 
    После вручения копии распоряжения о проведении проверки и ознакомления представителя проверяемого объекта с порядком проведения проверки и его правами и обязанностями, сотрудники, проводящие проверку, приступают к изучению, обобщению и анализу информации, полученной в ходе осмотра территории по адресу проведения проверки, и сравнению ее с информацией, полученной путем изучения и анализа документов, сведений и информации, предоставленных представителем проверяемого объекта (пункт 42 Административного регламента).
 
    В соответствии с п. 64 Административного регламента по результатам проверки составляется акт проверки.
 
    Последовательность действий по подготовке и направлению акта проверки определена в п. 65 Административного регламента: составление акта проверки; подписание и регистрация акта проверки; ознакомление с актом проверки должностного лица или представителя проверяемого объекта; направление копий акта проверки в заинтересованные федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления в установленных законодательством Российской Федерации случаях.
 
    Согласно п. 66 Административного регламента акт проверки составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр направляется с уведомлением о вручении представителю проверяемого объекта, второй - приобщается к материалам проверки. В акте проверки указываются: дата, время и место составления акта проверки; наименование органа государственного контроля (надзора); дата и номер распоряжения о проведении проверки; фамилии, имена, отчества и должности сотрудников, проводивших проверку; объект проверки; дата, время, продолжительность и место проведения проверки; сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях миграционного законодательства Российской Федерации, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения; сведения об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом проверки физического лица, руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, присутствовавших при проведении проверки, о наличии их подписей или об отказе от совершения подписи, а также сведения о внесении в журнал учета проверок записи о проведенной проверке либо о невозможности внесения такой записи в связи с отсутствием указанного журнала; подписи сотрудников, проводивших проверку.
 
    Аналогичные требования содержит ст. 16 Закона N 294-ФЗ. При этом в силу п. 6 ч. 2 ст. 20 Закона N 294-ФЗ непредставление акта проверки относится к грубым нарушениям, влекущим недействительность материалов проверки, положенных в основу постановления о привлечении к административной ответственности.
 
    Как следует из материалов дела, сотрудниками Отделения 22.08.2013г. на основании распоряжения врио начальника ОУФМС России по Оренбургской области в Промышленном районе г. Оренбурга №251 от 22.08.2013г. проведена внеплановая выездная проверка соблюдения законности пребывания иностранных граждан по адресу: г. Оренбург, ул. <адрес> Установлен срок проведения проверки с 22.08.2013г. по 27.08.2013г.
 
    В ходе проведения проверки выявлен гражданин Республики Узбекистан МАТ который постановлен на учёт по адресу: г.Оренбург, ул.<адрес> а фактически с июня 2013 года по 22.08.2013г. проживает ( пребывает) по адресу: г. Оренбург, ул.<данные изъяты> <данные изъяты>
 
    По ходе проверки составлен протокол осмотра помещений, а также взяты объяснения: у иностранного гражданина МАТ слесаря завода КВР директора завода СВИ ПСВ - собственника жилого дома по адресу: г.Оренбург, ул.<адрес> начальника цеха завода НТН., заведующего лаборатории завода СЕА
 
    Акт по результатам выездной внеплановой проверки на основании распоряжения № 251 от 22.08.2013г. в материалах дела не имеется и в судебном заседании не представлен.
 
    Сотрудниками Отделения 06.11.2013г. на основании распоряжения начальника Управления №283 от 04.10.2013г. проведена внеплановая документарная проверка в целях принятия неотложных мер по устранению, обнаружению нарушений миграционного законодательства <данные изъяты> по адресу: г. Оренбург, ул. <адрес> выразившиеся в том, что 22.08.2013г. в 12.30 часов в ходе проведения внеплановой выездной проверки в отношении ИГ и ЛБГ сотрудниками УФМС России по Оренбургской области по адресу: г. Оренбург, ул. <адрес> выявлено шесть граждан Республики Узбекистан, проживающих на территории <данные изъяты> в помещении, оборудованном под жилое. без постановки на миграционный учёт по данному адресу. Земельный участок, административное здание и постройки по указанному адресу, принадлежат <данные изъяты> Установлен срок проведения проверки с 07.10.2013г. по 06.11.2013г.
 
    В ходе проверки истребованы необходимые для разрешения по делу об административном правонарушении сведения определениями от 07.10.2013г., от 15.10.2013г., получены от генерального директора <данные изъяты> ответы и документы.
 
    По результатам проверки составлен акт № 283 от 30.10.2013., в котором указано, что в ходе проверки установлено должностное лицо- генеральный директор Африн Г.И., допустившее проживание ( пребывание) свыше семи рабочих дней на территории <данные изъяты> ул. <адрес> в помещении оборудованном под жилое, 6 граждан Республики Узбекистан МАТ ЭКС ЭСС БФА ХНХ БАН без постановки их на миграционный учёт по адресу: ул. <адрес>, в нарушение п.3 ст.7, пп.2 п.2 ст.20, ст.22 Закона № 109-ФЗ, а также привлекло к осуществлению трудовой деятельности 3-х граждан Республики Узбекистан МАТ ЭКС ЭСС в цехе по производству керамзитоблоков с нарушением п.4 ст.13 Федерального закона РФ от 25.07.2002г. №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».
 
