Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 года №11АП-5247/2020, А65-19340/2019

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 июля 2020 года Дело N А65-19340/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2020 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 15 июля 2020 года.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Засыпкиной Т.С., Корнилова А.Б.,
при ведении протокола судебного заседания Ахмеджановой Э.М. с участием:
от государственного казенного учреждения "Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан" - представителей Тажиевой Н.Р. (доверенность от 09.01.2020), Семеновой Ю.Е. (доверенность от 08.07.2020),
от общества с ограниченной ответственностью СК "Форсдорсвет" - представителя Сабирова И.И. (доверенность от 01.08.2019),
от общества с ограниченной ответственностью "Строительная организация "Тозелеш" - представителя Хабибуллиной Л.А. (доверенность от 03.02.2020),
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представителей Дубровиной Е.О. (доверенность от 09.01.2020), Мухаметшиной А.Р. (доверенность от 09.01.2020),
от третьих лиц: открытого акционерного общества "Сетевая компания" - представитель не явился, извещено,
от открытого акционерного общества "Татэнергсбыт" - представитель не явился, извещено,
от общества с ограниченной ответственностью "Форсдорсвет" - представитель не явился, извещено,
рассмотрев в открытом судебном заседании 08 июля 2020 года с использованием средств видеоконференц-связи апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью СК "Форсдорсвет", общества с ограниченной ответственностью "Строительная организация "Тозелеш", государственного казенного учреждения "Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан"
на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 февраля 2020 года по делу N А65-19340/2019 (судья Хамитов З.Н.), принятое по заявлению государственного казенного учреждения "Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан" (ИНН 1660049283, ОГРН 1021603627462), Республика Татарстан, г.Казань, общества с ограниченной ответственностью СК "Форсдорсвет" (ИНН 1660281945, ОГРН 1161690160653), Республика Татарстан, г.Казань, общества с ограниченной ответственностью "Строительная организация "Тозелеш" (ИНН 1660106830, ОГРН 1071690062730), Республика Татарстан, г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, Республика Татарстан, г.Казань, третьи лица: открытое акционерное общество "Сетевая компания", Республика Татарстан, г.Казань, открытое акционерное общество "Татэнергсбыт", Республика Татарстан, г.Казань, общество с ограниченной ответственностью "Форсдорсвет", Республика Татарстан, г.Казань,
о признании незаконным решения и предписания N 1, 2, 4 от 10.04.2019 по делу N 05-147/2018,
УСТАНОВИЛ:
Государственное казенное учреждение "Главное управление содержания и развития дорожно-транспортного комплекса Татарстана при министерстве транспорта и дорожного хозяйства Республики Татарстан" (далее - ГКУ "Главтатдортанс", заявитель 1), общество с ограниченной ответственностью СК "Форсдорсвет" (далее - ООО СК "Форсдорсвет", заявитель 2), общество с ограниченной ответственностью "Строительная организация "Тозелеш" (далее - ООО "СО "Тозелеш", заявитель 3) обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Татарстанское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения и предписания N 1, 2, 4 от 10.04.2019 по делу N 05-147/2018.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Сетевая компания" (далее - ОАО "Сетевая компания"), открытое акционерное общество "Татэнергсбыт" (далее - ОАО "Татэнергсбыт"), общества с ограниченной ответственностью "Форсдорсвет" (далее - ООО "Форсдорсвет").
Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 февраля 2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
В апелляционной жалобе ГКУ "Главтатдортанс" просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на обоснованное включение в один лот работ по содержанию линий электроосвещения и оплаты за потребляемую электроэнергию, наличие у заказчика права самостоятельно формировать предмет закупки, отсутствие в деле доказательств предоставления ГКУ "Главтатдортанс" преимущественного доступа подрядчиков к информации о закупке. По утверждению ГКУ "Главтатдортанс", трехлетний срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении госконтрактов, заключенных в 2012-2015 годах, истек.
В апелляционной жалобе ООО СК "Форсдорсвет" просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неверную квалификацию действий заказчика, что привело к ошибочному выводу о наличии антиконкурентного соглашения между лицами. Факт поддержания цены не подтверждается доказательствами, основан только на рассуждениях антимонопольного органа. В оспариваемом решении отсутствует анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды, не указаны причины и цели "имитации конкурентной борьбы" участниками аукциона. Антимонопольный орган не провел анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке. Выводы антимонопольного органа о предоставлении заказчиком участником торгов сведений не доказаны.
В апелляционной жалобе ООО "СО "Тозелеш" просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на недоказанность заключения антиконкурентного соглашения, наличия причинно-следственной связи между данным соглашением и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или подержания цен на торгах, а также от раздела товарного рынка по территориальному принципу; вынесение антимонопольным органом решения за пределами срока давности привлечения к ответственности по делу о нарушении антимонопольного законодательства, нарушение судом принципа проверки законности оспариваемого ненормативного акта на дату его вынесения; недоказанность объективной стороны и вины ООО "СО "Тозелеш" в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 и 3 пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, неправомерное отклонение судом доводов ООО "СО "Тозелеш".
В письменных пояснениях антимонопольный орган на апелляционные жалобы просит оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.
На основании ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 29 мая 2020 года рассмотрение дела было отложено на 10 час 10 мин 08 июля 2020 года.
Определением суда от 08 июля 2020 года в составе суда, рассматривающего данное дело, произведена замена судьи Бажана П.В. на судью Корнилова А.Б. в связи с его нахождением в очередном ежегодном отпуске, после чего рассмотрение дела было начато заново.
Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.
В судебном заседании представители ГКУ "Главтатдортанс", ООО СК "Форсдорсвет", ООО "СО "Тозелеш" поддержали доводы апелляционных жалоб, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Представитель Татарстанского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.
Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.
Как следует из материалов дела, Татарстанским УФАС России на основании приказа от 04.04.2018 N 02/136-пр "О проведении внеплановой документарной и выездной проверки" была проведена проверка в отношении ООО "СО "Тозелеш", по результатам которой Татарстанским УФАС России обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства ГКУ "Главтатдортранс", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" и ООО "ФОРСДОРСВЕТ".
На основании изложенного издан приказ Татарстанского УФАС от 19.07.2018 N 02/322-к о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ГКУ "Главтатдортранс", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" и ООО "ФОРСДОРСВЕТ" по признакам нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11, части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в части заключения картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме, разделу товарного рынка по территориальному принципу, ограничению конкуренции.
Комиссией Татарстанского УФАС России установлено следующее.
ГКУ "Главтатдортранс" как государственный заказчик ежегодно проводит закупки на содержание линий электроосвещения на автомобильных дорогах Республики Татарстан. В предмет государственных закупок входят работы по содержанию искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах Республики Татарстан. По результатам проведения закупок исполнителями государственных контрактов по содержанию линий электроосвещения в 2014-2018 годах являлись:
- в 2014 году ООО "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ";
- в 2015 году ООО "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ";
- в 2016 году ООО "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ";
- в 2017 году ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ"; ООГО "Волгадорстрой";
- в 2018, 2019 годах ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ".
При этом УФАС по Республике Татарстан установлено, что исполнители контрактов - ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", совместно участвуя в торгах (за исключением 2017 года, где вторым участником в двух закупках выступило ООО "Волгадорстрой"), ежегодно становились победителями одной из двух закупок.
Рассматриваемые аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта (снижение ценовых предложений в рамках проведения указанны аукционов было минимальным 0,5%), а победителем каждой из закупок при совместном участии попеременно становилось либо ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", либо аффилированного ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" и ООО "ФОРСДОРСВЕТ".
Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660188417) зарегистрировано в качестве юридического лица 30.07.2013.
Учредителем ООО "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660188417) является МУХЬЯНОВ РИНАТ САГИТОВИЧ (ИНН 165906696958), размер доли в уставном капитале - 100,0%, директором - СТАХЕЕВ ВЛАДИМИР НИКОЛАЕВИЧ (ИНН 163401237123). Адрес (место нахождения) юридического лица: 420056, Россия, Республика Татарстан, город Казань, улица Односторонняя Ноксинская, дом 2А, офис 27.
Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660281945) зарегистрировано в качестве юридического лица 19.10.2016. Учредителем ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660281945) является МУХЬЯНОВ РИНАТ САГИТОВИЧ (ИНН 165906696958), размер доли в уставном капитале - 50,0%, ВАФИН ЛЕНАР ДАУТОВИЧ (ИНН 1661073 743 46), размер доли в уставном капитале -50,0%. Директором общества является ВАФИН ЛЕНАР ДАУТОВИЧ (ИНН 166107374346). Адрес (место нахождения) юридического лица: 420056, Россия, Республика Татарстан, город Казань, улица Одностороняя Ноксинская, дом 2 А, кабинет 15.
Таким образом, Мухьянов Ринат Сагитович (ИНН 165906696958) с 2016 года является совладельцем одновременно двух юридических лиц - ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" и ООО "ФОРСДОРСВЕТ".
Участники открытого аукциона, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, предусмотренным аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в рамках каждого из рассматриваемых аукционов, то есть все участники являются между собой конкурентами на право заключения государственного (муниципального) контракта.
По мнению антимонопольного органа, такое поведение участников аукциона свидетельствует о намерении обеспечить заключение контракта по максимально низкой цене в условиях отсутствия конкурентного ценового предложения.
Исходя из указанных обстоятельств, Татарстанское УФАС России приходит к выводу, что ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", участвуя в торгах, где победителем становились ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ", не имело намерения заключать государственный контракт, соответственно ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ", участвуя в торгах, где победителем становилось ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", также не имело намерения заключать государственный контракт.
Антимонопольным органом установлено, что формирование предмета закупок (технического задания) ежегодно происходит таким образом, что к объектам выполнения государственного контракта, ранее выигранного одной из компаний, добавляется несколько новых объектов, без изменения состава объектов, ранее включенных в закупку.
Следовательно, объем работ по закупкам ежегодно увеличивается, однако ГКУ "Главтатдортранс", несмотря на увеличение объема работ, не проводит более двух закупок в год.
Изучив представленные материалы, комиссия УФАС по Республики Татарстан пришла к выводу о необходимости квалифицировать действия ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" и ООО "ФОРСДОРСВЕТ" как нарушение пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф3 "О защите конкуренции", действия ГКУ "Главтатдортранс" как нарушение части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, на основании чего вынесла решение, в котором указала следующее:
1. Признать ООО "СО "Тозелеш" (ИНН 1660106830; КПП 166001001; ОГРН 1071690062730; 420073, РТ, г. Казань, ул. Аделя Кутуя, д. 160В, оф. 8) и ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660281945; КПП 166001001,ОГРН 1161690160653; 420056, РТ, г. Казань, ул. Односторонняя Ноксинская, д. 2А, каб. 15) нарушившими требования пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу.
2. Признать ООО "СО "Тозелеш" (ИНН 1660106830; КПП 166001001; ОГРН 1071690062730; 420073, РТ, г. Казань, ул. Аделя Кутуя, д. 160В, оф. 8) и ООО "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660188417; КПП 166001001; ОГРН 1131690050579; 420056, РТ, г.Казань, ул. Односторонняя Ноксинская, д. 2А, оф.27) нарушившими требования пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу.
3. Признать ГКУ "Главтатдортранс" (ИНН 1660049283; КПП 165501001; ОГРН 1021603627462;420012; РТ, г. Казань, ул. Достоевского, д. 18/75) нарушившим часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в совершении действий при проведении торгов, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции.
4. Выдать ООО "СО "Тозелеш" (ИНН 1660106830; КПП 166001001; ОГРН 1071690062730; 420073, РТ, г. Казань, ул. Аделя Кутуя, д. 160В, оф. 8); ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660281945; КПП 166001001, ОГРН 1161690160653; 420056, РТ, г.Казань, ул. Односторонняя Ноксинская, д. 2А, каб.15); ООО "ФОРСДОРСВЕТ" (ИНН 1660188417; КПП 166001001; ОГРН 1131690050579; 420056, РТ, г.Казань, ул. Односторонняя Ноксинская, д. 2 А, оф.27) предписания о прекращении нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.
5. Выдать ГКУ "Главтатдортранс" (ИНН 1660049283; КПП 165501001; ОГРН 1021603627462; 420012; РТ, г. Казань, ул. Достоевского, д. 18/75) предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.
6. Передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу.
7. Основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.
На основании вышеуказанного решения ответчикам выданы предписания N 1, 2, 3, 4, в которых указано на необходимость прекращения нарушения законодательства о защите конкуренции.
Заявители, не согласившись с вынесенным решением и предписаниями, обратились в Арбитражный суд Республики Татарстан, обосновав выводы об их незаконности следующими доводами.
ГКУ "Главтатдортранс" указало на то что УФАС по Республике Татарстан не обосновало на нормах материального права вывод об ограничении конкуренции ГКУ "Главтатдортранс" действиями по включению в один лот работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах и работ по исполнению договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией (в части работ по оплате за потребленную электрическую энергию объектами искусственного освещения. )
В соответствии с подп.3 п.1 ст. 49 Закона о защите конкуренции комиссия при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства определяет норму антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные в результате осуществления рассматриваемых комиссией действий (бездействия).
Вопреки изложенному требованию, предъявляемому к решению антимонопольного органа, УФАС по Республике Татарстан при вынесении суждения о нарушении ГКУ "Главтатдортранс" части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции не определило норму законодательства, якобы, нарушенную ГКУ "Главтатдортранс" при формировании лотов, поименованных в оспариваемом решении.
Изложенное, по мнению ГКУ "Главтатдортранс", свидетельствует о несоответствии требованиям закона оспариваемого решения, недоказанности вывода о предоставлении ГКУ "Главтатдортранс" участникам торгов ООО "СО "Тозелеш" и ООО СК "Форсдорсвет" преимущественных условий путем доступа к информации, при этом не установлен, в каком временном диапазоне ГКУ "Главтатдортранс", якобы, предоставляло доступ к информации участникам закупок и не установлен и способ предоставления информации.
ГКУ "Главтатдортранс" не согласно с выводом антимонопольного органа о предоставлении преимуществ ГКУ "Главтатдортранс" в отношении ООО "СО "Тозелеш" по вопросам электроснабжения объектов, находящихся на балансе учреждения.
Данный вывод антимонопольный орган обосновывает наличием договора энергоснабжения между ООО "СО "Тозелеш" и ОАО "Татэнергосбыт" от 01.12.2012 N 451003, объектом энергоснабжения которого являлся лабораторный корпус ГКУ "Главтатдортранс" ул. Поперечно-Ноксинская. В своем решении антимонопольный орган указывает, что генеральным подрядчиком по объекту лабораторного корпуса являлось АО "Татавтодор", а ООО "СО "Тозелеш" субподрядчиком, в связи с чем договор энергоснабжения и был заключён с ООО "СО "Тозелеш", после принятия на баланс лабораторного корпуса договор энергоснабжения был заключен ГКУ "Главтатдортранс".
Антимонопольный орган в своем решении ссылается на аналогичную практику ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" (стр. 45 решения), что заявки подаются в сетевую организацию исполнителями по государственным контрактам с последующим переоформлением по окончании работ акта технологического присоединения на балансодержателя объекта, однако аналогичное поведение в отношении ГКУ "Главтатдортранс" считается предоставлением преимущества ООО "СО "Тозелеш".
Необоснованными ГКУ "Главтатдортранс" считает также выводы антимонопольного органа:
- об отсутствии экономического обоснования по включению в стоимость государственного контракта на содержание линий электроосвещения работ по оплате за потребленную электрическую энергию (стр. 55 решения); - средняя стоимость содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан за 2016-2018 годы (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) выше стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения до 2,78 раз.
