Решение от 31 мая 2013 года №12-197(1)/2013

    Дело № 12-197(1)/2013
 
    Решение
 
по делу об административном правонарушении
 
    31 мая 2013 года город Энгельс
 
    Судья Энгельсского районного суда Саратовской области Нуждин С.В., рассмотрев протест прокурора на определение мирового судьи судебного участка № 6 города Энгельса Саратовской области от 09 апреля 2013 года,
 
установил:
 
    02 марта 2013 года УУП 3 отдела полиции МУ МВД РФ «Энгельсское» в отношении индивидуального предпринимателя ФИО2 был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее по тексту – КоАП РФ).
 
    09 апреля 2013 г. указанный протокол об административном правонарушении поступил на рассмотрение мировому судье судебного участка № 6 города Энгельса Саратовской области.
 
    Определением мирового судьи судебного участка № 6 г. Энгельса Саратовской области от 09 апреля 2013 года, вышеуказанный административный протокол возвращен в МУ МВД РФ «Энгельсское» в связи с неполнотой представленных материалов по следующим основаниям.
 
    Согласно ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.
 
    В соответствии с ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.
 
    Основополагающим правилом привлечения к административной ответственности и наложения наказания является законность. Полное и объективное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в точном соответствии с законодательством означает выяснение всех обстоятельств, имеющих значении для правильного рассмотрения дела, которые устанавливаются путем доказывания.
 
    Согласно ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
 
    Согласно абзаца 4 п. 4 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24 марта 2005 г. N 5 (в редакции от 10.06.2010 года) «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» - в том случае, когда протокол об административном правонарушении составлен неправомочным лицом либо когда протокол или другие материалы оформлены неправильно, материалы представлены неполно, судье на основании пункта 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ необходимо вынести определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган или должностному лицу, которыми составлен протокол. Определение судьи должно быть мотивированным, содержать указание на выявленные недостатки протокола и других материалов, требующие устранения.
 
    Часть 1 статьи 14.1.1 КоАП РФ предусматривает ответственность за организацию и (или) проведение азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи.
 
    В протоколе об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ указано, что в период с 14 часов 09 минут до 15 часов 10 минут ДД.ММ.ГГГГ на территории рынка «Покровский» расположенного по адресу: <адрес> <адрес> сотрудниками ОП № в составе МУ МВД РФ «Энгельсское» Саратовской области проведена проверка по факту осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр. В ходе осмотра места происшествия установлено, что индивидуальный предприниматель Подольнов М.А. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр и заключению основанных на риске соглашений о выигрыше вне игровой зоны, маскируя свою деятельность под распространение лотереи. В нарушение требований ст. 2 ФЗ «О лотереях» ИП Подольновым М.А. при проведении розыгрыша со стороны участников лотерейные билеты не выдавались как механически так и оператором. Устройство используемое Подольновым М.А. с помощью торговой программы «Сантехник», установленной на оборудование, считывает штрих-код на билете и путем визуализации на экране сообщает участнику о выигрыше или проигрыше.
 
    Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдаче денежного приза по выигрышным билетам. Лотерейное оборудование, используемое Подольновым М.А. визуально воспроизводит игровой автомат, работает по аналогичному игровому автомату принципу. То есть ИП Подольнов М.А занимался организацией и проведением азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, чем нарушил ст.ст. 5 и 9 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ». Должностное лицом составившее протокол об административном правонарушении сделало вывод, что ИП Подольнов М.А. своими действиями совершил административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ.
 
    В соответствии с ч.3 ст.5 ФЗ РФ № от ДД.ММ.ГГГГ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-коммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.
 
    Из положений статьи 4 указанного Федерального закона также следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение, основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
 
    В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении в случае необходимости может быть вынесено определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол, в случае неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела.
 
    Для признания лица виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ, необходимо установить факт организации и (или) проведения азартных игр с использованием игрового оборудования вне игорной зоны либо с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи.
 
    Вменяя ИП Подольнову М.А. совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.1.1 КоАП РФ, должностное лицо, составившее протокол об административном правонарушении должен был в порядке главы 26 КоАП РФ собрать и представить суду необходимые доказательства наличия события, объективной и субъективной стороны данного правонарушения в действиях ИП Подольного М.А. При этом, в силу положений ст.26.1 КоАП РФ, доказательства должны быть допустимыми, относимыми к делу и достоверными.
 
    При этом мировым судьей указывается, что в представленном материале не содержатся объективные доказательства того, что оборудование является игровым, также не представлены доказательства использования в деятельности Общества информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи.
 