    Начальником Отделения 06.11.2013г. в отношении генерального директора <данные изъяты> Африна Г.И. составлен протокол N 1305 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ.
 
    По результатам рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении врио начальника Отделения Халиуллиным Ф.Г. вынесено постановление от 06.11.2013г., в соответствии с которым Генеральный директор Африн Г.И, признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 18.9 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40000, 00 рублей.
 
    Как следует из материалов дела, в нарушение норм административного регламента с распоряжениями №251 от 22.08.2013г., № 283 от 04.10.2013г. Отдела УФМС по Оренбургской области в Промышленном районе г. Оренбурга о проведении проверок законности пребывания иностранных граждан по адресу: г. Оренбург, ул. <адрес> руководитель <данные изъяты> не ознакомлен. Копии распоряжений вручены директору завода СВИ и начальнику отдела кадров К которые на то время не имели законных полномочий на указанные действия. Доказательства вручения копии распоряжения представителю <данные изъяты> в день проверки или отказа от ее получения, а также направления копии распоряжения по месту нахождения привлекаемого должностного лица, административный орган суду не представил.
 
    Порядок оформления результатов проверки предусмотрен также ч. 4 ст. 16 Закона N 294-ФЗ, согласно которому акт проверки оформляется непосредственно после её завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки. В случае отсутствия руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, а также в случае отказа проверяемого лица дать расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки акт направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в деле органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля.
 
    В силу п. 6 ч. 2 ст. 20 Закона № 294-ФЗ к грубым нарушениям относится нарушение требований, предусмотренных ч. 4 ст. 16 Закона № 294-ФЗ, а именно, в части непредставления акта проверки.
 
    Материалами дела подтверждается, что по результатам выездной внеплановой проверки акт не составлялся; с актом проверки от 30.10.2013г. N 283 ни законный представитель генерального директора <данные изъяты> ни сам генеральный директор, ознакомлены не были. Доказательств направления акта по месту проживания привлекаемого должностного лица, административный орган не представил.
 
    Протокол осмотра от 22.08.2013г. составлен без участия законного представителя <данные изъяты> с участием директора завода СВИ который не имел, на то время, законных полномочий на представление интересов, как завода, так и его генерального директора Африна Г.И.. Доказательств вручения ( направления) протокола законному представителю генерального директора <данные изъяты> либо самому привлекаемому к административной ответственности должностному лицу, административный орган не представил.
 
    Доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола, о рассмотрении дела об административном правонарушении может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности, какая имеется в настоящем деле в отношении ЧОС на представление интересов <данные изъяты> в лице генерального директора Африна О.С., без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.
 
    Согласно ст. 26.2. КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона.
 
    Как дано разъяснение в постановлении Пленума ВС РФ от 24.03.2005г. №5 « О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные ч. 1 ст. 25.1, ч. 2 ст. 25.2, ч.3 ст. 25.6 КоАП РФ, ст. 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по ст. 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.
 
    В постановлении от 17.01.2014г. в основу определения виновности Африна Г.И. положены доказательства, в частности, объяснения технического директора общества СВИ начальника цеха общества НТН слесаря общества КВВ собственника жилого дома по адресу: г.Оренбург, ул.<адрес>, гражданина Республики Узбекистан МАТ химика общества СЕА полученные должностным лицом административного органа в ходе проведения внеплановой выездной проверки по распоряжению № 251 от 22.08.2013г. в отношении иностранных граждан, но не в отношении Общества либо генерального директора Общества Африна Г.И.
 
    Оценка указанным доказательствам, а также другим доказательствам по делу, должностным лицом в постановлении, не дана.
 
    Как усматривается из содержания объяснений указанных граждан, при взятии старшим специалистом ОПНМ БЭА объяснений МАТ КВВ СВИ ПСВ НТН СЕА от 22.08.2013г., у них не только не определено процессуальное положение по делу, но и не разъяснены их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, что ставит показания указанных граждан в разряд не допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.
 
    Более того, на недопустимость указанных доказательств по делу указывает следующее.
 
    В силу ч. 1 ст. 14 Закона N 294-ФЗ проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля. Наделение полномочиями на издание распоряжения (приказа) о проведении проверки в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей именно руководителей и заместителей руководителей органов государственного контроля (надзора) следует также из положений ч. 12 ст. 9, ч. 8 ст. 10, ч. 4 ст. 12, ч. 2 ст. 16, п. 3 ст. 18 Закона N 294-ФЗ.
 
    В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 13.07.2012 N 711, Федеральная миграционная службы является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере миграции, правоприменительные функции, функции по федеральному государственному контролю (надзору) и предоставлению (исполнению) государственных услуг (функций) в сфере миграции.
 
    Согласно п. 5 указанного Положения Федеральная миграционная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и (или) через свои территориальные органы на окружном, межрегиональном уровнях и в субъектах Российской Федерации (далее - территориальные органы Службы), загранаппарат, а также иные входящие в ее систему организации и подразделения.
 
