Дата принятия: 11 августа 2020г.
Номер документа: 11АП-8259/2020, А72-320/2020
ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 11 августа 2020 года Дело N А72-320/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2020 года
Постановление в полном объеме изготовлено 11 августа 2020 года
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Деминой Е.Г., судей Буртасовой О.И., Кузнецова С.А.,
при ведении протокола судебного заседания Горянец Д.Д.,
с участием:
от Управления дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска - Айнуллова А.И., доверенность N 29 от 08.07.2020, диплом N 24 от 10.03.2017 (после перерыва),
от общества с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" - Затонская А.В., доверенность N 122 от 11.12.2019, диплом N 981 от 30.06.2008,
рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 7 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26 мая 2020 года по делу N А72-320/2020 (судья Юдин П.Г.)
по иску Управления дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска (ОГРН 1097325002961, ИНН 7325089100) к обществу с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" (ОГРН 1136325001284, ИНН 6325057547) о взыскании
УСТАНОВИЛ:
Управление дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" (далее - ответчик) о взыскании неустойки по муниципальному контракту N 3 от 10.05.2018 в сумме 1 891 116,75 руб.
Определением Арбитражного суда Ульяновской области от 14.02.2020 дело N А72-320/2020 объединено с делом N А72-461/2020 в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер N А72-320/2020
Решением от 26.05.2020 исковые требования удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" в пользу Управления дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска взысканы пени в размере 1 627 326,32 руб., штраф в размере 1 313 989,79 руб. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.
Ответчик не согласился с принятым судебным актом и обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение как незаконное и необоснованное, снизить размер неустойки, во взыскании штрафа отказать.
В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на отсутствие его вины в просрочке исполнения контракта, поскольку 09.08.2019 состоялось техническое совещание, на котором были изменены объемы и виды работ.
Кроме того, со стороны заказчика неоднократно поступали письма с просьбой выполнить дополнительные работы, например, по ул. Волжская - предусмотреть дополнительное строительство тротуарных подходов к пешеходным переходам (исх. N 2313 от 17.07.2019), от 06.09.2019 N 2983 устройство пандусов
Таким образом за пределами срока окончания работ, объемы работ по четырем улицам были увеличены, что должно было повлечь за собой изменение сметных расчетов, а значит заключение дополнительного соглашения между заказчиком и подрядчиком. Сроки были смещены до 01.09.2019.
По мнению ответчика, объем просроченных обязательств должен включать в себя только те работы, которые проводились после 01.09.2019, срок окончания просрочки - даты, указанные в общем журнале работ, актах освидетельствования скрытых работ и актах освидетельствования ответственных конструкций.
Общая сумма неустойки по расчету ответчика составляет 143 249 руб.
Суд необоснованно оставил без удовлетворения ходатайство ответчика о снижении неустойки.
Также ответчик не согласен с решением в части взыскания штрафа, поскольку выполненные работы были приняты заказчиком без замечаний.
09.08.2019 состоялось техническое совещание, на котором было решено изменить предусмотренные контрактом объемы и виды работ по ул. Волжская. По результатам совещания был составлен протокол, который был подписан директором ОГКУ "Департамент автомобильных дорог Ульяновской области" Холтобиным С.М., и.о. начальника Управления дорожного хозяйства и транспорта администрации г. Ульяновска Демидовым С.Г., директором МБУ "Стройзаказчик" Шкановым А.И., директором филиала по строительству и содержанию автомобильных дорог ООО "Автодоринжиниринг" Урачаевым М.Н., а также согласован Министром промышленности и транспорта Ульяновской области Д.А. Вавилиным и утвержден главой города Ульяновска Панчиным С.С.
Пунктом 4 протокола согласовано, что верхний слой покрытия щебеночно-мастичный асфальтобетон (ЩМА-15) изменить на ПБВ толщиной 0,055м 5501,8 кв.м. То есть на площади 5501, 8 кв.м было решено уменьшить толщину слоя до 5,5 см. Соответственно во взятой пробе N 4.1 толщина слоя составила 5,4 см, что соответствует допустимому значению при условии толщины слоя 5,5. см ( не более 10% результатов определений от проектных значений до + - 10мм).