Возражая относительно отсутствия экономического обоснования по включению в один лот работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах и работ по исполнению договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией (в части работ по оплате за потребленную электрическую энергию объектами искусственного освещения, ГКУ "Главтатдортранс" указало следующее.
По мнению антимонопольного органа, "несмотря на увеличение работ, ГКУ "Главтатдортранс" не проводит более двух закупок в год". В предмет государственного контракта входят как работы по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах, так и работы по исполнению договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией (в части работ по оплате за потребленную электрическую энергию объектами искусственного освещения). Формирование лота подобным образом не нарушает действующее законодательство. Обратное антимонопольным органом не доказано.
Действительно, закупки, предметом которых являются работы по содержанию искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах Республики Татарстан проводятся учреждением 2 раза в год. Проведение отдельной закупки по каждому объекту электроосвещения может привести к необоснованным затратам на проведение закупок и удорожанию общей стоимости работ, что нарушит публичные интересы, так как данные работы проводятся за счет государственных средств.
Кроме того, действовавший и действующий штат сотрудников ГКУ "Главтатдортранс" не позволяет учреждению контролировать и самому исполнять большое количество контрактов (контрактов по выполнению работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах в части контроля; контрактов по энергоснабжению объектов искусственного освещения - в части заключения и исполнения).
В подтверждение данного довода ГКУ "Главтатдортранс" указало, что в учреждении всего один главный специалист-энергетик, в обязанности которого входит организация правильной эксплуатации и своевременного ремонта энергетического оборудования, согласование технических решений по разработанным проектам, ведение технического надзора при строительстве, осуществление контроля за соблюдением правил охраны труда по эксплуатации энергоустановок. Один сотрудник физически не может обеспечить контроль за исполнением большого количества контрактов, а также заключение и исполнение договора энергоснабжения. Работа с двумя подрядчиками показала свою результативность и эффективность, и именно поэтому учреждение не проводит более двух закупок в год, предусматривающих такой вид работ как работы по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах.
В том случае, если бы учреждение самостоятельно заключало договоры энергоснабжения на объекты электроосвещения (то есть разделило бы предмет государственного контракта на 2 лота), это неизбежно привело бы к необходимости увеличения штата сотрудников, что означает возникновение дополнительных расходов для бюджета, что противоречит принципам действующего законодательства в сфере государственных закупок, предусмотренным статьей 12 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ): ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд, экономного расходования бюджетных средств.
Возражая относительно вывода антимонопольного органа о завышении стоимости содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан за 2016-2018 годы (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения в 2,78 раза, ГКУ "Главтатдортранс" указало на то, что термин "аналогичного" не подтвержден материалами дела и противоречит фактическим обстоятельствам дела. Данное утверждение подтверждается проведенным ценовым анализом средней стоимости содержания линий электроосвещения за 2016-2019 годы, из которого следует, что нельзя признать аналогичными работы по содержанию линий электроосвещения по закупкам проводимым ФКУ "Волга-Вятскуправтодор" и ГКУ "Главтатдортранс", поскольку предмет изложенный в техническом задании закупок у обоих заказчиков различен. Наиболее близкая по содержанию закупка в Республике Чувашия имеет среднюю стоимость дороже, чем в Республике Татарстан.
На основании изложенного ГКУ "Главтатдортранс" считает, что вывод антимонопольного органа о том, что средняя стоимость содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения РТ за 2016-2019 годы (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) выше стоимости содержания на автомобильных дорогах федерального значения до 2.78 ошибочным и некорректным.
Антимонопольный орган, по мнению ГКУ "Главтатдортранс", не доказал наличия правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых ненормативных правовых актов, которые не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя (часть 5 статьи 200 АПК РФ).
ООО "СО "Тозелеш" в обоснование заявленных требований указало на то, что выводы антимонопольного органа основаны на предположении предоставления заказчиком (ГКУ "Главтатдортранс") участникам торгов преимущественных условий путем доступа к информации. Однако данное предположение не подтверждено доказательствами; антимонопольным органом не доказан способ передачи информации участникам закупок; в материалах дела отсутствуют доказательства того, что участники закупок чинили препятствия для участия в проведенных аукционах иным потенциальным участникам.
УФАС России по Республике Татарстан выдано ООО "СО "Тозелеш" предписание N 1 о прекращении в течение 30 календарных дней со дня получения предписания участия в устном картельном соглашении, реализация которого приводит или может привести к поддержанию цен на торгах и разделу товарного рынка по территориальному принципу.
ООО "СО "Тозелеш" считает оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа незаконными, в том числе в результате неверной квалификации действий участников закупок, а также действий заказчика, описываемых в решении, полагает ошибочными выводы о нарушении ООО "СО "Тозелеш" совместно с ООО СК "Форсдорсвет" и ООО "Форсдорсвет" запрета, установленного ст. 11 Закона о защите конкуренции, - о достижении между ООО "СО "Тозелеш" с вышеназванными лицами соглашений относительно поддержания цен на торгах, проведенных в период с 2013-2017 годы, и раздела товарного рынка по территориальному принципу.
ООО "СО "Тозелеш" также указывает на то, что у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки и в последующем возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.
В оспариваемом решении антимонопольным органом сделаны следующие выводы.
1. Исполнители государственных контрактов ООО СК "Форсдорсвет", ООО "Форсдорсвет", ООО "СО "Тозелеш.", совместно участвуя в торгах, ежегодно становились победителями одной из двух закупок ГКУ "Главтатдортранс" на предмет содержания линий электроосвещения.
2. Рассматриваемые аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта (снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных аукционов было минимальным 0,5%), при этом победителем каждой из закупок при совместном участии попеременно становилось либо ООО "СО "Тозелеш.", либо ООО СК "Форсдорсвет" (ООО "Форсдорсвет").
3. Отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.
4. ООО "СО "Тозелеш", участвуя в торгах, где победителем становились ООО СК "Форсдорсвет" либо ООО "Форсдорсвет", не имело намерения заключать государственный контракт, соответственно ООО СК "Форсдорсвет", ООО "Форсдорсвет", участвуя в торгах, где победителем становилось ООО "СО "Тозелеш", также не имело намерения заключать государственный контракт.
5. Компания - победитель заранее определялась участниками антиконкурентного соглашения.
6. Аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной максимальной ценой контракта, однако описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся аналогичных действий, однозначно прослеживается в перечисленных аукционах.
7. ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдорсвет" либо "Форсдорсвет" становились победителями только тех закупок, в предмет исполнения которых были включены объекты, обслуживаемые по ранее выигранным контрактам.
8. ООО "СО "Тозелеш.", ООО СК "Форсдорсвет" либо ООО "Форсдорсвет" направляют заявку и осуществляют технологическое присоединение объектов по государственному контракту на основании актов об осуществлении технологического присоединения, подписанных с ОАО "Сетевая компания" до подведения итогов электронного аукциона и до заключения государственного контракта.
9. ООО "СО "Тозелеш", либо ООО СК "Форсдорсвет" либо ООО "Форсдорсвет" в целях осуществления технологического присоединения объектов искусственного освещения на автомобильных дорогах Республики Татарстан (в том числе выдачи и переоформления технических условий) направляли в ОАО "Сетевая компания" недостоверные сведения о принадлежности данных объектов на основании проведения государственных закупок.
10. ООО СК "Форсдорсвет" произвело переоформление выданной ранее мощности по акту об осуществлении технологического присоединения N 210-01/03/1568 от 25 октября 2017 года на основании технических условий, выданных ООО "СО "Тозелеш", так как заранее было осведомлено, что ООО СК "Форсдорсвет" станет победителем аукциона в электронной форме N 0311200024917000340.