    Поэтому Отдел УФМС в Промышленном районе г. Оренбурга является территориальным подразделением УФМС России по Оренбургской области, а не территориальным органом Федеральной миграционной службы. Следовательно, руководитель (заместитель руководителя) Отдела УФМС в Промышленном районе г. Оренбурга не наделен в силу положении Закона N 294-ФЗ полномочиями на издание распоряжения (приказа) о проведении проверки в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
 
    Пункт 28 Административного регламента, в части наделения начальников структурных подразделений территориальных органов ФМС России, осуществляющих деятельность по линии иммиграционного контроля и внешней трудовой миграции, их заместителей полномочиями на издание распоряжения о проведении проверки юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении контроля за исполнением требований миграционного законодательства Российской Федерации противоречит вышеуказанным нормам Закона N 294-ФЗ.
 
    По общему правилу, исходя из судебной практики, суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.
 
    Следовательно, указанные нормы п. 28 Административного регламента не могут применяться в связи с его несоответствием Закону N 294-ФЗ как нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу.
 
    Также Отделом УФМС в Промышленном районе г. Оренбурга при проведении проверки был нарушен п. 73 Административного регламента.
 
    Согласно п.72. Административного регламента по результатам проверки в соответствии с критериями ее оценки могут быть приняты следующие виды решений:
 
    о прекращении проверки в связи с отсутствием сведений и информации, указывающих на нарушения положений миграционного законодательства Российской Федерации со стороны проверяемого объекта;
 
    о назначении проверки в отношении иного объекта проверки, в связи с поступлением в ходе проводимой проверки информации о нарушениях положений миграционного законодательства Российской Федерации со стороны данного объекта;
 
    о прекращении проверки и направлении ее материалов в органы Прокуратуры Российской Федерации, МВД России, МЧС России, Минздравсоцразвития России, ФСБ России, ФСКН России, ФТС России и иные органы государственной власти в соответствии с их компетенцией в связи с выявлением признаков составов преступлений и административных правонарушений на проверяемом объекте;
 
    о продлении срока проведения проверки по основаниям, предусмотренным Административным регламентом;
 
    о составлении протокола об административном правонарушении или возбуждении дела об административном правонарушении.
 
    В силу п.73. Административного регламента указанные в п. 72 Административного регламента решения по результатам проверки принимает должностное лицо, издавшее распоряжение о проведении проверки, либо лицо, исполняющее его обязанности.
 
    Учитывая изложенное, прихожу к выводу об отсутствии у Врио начальника Отдела УФМС в Промышленном районе г. Оренбурга полномочий на издание распоряжения от 22.08.2013 N 251 о проведении внеплановой выездной проверки территории <данные изъяты> а также на подписание протокола № 1305 от 06.11.2013г.
 
    Согласно ч. 2 ст. 20 Закона N 294-ФЗ нарушение требований, предусмотренных ч. 1 ст. 14 Закона N 294-ФЗ (в части проведения проверки без распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля) относится к грубым нарушениям.
 
    В силу ч. 1 ст. 20 Закона N 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных Законом N 294-ФЗ требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами.
 
    Следовательно, результаты проведенной Отделом УФМС в Промышленном районе г. Оренбурга внеплановой выездной проверки, полученные с грубым нарушением требований Закона N 294-ФЗ, не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу об административном правонарушении в отношении общества.
 
    Таким образом, при рассмотрении настоящего дела должностным лицом административного органа не были выполнены предусмотренные ст. 26.11 КоАП РФ требования о необходимости всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела, нарушены требования Административного регламента, допущены грубые нарушения Закона № 294- ФЗ, отсутствуют доказательства того, что генеральный директор Африн Г.И. является принимающей стороной для иностранного гражданина МАТ использованы доказательства по делу, которые являются недопустимыми, то есть, допущены существенные нарушения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, а, следовательно, не соблюдены гарантии, предусмотренные КоАП РФ, направленные на защиту прав привлекаемого к ответственности лица.
 
    На основании изложенного, суд считает, что генеральный директор <данные изъяты>» Африн Г.И. необоснованно привлечен к административной ответственности по ч.4 ст.18.9 КоАП РФ, и производство по делу подлежит прекращению за отсутствием состава административного правонарушения.
 
        Руководствуясь ст. 30.6-30.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд
 
решил:
 
    протест заместителя прокурора Промышленного района г.Оренбурга Беловой Т.А. удовлетворить.
 
    Постановление врио начальника ОУФМС России по Оренбургской области в Промышленном районе г. Оренбурга Халиуллина Ф.Г. от 17 января 2014 года в отношении генерального директора <данные изъяты> Африна ГИ по протоколу об административном правонарушении № 1305 от 06.11.2013г., отменить.
 
        Производство по делу прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24.5 КоАП РФ, за отсутствием состава административного правонарушения.
 
        Решение может быть обжаловано в Оренбургский областной суд через Промышленный районный суд г. Оренбурга в течение 10 суток со дня получения решения.
 
    Судья Болдова Г.Ф.
 
    Решение вступило в законную силу 11 апреля 2014 года