На основании изменения объема работ по ул. Волжской были изменены сводная ведомость объемов работ, сопоставительная ведомость, локальная смета N 02-01-22/1, и соответственно на их основании были составлены закрывающие документы: акты о стоимости выполненных работ и затрат N 20 от 26.11.2019, акт о приемке выполненных работ N 20 от 26.11.2019, указанные документы были подписаны заказчиком без каких-либо замечаний.
Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.
Представитель истца отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.
Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом истца, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.
10.05.2018 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 3, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по ремонту автомобильных дорог города Ульяновска, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях, предусмотренных настоящим контрактом (пункт 1.1 контракта).
В соответствии с приложениями к контракту N 7 "Адресный перечень объектов ремонта" и N 8 "График выполнения работ по ремонту автомобильных дорог города Ульяновска" в адресный перечень на 2019 год входят следующие объекты со сроками выполнения работ:
"Ремонт автомобильной дороги по ул. Волжская (от ул. Одесская до Димитровградского шоссе) в Заволжском районе г. Ульяновска" - 15.05.2019 - 15.07.2019;
"Ремонт автомобильной дороги по ул. Одесская (от ул. Деева до ул. Волжская) в Заволжском районе г. Ульяновска" - 16.07.2019 - 15.08.2019;
"Ремонт автомобильной дороги по пр-ту Дружбы Народов (от пр-та Созидателей до пр-та Ленинского Комсомола) в Заволжском районе г. Ульяновска" - 15.05.2019 - 15.08.2019;
"Ремонт автомобильной дороги по ул. Деева в Заволжском районе г. Ульяновска" -01.08.2019 - 31.08.2019.
Цена контракта определена согласно расчету цены контракта (приложение N 1), сметной документацией (приложение N 2) и составляет 262 797 957,64 руб.., в том числе НДС - 18 %, 40 087 824,05 руб. (пункт 2.1 контракта).
Согласно пункту 7.6 контракта, в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).
В соответствии с пунктом 7.7 контракта размер пени составляет 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.
Согласно представленным в материалы дела актам выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 исполнитель передал заказчику выполненные работы в следующие сроки:
1. По объекту "Ремонт автомобильной дороги по ул. Волжская (от ул. Одесская до Димитровградского шоссе) в Заволжском районе г. Ульяновска" 19.11.2019 (акт о приёмке выполненных работ от 26.11.2019 N 20, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 26.11.2019 N 20);
2. По объекту "Ремонт автомобильной дороги по ул. Одесская (от ул. Деева до ул. Волжская) в Заволжском районе г. Ульяновска 19.11.2019 (акт о приёмке выполненных работ от 25.11.2019 N 19, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 25.11.2019 N 19);
3. По объекту "Ремонт автомобильной дороги по ул. Деева в Заволжском районе г. Ульяновска" 25.11.2019 (акт о приёмке выполненных работ от 02.12.2019 N 22, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 02.12.2019 N 22);
4. По объекту "Ремонт автомобильной дороги по пр-ту Дружбы Народов (от пр-та Созидателей до пр-та Ленинского Комсомола) в Заволжском районе г. Ульяновска" 25.11.2019 (акт о приёмке выполненных работ от 02.12.2019 N 21, справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 02.12.2019 N 21).
В связи с нарушением сроков исполнения обязательства по контракту, истец просит взыскать с ответчика пени в сумме 1 891 116, 75 руб. из расчета:
по объекту "Ремонт автомобильной дороги по пр-ту Дружбы Народов (от пр-та Созидателей до пр-та Ленинского Комсомола) в Заволжском районе г. Ульяновска" за период с 16.08.2019 по 24.11.2019 в размере 926 054,72 руб.;
по объекту "Ремонт автомобильной дороги по ул. Одесская (от ул. Деева до ул. Волжская) в Заволжском районе г. Ульяновска" за период с 16.08.2019 по 19.11.2019 в размере 4115,13 руб.;
по объекту "Ремонт автомобильной дороги по ул. Деева в Заволжском районе г. Ульяновска" за период с 03.09.2019 по 24.11.2019 в размере 471 526, 29 руб.;
по объекту "Ремонт автомобильной дороги по ул. Волжская (от ул. Одесская до Димитровградского шоссе) в Заволжском районе г. Ульяновска" за период с 16.07.2019 по 19.11.2019 в размере 489 420, 61 руб.