11. Фактическая осведомленность обществ в октябре 2017 года о закупке N 0311200024917000340, извещение по которой было опубликовано 23 ноября 2017 года, в точности до протяженности в километрах, свидетельствует о том, что заказчик ГКУ "Главтатдортранс" предоставляет участникам торгов преимущественные условия путем доступа к информации.
12. Функционирование линий освещения в составе автомобильных дорог Республики Татарстан в полном объеме зависит от коммерческих организаций ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдорсвет" (ООО "Форсдорсвет"), тогда как создание условий для безопасного и бесперебойного круглогодичного движения транспортных средств являются основной деятельностью ГКУ "Главтатдортранс".
ООО СО "Тозелеш", не соглашаясь с выводами антимонопольного органа, изложенных в оспариваемом решении, считает неверной квалификацию действий участников закупок и действий заказчика, что привело к ошибочному выводу о наличии антиконкурентного соглашения между лицами, участвующими в деле. Действительно, в период 2013-2017 годы ООО "СО "Тозелеш" принимало участие в 9 государственных закупках на содержание линий электроосвещения и признано победителем по результатам 5 аукционов, в том числе: 0311200024917000345, 0311200024916000241, 0311200024915000221, 0311200024914000226, 0311200024913000128. Как указало ООО "СО "Тозелеш", величина снижения начальной (максимальной) цены контракта составляла 0,5 %, что соответствует требованиям ч. 6 ст. 68 Закона N 44-ФЗ.
Возражения ООО СО "Тозелеш" по пункту 1 вышеуказанных выводов:
- на количество лиц, претендующих заключить государственный контракт на содержание линий электроосвещения ни один из участников закупок, ни заказчик повлиять не могут; заявиться на торги могло любое лицо, соответствующее требованиям, установленным закупочной документацией, предложив свою экономически обоснованную цену;
- победителем торгов становилось лицо, предложившее наименьшую цену за исполнение государственного контракта.
Возражая против выводов антимонопольного органа по пунктам 2 и 3, ООО "СО "Тозелеш" указывает на то, что участники закупок не имеют установленной законом обязанности конкурировать друг с другом; законом не установлена обязанность хозяйствующих субъектов снижать цену на торгах, не установлен предел снижения ценовых предложений, количество "шагов" аукциона, хозяйствующие субъекты самостоятельно распоряжаются своим правом, определяя свое экономическое поведение в каждом конкретном случае исходя из своих интересов получения прибыли от конкретного контракта, предложенного на торгах заказчиком.
Как следует из конкурсной документации к торгам, сметная прибыль, заложенная в цену контракта, как правило, составляет 1,89 - 4,88% от цены объекта содержания искусственного освещения (все остальное это стоимость электроэнергии, материалов, оборудования и выплат на заработную плату), при этом каждый "шаг" снижения рассчитывается от всей суммы лота. Таким образом, "шаг" в 0,5% от цены лота вызывает соответствующее снижение предполагаемой прибыли участника торгов, и приводит к значительному снижению сметной прибыли от 10,25% до 26,5%.
По мнению ООО СО "Тозелеш", выводы антимонопольного органа об отсутствии конкурентного ценового предложения (то, что ни один из участников закупки не делал дальнейшего снижения цены контракта); об отсутствии экономического обоснования поведения одного из участников, создающего преимущества для другого участника, противоречат целям деятельности ООО "СО "Тозелеш", поскольку дальнейшее снижение лотов (более чем на 0,5%) было бы для общества экономически необоснованным (убыточным), так как потеря предполагаемой прибыли от исполнения контракта более чем на 26,5% является существенным, законным и оправданным экономическим мотивом для участника торгов для того, чтобы не совершать действий по дальнейшему снижению цены контракта, поскольку предпринимательская деятельность в соответствии с ч.1 ст. 2 ГК РФ представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, и участник торгов не может при принятии решений не учитывать свои предпринимательские риски в виде непредвиденных потерь, удорожания материалов и оборудования и т.п., которые он может понести в период выполнения контракта. Риск несения такого рода потерь, "закладывается" предпринимателями в свою предполагаемую прибыль от контракта. Экономически оправданный предел снижения цены лота для ООО "СО "Тозелеш" на торгах составлял не более 0,5% от цены лота.
ООО "СО "Тозелеш" пояснило что, оно заявлялось на все торги по содержанию искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах РТ, за исключением закупки N 0311200024917000340. ООО "СО "Тозелеш" не конкурировало на понижение по тем закупкам, в предмет которых были включены объекты, которые обслуживали ООО СК "Форсдорсвет" и ООО "Форсдорсвет", только по тому, что ООО "СО "Тозелеш" не знало техническое состояние этих объектов, отсутствовала диспетчеризация объектов. Соответственно для возможности исполнения контрактов, в которые были включены объекты, обслуживаемые ООО СК "Форсдорсвет" и ООО "Форсдорсвет" потребовались бы новые инвестиции - по увеличению штата сотрудников ООО "СО "Тозелеш", по проведению технического обследования объектов, по приобретению и внедрению оборудования, позволяющее осуществлять диспетчеризацию, что повлекло бы дополнительные расходы для компании. Сметная прибыль, предусмотренная государственными контрактами, не позволяла компании сделать следующий шаг на понижение, и по этой причине победителем становилось лицо, предложившее наименьшую цену за исполнение контракта (ООО "СК "Форсдорсвет", ООО "Форсдорсвет").
По объектам, которые уже находились на обслуживании ООО "СО "Тозелеш", было понимание и представление о том, какой объем расходов предстоит нести ООО "СО "Тозелеш" при исполнении государственных контрактов.
На основании изложенного ООО "СО "Тозелеш" считает недоказанным антимонопольным органом факт заведомой осведомленности о будущих действиях между участниками закупок - ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдорсвет", ООО "Форсдорсвет, а также намеренного поведения ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдорсвет", ООО "Форсдорсвет" для достижения картельного соглашения по поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу.
По пунктам 4, 5, 6 выводов "ООО "СО "Тозелеш" указало, что оно, заявляясь на торги, уже выразило намерение заключить госконтракт, а тот факт, что оно не пошло на понижение по тем контрактам, по которым выиграл другой участник закупки, обусловлено возражениями компании, изложенными на выводы N 2, 3 антимопонольного органа.
Вывод о повторяющихся аналогичных действиях не имеет правового значения для вынесения суждения о наличии сговора между участниками закупок, поскольку решение о дальнейшей конкуренции принималось исходя из сметной прибыли, заложенной в конкурсной документации, которая из года в год не отличалась своим обоснованием. Иными словами, увеличивался объем рабом, а номенклатура работ оставалась прежней. Следовательно, стратегия компании "Тозелеш", избранная им при участии в закупках по выполнению работ по содержанию линий электроосвещения, из года в год не менялась.
Кроме того, на торги всегда мог заявиться любой другой участник, желающий заключить государственный контракт, предложив наименьшую цену и стать победителем. Однако на протяжении исследованного периода, кроме лиц, участвующих в деле (за исключением 2017 года, где вторым участником в двух закупках выступил ООО "Волгадорстрой") иных лиц, желающих заключить государственный контракт по содержанию линий электроосвещения, не было.
По пункту 7 выводов антимонопольного органа ООО "СО "Тозелеш" утверждает, что данный вывод также не подтверждает нарушения антимонопольного законодательства, поскольку ООО "СО "Тозелеш" делало "шаг" на понижение 0,5% и готово было далее конкурировать по лотам, в которые были включены объекты, ранее обслуживаемые ООО "СО "Тозелеш", поскольку большая часть объектов, включенных в государственный контракт, уже находилась на обслуживании у общества и компания со всей очевидностью понимала, что эти объекты находятся в техническом исправном состоянии и обслуживание этих объектов не требовало бы дополнительных расходов. Однако конкурентов готовых исполнить контракт за более низкую стоимость не было.
Кроме того, формирование лота - исключительная прерогатива заказчика, на формирование лота участники закупок влиять не могут.