    В материалах, приложенных к протоколу об административном правонарушении отсутствуют данные в отношении того, что деятельность ИП ФИО2 является азартной игрой, а не лотереей, а именно доказательства того, что используемое ИП ФИО2 устройство по реализации лотерейных билетов является игровым оборудованием, используемым для проведения азартных игр, то есть экспертное исследование по данному материалу отсутствует, что не позволяет судить о наличии в действиях виновных лиц обстоятельств, указанных в диспозиции ч.1 ст. 14.1.1 КоАП РФ.
 
    Доказательств того, что спорное устройство не является торговым, а преобразовано из игрового оборудования путем модификации игровых автоматов посредством демонтажа отдельных его частей в представленном материале не имеется. Заключений специальных экспертиз, позволяющих отнести оборудование к какому-либо из видов или установить его функции в материалы не представлено.
 
    С учетом изложенного, для разграничения игрового оборудования от лотерейного, нужны специальные (технические) познания. Заключения эксперта либо специалиста, которые подтверждали бы факт использования ИП Подольновым М.А. именно игрового оборудования при обстоятельствах указанных в протоколе об административном правонарушении, в материалах дела не имеется, что в свою очередь, препятствует констатации факта использования оборудования в качестве игрового.
 
    Сам по себе риск потери денежных средств является общим, как для лотереи, так и для азартных игр, и сам по себе не позволяет сделать определённого вывода о том, являются ли правоотношения сторон именно «проведением азартной игры». Между тем, лотерея и азартная игра различаются по признаку правил и условий их проведения.
 
    Санкция части 1 статьи 14.1.1 КоАП безальтернативно предусматривает наложение на нарушителя, кроме штрафа, административное наказание в виде конфискации орудия правонарушения – игрового оборудования.
 
    В соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является одним из видов административного наказания, назначаемого судьей, и представляет собой принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей. При этом возможность конфискации такого имущества допускается независимо от того, на каком основании оно находилось у лица, совершившего административное правонарушение.
 
    Однако при рассмотрении дела об административном правонарушении, предусматривающем возможность применения наказания в виде конфискации имущества, являющегося орудием совершения либо предметом административного правонарушения, необходимо иметь в виду положения, изложенные в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 апреля 2011 г. N 6-П "По делу о проверке конституционности ч. 1 ст. 3.7 и ч. 2 ст. 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплект". Из них следует, что в случаях, когда субъектом такого административного правонарушения является не собственник, а лицо, владеющее орудием совершения или предметом административного правонарушения на ином законном основании (например, договора аренды), применение конфискации возможно лишь в случае установления на законодательном уровне механизма обеспечения гарантий участия собственника данного имущества в производстве по делу об административном правонарушении и при условии, что будет доказан факт передачи имущества лицу, совершившему административное правонарушение, в целях осуществления противоправной деятельности.
 
    Анализ приведенных выше положений позволяет прийти к выводу о том, что возможность назначения административного наказания в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения находится в прямой зависимости от оснований, на которых лицо, совершившее административное правонарушение, владело данным имуществом.
 
    Поскольку сведения об основаниях владения указанным лицом имуществом, явившимся орудием или предметом административного правонарушения, являются существенными и необходимыми для принятия судьей решения о назначении этого вида административного наказания, они, согласно ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, должны быть отражены в протоколе об административном правонарушении. Если субъект административного правонарушения не является собственником такого имущества, в протоколе об административном правонарушении должны быть также отражены данные о том, кому принадлежит это имущество. Суду уже на стадии подготовки дела к рассмотрению необходимо располагать такими сведениями, что обеспечивает принятие законных решений и соблюдение прав участников производства по делу, отсутствие же таких сведений делает также невозможным принятие и исполнение решения.
 
    Отсутствие в протоколе об административном правонарушении указанных выше сведений является существенным недостатком протокола, дающим судье в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ основание при подготовке дела об административном правонарушении к рассмотрению вынести определение о возвращении протокола и других материалов дела в орган или должностному лицу, его составившим.
 
    На основании ч. 1 ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.
 
    На основании ч. 4 ст. 28.2 КоАП РФ физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.
 
    Из содержания ч. 4.1 указанной статьи следует, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.
 
    Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном ч. 4.1 данной статьи, в нем делается соответствующая запись (ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ).
 
    Как следует из представленного материала, при составлении протокола об административном правонарушении ИП Подольнов М.А. и (или) его представитель не присутствовал.
 
    Из содержания протокола следует, что Подольнов М.А. для составления административного протокола доставлялся в 3 отдел полиции МУ МВД России «Энгельсское» 01.03.2013 года. Согласно уведомлению от 18.02.2013 года ИП Подольнов М.А. вызывался для составления протокола об административном правонарушении не позднее 10 часов ДД.ММ.ГГГГ.
 
    Между тем, представленный материал не содержат сведений о направлении ИП Подольнову М.А. уведомления о том, что протокол об административном правонарушении в отношении него будет составлен ДД.ММ.ГГГГ.
 