Также истец заявил к взысканию штраф за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом N 3 от 10.05.2018 в части наличия недостатков в выполненных работах по ул.Волжская.
В пункте 3.3 контракта определено право заказчика ссылаться на недостатки работ, в том числе в части объёма и стоимости этих работ, по результатам проведенных уполномоченными контрольными органами проверок использования средств бюджета.
В обоснование указанного требования истец сослался на результаты проведенного "Контрольно-счётной палатой муниципального образования "город Ульяновск" контрольного мероприятия в Управлении по вопросу проверки законности и результативности использования средств бюджета муниципального образования "город Ульяновск", выделенных Управлению в 2018 году.
Согласно экспертному заключению ООО "Научно-производственного центра "Оникс" от 04.10.2019 N 016, по выводам которой составлен акт о результатах проведенного контрольного мероприятия N 13 от 21.10.2019, и выявлены следующие недостатки:
по результатам испытаний 6 проб по адресам: ул.Волжская, 107 (акт отбора N 4.1), 89 (акт отбора N 4.2), 75 (акт отбора N 4.3), 59 (акт отбора N 4.4), 1 (акт отбора N 4.5), 20 (акт отбора N 4.6) установлено следующее:
среднее отклонение толщины верхнего слоя асфальтобетонного покрытия от проектных значений в допустимых пределах (СП78.13330.2012 приложение А таблица АЛ пункт 2.3.1 "не более 10% результатов определений могут иметь отклонения от проектных значений до+-10мм, остальные до +-5мм) - фактическая средняя толщина уложенного слоя 6,0 см;
в пробе N 4.1 толщина слоя составила - 5,4 см, что ниже допустимых требований СП78.13330.2012.
Согласно пункту 6.1 контракта подрядчик гарантирует надлежащее качество используемых материалов, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими декларациями, техническим паспортами и другими документами, удостоверяющими качество.
Гарантии качества распространяются на все работы и конструктивные элементы, выполненные подрядчиком по настоящему контракту (пункт 6.2 контракта).
В соответствии с пунктом 7.8 контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта.
Согласно пункту 7.8.1 контракта штраф за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом N 3 от 10.05.2018, составляет 1 313 989, 79 руб.
Возражая против исковых требований, ответчик указал, что 09.08.2019 на техническом совещании был рассмотрен вопрос о ходе ремонта работ, предусмотренных контрактом, на котором было составлено четыре Протокола, которыми были изменены предусмотренные контрактом объемы и виды работ, а также были введены в производство дополнительные работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией. связи с чем, сроки выполнения работ, по мнению ответчика, были смещены с одобрения заказчика до 01.09.2019, а объем и качество работ соответствует требованиям, указанным в протоколах.
Так же ответчик указал, что оспариваемые работы были выполнены в сроки, установленные контрактом, что подтверждено общими журналами работ, актами освидетельствования скрытых работ, актами освидетельствования ответственных конструкций.
Ответчик считает, что объем просрочки исполнения обязательства должен включать в себя только те работы, которые вводились после 01.09.2019 и по окончании дат, указанных в Общем журнале работ, актах освидетельствования скрытых работ и актах освидетельствования ответственных конструкций.
В связи с этим, ответчик представил контррасчет согласно которому размер пени составляет 143 249, 18 руб.
Суд первой инстанции правильно квалифицировал спорный контракт как договор подряда и при принятии решения правомерно руководствовался положениями статей 702, 740, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).
Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон N 44-ФЗ) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.
Подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов.
В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).
Суд правильно указал, что подрядчик, заключая и подписывая контракт, согласился с установленными контрактом сроками выполнения работ, в связи с чем, заказчик был вправе рассчитывать на своевременное надлежащее исполнение контрактных обязательств.