По пункту 8 выводов антимонопольного органа ООО "СО "Тозелеш" ссылается на то, что описанный факт также не является доказательством, подтверждающим наличие антиконкурентного соглашения между участниками закупок.
По пункту 9 выводов антимонопольного органа ООО "СО "Тозелеш", комментируя данное обстоятельство, сообщало комиссии при рассмотрении дела в антимонопольном органе, что при подготовке сведений в АО "Сетевая компания" для осуществления технологического присоединения к объектам освещений исполнителем при составлении документов (копировании, формировании приложений) произошла техническая ошибка - неправильно укомплектованы документы.
По пунктам 10, 11, 12 выводов антимонопольного органа ООО "СО "Тозелеш" указало, что факт того, что заказчик заранее предоставляет участникам закупок преимущественные условия путем доступа к информации не доказан (ни способ, ни время передачи информации; не указано, кем, в какой форме было заключено предполагаемое антимонопольным органом соглашение). Вывод антимонопольного органа основан исключительно на предположении.
На стр. 51 оспариваемого решения антимонопольный орган указывает, что: "ГКУ "Главтатдортранс" допускало ООО "СО "Тозелеш" к своим объектам элктроэнергетики не только на основании государственного контракта на осуществление работ по содержанию искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах Республики Татарстан, но и без заключения контракта, что свидетельствует о систематическом предоставлении ГКУ "Главтатдортранс" преимуществ организации ООО "Тозелеш" во вопросам электроснабжения объектов, находящихся на балансе учреждения".
В обоснование данного вывода антимонопольный орган указал, что 01.12.2012 между ООО "СО "Тозелеш" и ОАО "Татэнергосбыт" был заключен договор, объектом энергоснабжения по которому являлся лабораторный корпус ГКУ "Главтатдортранс" по ул. Поперечно - Ноксинская, г.Казани.
ООО "СО "Тозелеш" считает что антимонопольный орган, вынося ошибочное суждение "о систематическом предоставлении ГКУ "Главтатдортранс" преимуществ организации ООО "Тозелеш" во вопросам электроснабжения объектов, находящихся на балансе учреждения" не выяснил все существенные обстоятельства, имеющие значение для дела, а именно наличие договора субподряда N 730101 от 30.11.2009, заключенного между ОАО "Татавтодор" (генподрядчик) и ООО "СО "Тозелеш" (субподрядчик). Согласно предмету договора генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение работ по строительству лабораторного корпуса. В соответствии с п. 5.2.26 названного договора ООО "СО "Тозелеш" приняло на себя обязанность организовать необходимые мероприятия по подключению к сетям - вызов бригад, оплату услуг сетевых компаний (электроснабжение, газоснабжение и т.д.).
По пункту 12 выводов антимонопольного органа ООО "СО "Тозелеш"указывает на то, что антимонопольный орган не доказал наличия антиконкурентного соглашения между ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдорсвет", ООО "Форсдорсвет". Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Соответственно минимальное снижение ценовых предложении при участии в аукционах соответствует порядку, установленному действующим законодательством. Факт подачи одного ценового предложения участником закупки также не противоречит законодательству.
Также ООО "СО "Тозелеш" считает, что выводы, изложенные антимонопольным органом в оспариваемом решении, а также фактические обстоятельства дела, не подтверждают, что действия участников закупок были заранее известны каждому из них. Выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о достижении и реализации антиконкурентного соглашения, которые повлекли поддержание цен на аукционе и раздел товарного рынка.
Кроме того, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом за пределами срока давности привлечения к ответственности по делу о нарушении антимонопольного законодательства.
Как следует из информации, приводимой в таблице и материалов дела, проверка должна проводиться за диапазон деятельности ООО "СО "Тозелеш" с 01.01.2015 по день проверки. Фактически проверка осуществлена с 2013 года.
По итогам проведенной проверки и на основании представленных обществом документов, УФАС России по Республике Татарстан пришло к выводу, изложенному в акте проверки от 04.06.2018, о признании обществ нарушителями запретов, установленных частями 2 и 3 части 1 статьи, части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, что явилось основанием для издания приказа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.
ООО СК "Форсдорсвет" в обоснование заявленных требований указало следующее.
Вменяемое нарушение антимонопольного законодательства согласно пунктам 2, 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции выражается в повышении, снижении или поддержании цен на торгах; разделе товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).
Действующая редакция Закона о защите конкуренции хотя и разграничила запреты на ограничивающие конкуренцию согласованные действия и соглашения (статьи 11.1 и 11 указанного Закона соответственно), однако не дала четко сформулированного разграничения понятий "согласованные действия" и "соглашение".
Так, согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Пунктами 2 и 3 части 1 статьи 11.1 указанного Закона о защите конкуренции запрещены согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия, как и соглашения, приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).
Довод антимонопольного органа о заключении заявителями устного соглашения, приведшего к поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, мог быть подтвержден только посредством доказывания совершения участниками аукциона друг с другом согласованных действий.
Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.
Между тем согласно позиции заявителя антимонопольным органом не представлено в материалы дела каких-либо доказательств в подтверждение факта заключения между заявителями антиконкурентного соглашения. Фактические обстоятельства дела, а также выводы, изложенные в оспариваемом решении антимонопольного органа, не свидетельствуют о том, что действия участников торговых процедур были заранее известны каждому из них. Выводы, изложенные в оспариваемом решении, носят предположительный характер, поскольку антимонопольным органом не установлены конкретные обстоятельства, объективно свидетельствующие о состоявшемся сговоре заявителей, которые повлекли поддержание цен на торгах; раздел товарного рынка по территориальному принципу.
Кроме того, антимонопольным органом не установлен и не доказан такой квалифицирующий признак реализации антиконкурентного соглашения, как соответствие действий сторон такого соглашения интересам каждого из хозяйствующих субъектов при условии, что их действия заранее известны каждому из них.
Для целей квалификации действий хозяйствующих субъектов как совершенных с нарушением п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ установлению подлежат обстоятельства: имело ли место реальное снижение или поддержание цен на торгах или угроза возникновения данных обстоятельств; свидетельствующие об участии этих субъектов на едином товарном рынке; заключение ими соглашения (в письменной или устной форме); отсутствие объективных причин заключения такого соглашения.
При этом антимонопольным органом, по мнению ООО СК "Форсдорсвет", не доказано, что действиями заказчика или участников аукционов были установлены ограничения для подачи заявок и участия в спорных аукционах для других предприятий.
Также, по мнению ООО СК "Форсдорсвет", в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона предприятие не может знать, сколько конкурентов и кто именно участвует в процедуре торгов.
В действиях участников спорных электронных аукционов при одинаковой природе предметов аукционов и условий государственных контрактов, с учетом того, что юридические лица имеют одинаковую организационно-правовую форму, с одинаковыми полномочиями, предусмотренными уставами, их действия в любом случае будут иметь одинаковый характер, доведение в спорных аукционах и прекращение понижения максимальной цены контракта и отказ от дальнейшего участия в аукционах обусловлены объективными причинами, но не являются синхронными и единообразными, повлекшими последствия, запрещенные пунктами 2 и 3 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции.
Третьи лица, в свою очередь, могли подать заявку и предложить свою экономическую обоснованную цену. Так, например, в 2017 году, в закупочных процедурах участие принимало ООО "Волгадорстрой". При этом в материалах дела отсутствуют доказательства устранения вышеуказанного общества из конкурентной борьбы.
Участники не могли повилять на действия предполагаемого участника. Антимонопольным органом не принято внимание тот факт, что аукцион проходит в электронной форме. Заказчик и участники не могут вмешиваться в установление цены или в вопросе участия торгов. Следует учитывать то, что основной вид деятельности участников не распространен в пределах Республики Татарстан. Это повиляло на то, что в течение проверяемого периода количество участников не превышало трех. Факт "поддержания цены" не подтверждается какими-либо доказательствами, основан только на рассуждениях антимонопольного органа.