    Исходя из вышеизложенного мировой судья пришел к выводу, что вышеназванные недостатки препятствуют принятию дела к производству и его вышеназванные недостатки препятствуют принятию дела к производству и его рассмотрению в установленном порядке.
 
    В поступившем в Энгельсский районный суд Саратовской области в протесте прокурора ставится вопрос об отмене судебного постановления, со ссылкой на его незаконность. В протесте указано, что в силу разъяснений, данных в пункте 4 постановления Пленума Верховного суда РФ от 24 марта 2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса РФ об административных правонарушениях» несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушения, установленные ст.ст. 28.5 и 28.8. КоАП РФ, в связи с чем мировой судья имел возможность самостоятельно назначить проведение экспертизы, а также установить собственника игрового оборудования и соответственно привлечь его к участию в деле.
 
    В судебном заседании помощник прокурора города Энгельса Хлебникова Н.Д. доводы, изложенные в протесте, поддержала в полном объеме. Кроме того, суду пояснила, что органы внутренних дел не располагают достаточным временем для проведения экспертного исследования и т.п., а потому суд мог по собственной инициативе восполнить материалы дела об административном правонарушении.
 
    Заслушав помощника прокурора города Энгельса, изучив доводы протеста, проверив материалы дела, нахожу протест подлежащим отклонению, определение мирового судьи оставлению без изменения по следующим основаниям.
 
    Особенностью рассмотрения дел об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1 ст. 14.1.1 КоАП РФ, санкция которой безальтернативно предусматривает наложение налицо, привлекаемое к административной ответственности, кроме штрафа, административное наказание в виде конфискации орудия правонарушения – игрового оборудования, а потому считаю, что установление собственника данного оборудования является обязательным.
 
    Исходя из положений ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного наказания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.
 
    Составление протокола об административном правонарушении в отсутствие привлекаемого к административной ответственности лица, не извещенного о месте и времени его составления, свидетельствует о существенном нарушении процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, и данное обстоятельство является безусловным основанием для возвращения протокола об административном правонарушении должностному лицу его составившему. Данные нарушения не могут быть устранены при рассмотрения дела мировым судьей.
 
    Кроме того, основным юридически значимым обстоятельством по данному конкретному делу является установление факта, что используемое устройство по реализации лотерейных билетов является игровым оборудованием, используемым для проведения азартных игр.
 
    Согласно ч. 1 ст. 21. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
 
    В силу ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:
 
    1) наличие события административного правонарушения;
 
    2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;
 
    3) виновность лица в совершении административного правонарушения;
 
    4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;
 
    5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением;
 
    6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;
 
    7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.
 
    В соответствии с частями 1,2 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.
 
    Согласно п. 4 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ, при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении принимается решение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол, в случае составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильного составления протокола и оформления других материалов дела либо неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела.
 
    Кроме того, полнота передаваемых судье материалов дела об административном правонарушении предполагает наличие в них полных и объективных доказательств, свидетельствующих о виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также сведения об иных участниках производства по делу об административном правонарушении.
 
    Невыполнение данного условия препятствует рассмотрению судом дела об административном правонарушении по существу и может являться основанием нарушения принципов своевременности разрешения дела в соответствии с законом и в установленные сроки.
 
    Из толкования приведенного выше положения закона следует, что возврат протокола об административном правонарушении может быть осуществлен только при наличии в нем недостатков, а также отсутствия либо недостаточности необходимых для его рассмотрения материалов.
 
    Неполнота представляемых материалов МУ МВД РФ «Энгельсское» не позволяла мировому судье своевременно и надлежащим образом рассмотреть данное конкретное дело об административном правонарушении.
 
    Учитывая вышеизложенное, определение мирового судьи о возвращении протокола об административном правонарушении вместе с другими материалами в отношении индивидуального предпринимателя Подольнова М.А. в МУ МВД РФ «Энгельсское» является обоснованным.
 
    Доводы протеста прокурора города Энгельса отмену судебного постановления не влекут.
 
    С учетом изложенного, вынесенное по делу об административном правонарушении, судебное постановление, является законным, обоснованным и отмене не подлежит.
 
    На основании изложенного, и руководствуясь 30.1-30.8 КоАП РФ, судья
 
решил:
 
    определение мирового судьи судебного участка № 6 города Энгельса Саратовской области от 09 апреля 2013 года, которым протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.1.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях в отношении индивидуального предпринимателя Подольного ФИО5 возращен в МУ МВД РФ «Энгельсское» по Саратовской области для устранения недостатков, - оставить без изменения, протест прокурора города Энгельса без удовлетворения.
 
    Решение вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в Саратовский областной суд в надзорном порядке.
 
    Судья: <данные изъяты>
 
    <данные изъяты>
 
    <данные изъяты>
 
    <данные изъяты>