Иные доказательства внесения изменений в муниципальный контракт от 10.05.2018 N 3 в части сроков выполнения работ не представлены.
Довод ответчика о сроках сдачи работ на основании общих журналов работ, актов освидетельствования скрытых работ, актов освидетельствования ответственных конструкций, судом первой инстанции отклонен как противоречащий порядку сдачи и приемки работ, указанному в разделе 5 муниципального контракта. Также ответчик не представил доказательств нарушений со стороны заказчика сроков приемки работ, выполненных ответчиком.
При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик нарушил сроки выполнения работ по ремонту автомобильных дорог по ул. Волжская (от ул. Одесская до Димитровградского шоссе) ул. Одесская (от ул. Деева до ул. Волжская), ул. Деева, пр-ту Дружбы Народов (от пр-та Созидателей до пр-та Ленинского Комсомола).
Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в указанной части и не находит оснований для их переоценки.
Ответчиком заявлено ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ.
Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).
Кроме того, согласно пункту 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.
Согласно пункту 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).
В связи с этим, суд первой инстанции обоснованно отклонил заявленное ходатайство.
Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд признал его не соответствующим требованиям законодательства.
В соответствии с разъяснениями, указанными в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016) при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.
Согласно расчету суда, исходя из размера ключевой ставки Банка России, действующей на дату принятия решения (5,5%) размер пени составляет 1 627 326,32 руб.
При таких обстоятельствах, требование истца в части взыскания неустойки судом первой инстанции правомерно удовлетворено в размере 1 627 326,32 руб.
Довод ответчика о том, что его вина в нарушении сроков выполнения работ отсутствует, поскольку нарушение сроков работ было связано с действиями заказчика, который неоднократно просил выполнить дополнительные работы, отклоняется.
В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:
непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;
возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;
иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.
Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.
Согласно положениям статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.
Из материалов дела не усматривается, что подрядчиком были исполнены требования, предусмотренные статьями 716, 719 ГК РФ.
Факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту установлен и подтвержден материалами дела.
Также суд признал обоснованным требование истца о взыскании штрафа в связи с некачественным выполнением работ по ул. Волжская, установив, что выполненные работы не соответствует требованиям СП78.13330.2012.
При этом суд указал, что ответчик доказательства обратного в материалы дела не представил, заключение ООО "Научно-производственного центра "Оникс" от 04.10.2019 N 016 не оспорил, ходатайство о проведении судебной экспертизы не заявил, доказательства устранения указанных недостатков не представил.
Оценив обстоятельства дела и представленные доказательства суд первой инстанции признал требование истца в части взыскания штрафа в размере 1 313 989, 79 руб. обоснованным и подлежащим удовлетворению.
В данной части, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о несоответствии выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела.
В силу пунктов 1 и 5 статьи 720, пунктов 2, 4, 6 статьи 753 ГК РФ, пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" именно на заказчика возлагается обязанность принять выполненные работы по объему, стоимости и качеству, а в случае наличия разногласий относительно выполненных работ, должна быть назначена экспертиза.
Из материалов дела усматривается, что выполненные ответчиком по контракту работы были приняты истцом в порядке, предусмотренном статьями 720, 753 ГК РФ
Указанные обстоятельства подтверждены актом выполненных работ по ул. Волжской, из которого следует, что 26.11.2019 выполненные ответчиком работы были приняты без каких-либо замечаний по объему, стоимости и качеству, несмотря на имеющийся акт Контрольно-счетной палаты Муниципального образования "город Ульяновск" от 21.10.2019.
Принимая от ответчика результаты работ, подписывая акт выполненных работ, истец согласовал как объемы, так и стоимость выполненных работ, претензий по качеству не предъявил.
Подписание истцом акта выполненных работ свидетельствует о потребительской ценности для него результатов этих работ и желании ими воспользоваться.
Подписав акт выполненных работ без указания каких-либо недостатков, в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ истец лишился права ссылаться на них.