В оспариваемом решении отсутствует какой-либо анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды и не указаны причины и цели "имитации конкурентной борьбы" участниками аукциона.
Таким образом, при рассмотрении дела, комиссия УФАС России по Республике Татарстан должна была установить, насколько адекватным являлось снижение цены, поскольку чрезмерное снижение цены контракта является ценовым демпингом и также негативно влияет на удовлетворение государственных (муниципальных) нужд, как и отсутствие снижения цены. В рассматриваемом случае согласно позиции ООО СК "Форсдорсвет" снижение начальной (максимальной) цены контракта являлось адекватным и экономически обоснованным.
При этом УФАС России по Республике Татарстан в решении не указало, какие действия (бездействие) со стороны ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" ограничили конкуренцию между участниками данного аукциона, в чем заключалась его роль в заключенном, по мнению антимонопольного органа, картельном соглашении, какое влияние на ход аукциона, на его результат, включая цену торгов, оказало данное лицо. Антимонопольный орган не представил надлежащих доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о заключении между обществами соглашения, результатом которого стала возможность заключение контрактов по максимальной цене.
Следовательно, УФАС России по Республике Татарстан не доказана возможность наступления/наличие обстоятельств свидетельствующих о поддержании цен на торгах.
У ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" было намерение выигрывать каждые торги, этим и объясняется снижение цены на 0,5%. Снижение цены на больший % было не выгодным из-за экономической нецелесообразности. В случае выигрыша было бы нерентабельно работать по этим контрактам. ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" знает себестоимость обслуживания объектов, потому брать новые объекты за низкую цену госконтракта было невыгодно.
По смыслу ст. 11 Закона N 135-ФЗ, картельное соглашение должно быть направлено на получение преимуществ для участвующих в таком соглашении, т.е. конечной цели правонарушения. Однако сметная прибыль и текущие расходы на реализацию контракта указывают на то, что стороны не получают экономических преимуществ из-за участия на торгах. Оставшийся процент прибыли уходит на операционные расходы корпорации.
Как показывает практика, отсутствие преимущественной выгоды при участии в торгах, указывает на отсутствие цели картельного сговора.
Так, участник торгов мог отказаться от участия уже на первом этапе закупок, т.е. без имущественных потерь (0,5% - цена первого шага аукциона). Тем не менее, поведение участников указывает на их добросовестность. Действия отдельного участника преследовали цель получения дополнительной выгоды: экономия транспортных расходов. Из-за того, что работы велись в пределах отдельной территории.
Указанное обстоятельство, по мнению ООО СК "Форсдорсвет", также исключает квалификацию действия ответчиков по п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ, так как с их стороны отсутствовал умысел на раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Их цель: получение выгоды от экономии. Это указывает на разумность и добросовестность поведения (ст. 1,10 ГК РФ).
Увеличение цены контракта произошло вследствие повышения уровня инфляции; увеличения производственных расходов; увеличения объема работ.
В соответствии с вышеуказанными доводами и дополнительными пояснениями данными заявителями в ходе судебного разбирательства заявители утверждают, что УФАС по Республике Татарстан не провело анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, следовательно, выводы последнего не имеют относимых и допустимых доказательств.
Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, заслушав пояснения сторон, посчитал, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.
В соответствии со статьей 99 Закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляют следующие органы контроля в пределах их полномочий: 1) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа, органы исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органы местного самоуправления муниципального района, органы местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок.
Компетенцией по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - государственная функция) ответчик наделен постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы"; постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе"; постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации"; Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденным приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15 (зарегистрирован Минюстом России 24.08.2015, регистрационный N 38653), с изменениями, внесенными приказом ФАС России от 12.01.2016 N 22/16 (зарегистрирован Минюстом России 12.02.2016, регистрационный N 41075).
Порядок выполнения государственной функции описан в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 19 ноября 2014 года N 727/14 (далее - Регламент).
Таким образом, установлен факт наличия полномочий у антимонопольного органа.
Как установлено судом из материалов дела, в результате изучения совокупности сведений и данных по делу N 05-147/2018, комиссией Татарстанского УФАС России в действиях ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ" были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о нарушении данными организациями антимонопольного законодательства:
1. Исполнители государственных контрактов ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", совместно участвуя в торгах (за исключением 2017 года, где вторым участником в двух закупках выступил ООО "Волгадорстрой", со стороны которого аналогичного поведения не установлено, побед в закупках не достигалось, соответственно признаков участия в антиконкурентном соглашении не выявлено), ежегодно становились победителями одной из двух закупок ГКУ "Главтатдортранс" на предмет содержания линий электроосвещения.
2. Рассматриваемые аукционы завершились с минимальным снижением цены контракта (снижение ценовых предложений в рамках проведения указанных аукционов было минимальным 0,5%), при этом победителем каждой из закупок при совместном участии попеременно становилось либо ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", либо ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ")
3. Отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли.
4. ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", участвуя в торгах, где победителем становились ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ", не имело намерения заключать государственный контракт, соответственно ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ"), участвуя в торгах, где победителем становилось ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", также не имело намерения заключать государственный контракт.
5. Компания-победитель заранее определялась участниками антиконкурентного соглашения.
6. Аукционы проходили в разные дни, отличались друг от друга начальной максимальной ценой контракта, однако описанная выше модель поведения, состоящая из повторяющихся аналогичных действий, однозначно прослеживается в перечисленных аукционах.
7. ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", и ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") становились победителями только тех закупок, в предмет исполнения которых были включены объекты, обслуживаемые по ранее выигранным контрактам.
8. ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ" и ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") направляют заявку и осуществляют технологическое присоединение объектов по государственному контракту на основании Актов об осуществлении технологического присоединения, подписанных с ОАО "Сетевая компания" до подведения итогов электронного аукциона и до заключения государственного контракта.
9. ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", либо ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") в целях осуществления технологического присоединения объектов искусственного освещения на автомобильных дорогах Республики Татарстан (в том числе выдачи и переоформления технических условий) направляли в ОАО "Сетевая компания" недостоверные сведения о принадлежности данных объектов организации на основании проведения государственных закупок.
10. Ответчиком ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" при подаче заявок на осуществление технологического присоединения объектов искусственного освещения на автомобильных дорогах Республики Татарстан (в том числе выдачи и переоформления технических условий) в качестве правоустанавливающего документа направлялся государственный контракт N 351 от 11 сентября 2017 года, заключение которого материалами рассматриваемого дела не подтверждено, исполнение по которому отсутствует.
11. ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" произвело переоформление выданной ранее мощности по акту об осуществлении технологического присоединения N 210-01/03/1568 от 25 октября 2017 года на основании технических условий, выданных ООО "СО "Тозелеш", так как заранее было осведомлено о том, что ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" станет победителем аукциона в электронной форме N 0311200024917000340.
12. Фактическая осведомленность обществ в октябре 2017 года о закупке N 0311200024917000340, извещение по которой было опубликовано 23 ноября 2017 года, в точности до протяженности в километрах, свидетельствует о том, что заказчик ГКУ "Главтатдортранс" предоставляет участникам торгов преимущественные условия путем доступа к информации.
13. Функционирование линий освещения в составе автомобильных дорог Республики Татарстан в полном объеме зависит от коммерческих организаций ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет", ООО СК "Форсдорсвет", тогда как создание условий для безопасного и бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам общего пользования Республики Татарстан, а также организация непрерывного контроля за транспортно-эксплуатационным состоянием дорог общего пользования Республики Татарстан в осеннее - зимний, весеннее - летний периоды и обеспечение бесперебойного круглогодичного движения транспортных средств являются основной деятельностью ГКУ "Главтатдортранс".