Ссылка истца на заключение ООО "Научно-производственного центра "Оникс" от 04.10.2019 N 016 и акт контрольно-счетной палаты Муниципального образования "город Ульяновск" от 21.10.2019 в данном случае надлежащими доказательствами, подтверждающими заявленные требования не являются.
Контрактом не предусмотрен указанный порядок определения качества, объема и стоимости фактически выполненных работ после их приемки.
Исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 и пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", истец, ссылаясь в обоснование своих требований на то, что объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ завышена, должен представить доказательства, подтверждающие данные обстоятельства, в том числе, путем инициирования проведения судебной экспертизы, поскольку при оспаривании заказчиком объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ данное обстоятельство с учетом положений статей 720, 753 ГК РФ может быть установлено только экспертным путем.
При этом материально-правовой и процессуальный интерес в проведении по делу судебной экспертизы у подрядчика (ответчика) отсутствует, поскольку факт выполнения работ, их качество, объем и стоимость подтверждены представленными в материалы дела актом о приемке выполненных работ, подписанным истцом без замечаний, в связи с этим, указание суда первой инстанции на то, что ответчик заключение ООО "Научно-производственного центра "Оникс" от 04.10.2019 N 016 не оспорил, ходатайство о проведении судебной экспертизы не заявил, является необоснованным.
В связи с подписанием акта выполненных работ указание суда первой инстанции на то, что ответчик не представил доказательства устранения указанных недостатков является необоснованным.
Кроме того, заслуживает внимание довод ответчика о том, что в результате проведенного технического совещания от 09.08.2019 были изменены предусмотренные контрактом объемы и виды работ по ул. Волжской. Протокол совещания подписан, в том числе директором заказчика, согласован Министром промышленности и транспорта Ульяновской области и утвержден главой города Ульяновска.
Указанным протоколом верхний слой покрытия из щебеночно-мастичного асфальтобетона (ЩМА-15) изменен на ПБВ толщиной 0,055м 5501,8 кв.м. То есть на площади 5501, 8 кв.м было решено уменьшить толщину слоя до 5.5см. Соответственно во взятой пробе N 4.1 толщина слоя составила 5,4 см., что соответствует допустимому значению при условии толщины слоя 5,5. см ( не более 10% результатов определений от проектных значений до + - 10мм).
На основании изменения объема работ по ул. Волжской были изменены сводная ведомость объемов работ, сопоставительная ведомость, локальная смета N 02-01-22/1 по ул. Волжской, и соответственно на их основании были составлены закрывающие документы: акты о стоимости выполненных работ и затрат N 20 от 26.11.2019, акт о приемке выполненных работ N 20 от 26.11.2019, указанные документы были подписаны заказчиком без каких-либо замечаний.
Указанный протокол технического совещания представлен ответчиком в суде апелляционной инстанции и приобщен к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ для правильного и объективного рассмотрения дела.
На основании указанного протокола, изменения в контракт не вносились, вместе с тем в совокупности с подписанным истцом актом выполненных работ, указанный документ подтверждает доводы ответчика о качественном выполнении работ.
Факт недобросовестности ответчика при предъявлении к приемке результатов выполненных работ, в том числе предоставления истцу недостоверного акта во исполнение условий контракта, истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказан.
При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика штрафа за ненадлежащее исполнение контракта в размере 1 313 989, 79 руб. является необоснованным, а решение в указанной части подлежащим отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, с принятием нового судебного акта.
Расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе относятся на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ.
Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Ульяновской области от 26 мая 2020 года по делу N А72-320/2020 отменить. Принять по делу новый судебный акт, исковые требования удовлетворить частично.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" в пользу Управления дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска пени в размере 1 627 326 (одного миллиона шестисот двадцати семи тысяч трёхсот двадцати шести) руб. 32 коп. В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 20 862 руб.
Взыскать с Управления дорожного хозяйства и транспорта администрации города Ульяновска в пользу общества с ограниченной ответственностью "Автодоринжиниринг" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1340 руб.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.
Председательствующий Е.Г. Демина
Судьи О.И. Буртасова
С.А. Кузнецов
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