В результате изучения совокупности сведений и данных по делу N 05-147/2018, комиссией Татарстанского УФАС России в действиях ГКУ "Главтатдортранс" были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о нарушении данными организациями антимонопольного законодательства:
1. Заказчиком ГКУ "Главтатдортранс" ежегодно формируется предмет закупки с учетом ранее включенных объектов в предмет исполнения контрактов ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", и ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") (объекты, ранее обслуживаемые ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ" включаются в предмет закупок, выигрываемых ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", объекты, ранее обслуживаемые ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") включаются в предмет закупок, выигрываемых ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ").
2. Исходя из сравнения суммы оплаты за исполнение заключаемых контрактов следует, что суммы выигрываемых ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") контрактов, увеличиваются ежегодно пропорциональным образом.
3. ГКУ "Главтатдортранс" при формировании закупочной документации для проведения закупок на содержание линий электроосвещения распределяло все объекты на 2 закупки в следующем соотношении:
- более 75% объектов в одну закупку, победителем которой становилось ООО "СО "Тозелеш";
- до 25% оставшихся объектов во вторую закупку, победителем которой становились ООО "ФОРСДОРСВЕТ" / ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ".
4. ГКУ "Главтатдортранс" на основании государственных контрактов передает ООО "СО "ТОЗЕЛЕШ", и ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", (ООО "ФОРСДОРСВЕТ") работы по оплате за потребленную электрическую энергию объектами искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах Республики Татарстан без экономического обоснования: включение стоимости электрической энергии в стоимость государственного контракта на содержание линий электроосвещения значительно увеличивает стоимость самого государственного контракта.
5. Рынок осуществления работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах не совпадает с рынком исполнения договоров энергоснабжения, следовательно, совмещение вышеуказанных работ в единой закупочной документации приводит или могло привести к ограничению конкуренции при проведении торгов на содержание линий электроосвещения:
- организации, имеющие возможность осуществлять содержание линий электроосвещения, но не имеющие возможность исполнять договор энергоснабжения с энергоснабжающей компанией не могут стать исполнителем государственного контракта, заключаемого с ГКУ "Главтатдортранс" на содержание линий электроосвещения, так как не смогут исполнить государственный контракт в полном объеме;
- организации, имеющие возможность исполнять договор энергоснабжения с энергоснабжающей компанией, но не имеющие возможность осуществлять содержание линий электроосвещения, не могут стать исполнителем государственного контракта, заключаемого с ГКУ "Главтатдортранс" на содержание линий электроосвещения, так как не смогут исполнить государственный контракт в полном объеме.
6. Функционирование линий освещения в составе автомобильных дорог Республики Татарстан в полном объеме зависит от коммерческих организаций ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет", ООО СК "Форсдорсвет", тогда как создание условий для безопасного и бесперебойного движения транспортных средств по автомобильным дорогам общего пользования Республики Татарстан, а также организация непрерывного контроля за транспортно-эксплуатационным состоянием дорог общего пользования Республики Татарстан в осеннее - зимний, весеннее - летний периоды и обеспечение бесперебойного круглогодичного движения транспортных средств являются основной деятельностью ГКУ "Главтатдортранс".
7. ГКУ "Главтатдортранс" включает в объем работ по содержанию линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан работы по исполнению договоров энергоснабжения с энергоснабжающей организацией (оплата за поставленную электрическую энергию), однако при аналогичных закупках в сравниваемых регионах работы по оплате за электрическую энергию энергоснабжающей организации не включаются в закупки на содержание линий электроосвещения.
8. Средняя стоимость содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан за 2016-2018гг. (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) выше стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения до 2,78 раз.
9. 01 декабря 2012 года между ООО "СО "Тозелеш" и ОАО "Татэнергосбыт" был заключен договор N 45100Э, объектом энергоснабжения по которому являлся лабораторный корпус ГКУ "Главтатдортранс" по ул. Поперечно-Ноксинская, г.Казань, заказчиком и балансодержателем (с 2013 года) которого является ГКУ "Главтатдортранс".
Учитывая изложенное, решением от 10 апреля 2019 года по делу N 05 -147/2018 о нарушении антимонопольного законодательства комиссия Татарстанского УФАС России решила:
1. Признать ООО "СО "Тозелеш" и ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" нарушившими требования пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу.
2. Признать ООО "СО "Тозелеш" и ООО "ФОРСДОРСВЕТ" (нарушившими требования пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в достижении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме и разделу товарного рынка по территориальному принципу.
3. Признать ГКУ "Главтатдортранс" нарушившим часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в совершении действий при проведении торгов, которые привели или могли привести к ограничению конкуренции.
4. Выдать ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "ФОРСДОРСВЕТ" предписания о прекращении нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.
5. Выдать ГКУ "Главтатдортранс" предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.
6. Передать материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу.
7. Основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.
Возражая против заявленных обществами требований и приведенных ими в обоснование своих позиций, антимонопольный орган привел следующие доводы.
Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3).
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).
Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.
В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.
Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи, что и содержится в поведении заявителей, оспаривающих Решение и Предписания по настоящему делу.
Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.
Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.
Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.
Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.
Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.
Учитывая изложенные положения, суд первой инстанции посчитал несостоятельными доводы заявителей о том, что в материалах дела не имеется прямых доказательств заключения антиконкурентных соглашений, таких как переписка. Совокупность и взаимосвязь доказательств, установленных антимонопольным органом, суд полагает достаточной для констатации заключения и реализации антиконкурентного соглашения.
Относительно иных доводов заявителей судом первой инстанции сделаны следующие выводы.
1. Довод заявителя относительно неправомерных действий антимонопольного органа по возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании материалов проверки, проведенной без предварительного уведомления проверяемого лица, основан на ошибочном предположении о том, что орган государственного контроля (надзора) не уполномочен фиксировать обнаруженные в ходе проведения внеплановой проверки факты совершения нарушений, помимо тех, которые являлись основанием для проведения соответствующих проверочных мероприятий.
Согласно части 14 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки в случае проверки соблюдения требований статей 11 и 16 настоящего Федерального закона не требуется.
Заявителем в обоснование своей позиции приводится ссылка на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2019 N 09АП-8094/2019 по делу N А40-144066/18. Вместе с тем указанное постановление суда апелляционной инстанции было отменено постановлением АС Московского округа от 16.08.2019, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, который решением от 22.01.2020 отказал в удовлетворении заявленных требований. При этом, кассационный суд, отправляя дело N А40-144066/18 на новое рассмотрение, указал: "При проведении проверки антимонопольный орган не лишен возможности установить в действиях заявителя состав иного правонарушения, отличного от того, на который указано в приказе о проведении проверки".
2. Довод о том, что участие в рассматриваемых торгах было свободным для любого хозяйствующего субъекта не может опровергать факт наличия вменяемого нарушения.
В соответствии с положениями пунктов 2 и 3 части 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).
Таким образом, вменяемые ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет" нарушения не содержат обязательного последствия в виде создания непосредственных препятствий в доступе на рынок для иных хозяйствующих субъектов. Законодатель определяет последствия, предусмотренные в ч. 1 ст. 11 Закона 135-ФЗ, как самостоятельные и достаточные для доказательства заключения картельного соглашения.
В настоящем случае антимонопольным органом установлены следующие последствия заключенного антиконкурентного соглашения:
- в виде поддержания цен на торгах, так как материалами дела подтверждается, что во всех рассматриваемых аукционах снижение организации-победителя от начальной (максимальной) цены контракта не превышало 0,5%, второй участник вовсе не подавал ценовых предложений;
- раздел товарного рынка, который подтверждается тем, что из года в год на протяжении всего исследуемого периода заявители ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет" оформляли подключение (технологическое присоединение) именно на те объекты, по которым в дальнейшем соответствующий участник становился победителем в результате пассивного поведения второго участника. При этом каждый из них заблаговременно оформлял подключение именно на те объекты, которые в дальнейшем включались в лот в составе с объектами, обслуживаемыми соответствующим участником ранее.
Учитывая изложенное, материалами дела подтверждено наличие в действиях ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет" тех последствий, с которыми законодатель связывает возможность квалификации действий хозяйствующих субъектов непосредсвенно по вмененным статьям закона.
Кроме того, запрет, предусмотренный ч. 1 ст. 11 в силу положений Закона о защите конкуренции, а также сложившейся правоприменительной и судебной практики, является безусловным ("per se"). Специфика правового режима запретов "per se" заключается в том, что при этом режиме сам факт совершения действия признается необходимым и достаточным условием признания такого действия в качестве нарушения антимонопольного законодательства. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического достижения неблагоприятных последствий участниками картеля отсутствует, поскольку нарушение состоит в самой договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствиям.
Вышеизложенная позиция подтверждается, в том числе судебной практикой. Так определением Верховного Суда РФ от 23.11.2018 N 306-КГ18-20116 по делу N А06-3157/2017 установлено, что для целей квалификации действий субъектов, как участников данных правоотношений, установление факта наступления неблагоприятных последствий не является обязательным условием, для такой квалификации в силу прямого указания в законе достаточно наличия возможности наступления указанных последствий.
3. Относительно довода об отсутствии обязанности конкурировать между собой для участников аукциона суд первой инстанции указал, что названный довод не опровергает фактов совершения вменяемого нарушения, так как антимонопольный орган вменяет заявителям не само по себе отсутствие ценовых снижений, а отсутствие таких снижений вследствие реализации антиконкурентного соглашения.
В постановлении Арбитражного Суда Северо-западного округа от 10 октября 2018 года по делу N А52-3855/2017 по данному поводу, в частности, указано: "даже в отсутствие иных участников аукциона при добросовестном поведении на торгах ООО "Новамед" и ООО "ПродМедРесурс" на основе принципа состязательности, могло и должно было произойти снижение максимальной цены аукционов до суммы, которую каждое общество определяло бы самостоятельно".
Таким образом, при наличии совокупных обстоятельств, позволяющих сделать вывод о наличии между участниками торгов антиконкурентного соглашения, решающим является не факт отсутствия в иных нормативных актах обязанности таких участников снижать цену аукциона, но тот факт, что такие участники действуют на торгах не самостоятельно, но исходя из достигнутых антиконкурентных договоренностей.
При указанных обстоятельствах заявитель совершенно правильно отмечает, что предпринимательская деятельность является самостоятельной деятельностью, однако делает ошибочные выводы из данного нормативного понятия.
Суд первой инстанции сделал вывод о том, что антимонопольным органом установлены обстоятельства (в частности, определение участника картеля, в пользу которого будет уступать победу другой участник в том или ином аукционе), которыми подтверждается, что поведение заявителей по отсутствию дальнейшего снижения ценовых предложений прямо обусловлено не отсутствием экономической выгоды от такого снижения, но достижением цели предварительной договоренности - обеспечением победы каждого лица в тех торгах, в предмет которых были включены ранее обслуживаемые объекты.
Ссылка ООО "СО "Тозелеш" на судебные акты по делу N А65-21680/2017 несостоятельна, так как указанное дело не может быть отнесено к настоящему разбирательству - в нем не было установлено совокупности соответствующих настоящему делу обстоятельств заключения картеля, причиной для отмены акта антимонопольного органа также стали иные обстоятельства. Указанное подтверждается тем, что после данного судебного акта арбитражная правоприменительная практика, в том числе по Республике Татарстан, уже неоднократно высказывалась по аналогичным ситуациям в пользу антимонопольного органа (дела N А65-28948/2017, А65-20077/2017, А65-35420/2017, А65-13286/2018, А65-15612/2018, А65-27125/2018, N А65-4853/2019 и проч).
Доводы ООО "СО "Тозелеш" относительно экономической нецелесообразности дальнейшего снижения ценовых предложений при участии в рассматриваемых аукционах опровергаются материалами дела, из которых следует, что средняя стоимость содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан за 2016-2018 годы (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) выше стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения до 2,78 раз. Указанное сравнение подтверждает возможность дальнейшего снижения цен в ходе участия в рассматриваемых торгах.
4. Довод ООО СО "Тозелеш" о том, что заблаговременное (до проведения аукционов и заключения контрактов) оформление технологического присоединение с предоставлением в ОАО "Сетевая компания" недостоверных документов о принадлежности объектов электросетевого хозяйства, являлось следствием технической ошибки и не может свидетельствовать о заключении вменяемого соглашения, суд первой инстанции признал н есоответствующим материалам дела и нормам действующего законодательства.
Согласно пп. "г" п. 10 Правил N 861 от 27.12.2004 документ, подтверждающий владение объектом электрохозяйства, является обязательным для получения акта о технологическом присоединении при обращении в сетевую организацию.
Материалами дела, а также пояснениями привлеченных к участию в деле третьих лиц - ОАО "Сетевая компания" и АО "Татэнергосбыт" - подтверждено, что во всех случаях, относящихся к исследованным комиссией антимонопольного органа контрактам, ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет" направляли в адрес сетевой организации недостоверные сведения о принадлежности объектов электросетевого хозяйства соответствующим лицам путем предоставления копий приложений к государственным контрактам, заключенным между соответствующим заявителем и ГКУ "Глвтатдортранс", на оказание услуг по содержанию линий электроосвещения, содержащих объекты электросетевого хозяйства, которые в действительности в приложениях к соответствующим контрактам отсутствовали, и торги на право обслуживания которых только планировались к проведению.
Относительно ООО "СК "Форсдорсвет" установлен также случай направления в адрес сетевой и энергоснабжающей организаций копии контракта N 351 от 11 сентября 2017 года между ООО "СК "Форсдорсвет" и ГКУ "Главтатдортранс", в действительности не заключаемого (подтверждено сведениями ЕИС в сфере закупок, а также Управления Федерального казначейства по Республике Татарстан, департамента казначейства министерства финансов Республики Татарстан, а также самого заказчика - ГКУ "Главтатдортранс").
Материалами дела установлено, что во всех соответствующих случаях заявки подавались именно на те объекты, которые в дальнейшем включались в состав лота, содержащего объекты, ранее обслуживаемые соответствующим лицом. Во всех случаях именно лицо, подавшее до проведения торгов заявку на технологическое присоединение, делало ценовое предложение только в той закупке, в предмет которой были включены соответствующие объекты, в другой же закупке ценовые предложения не подавались. Таким образом, ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет" заранее определяли, кто из них будет предлагать наилучшее предложение в торгах с целью заключения государственного контракта каждым хозяйствующим субъектом относительно тех объектов, которые обслуживались соответствующим участником ранее.
Суд первой инстанции признал обоснованным довод антимонопольного органа, что в рассматриваемом случае доказательством заключения вменяемого антиконкурентного соглашения является не сам по себе факт несения ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет" рисков потери платы по договору о технологическом присоединении, но именно указанная выше системная модель поведения, направленная на обеспечение заключения государственных контрактов определенным участником по максимально выгодной для такого участника цене.
Таким образом, в рассматриваемом случае установленные обстоятельства являются доказательствами предварительных договоренностей относительно модели поведения ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет", ООО "СК "Форсдорсвет", а не доказательствами получения преимуществ на торгах непосредственно в связи с заблаговременным технологическим присоединением, как ошибочно полагают заявители.
Довод заявителей относительно решения Татарстанского УФАС России по делу N 016/06/42-2062019 суд первой инстанции отклонил ввиду того, что оно неотносимо к настоящему делу в связи с тем, что оно рассмотрено по иным обстоятельствам в порядке рассмотрения жалоб на действия заказчика (организатора торгов), тогда как настоящее дело рассматривалось Татарстанским УФАС России по признакам нарушения Закона о защите конкуренции в порядке глввы 9.
Доводы ООО "СО "Тозелеш" и ООО "СК "Форсдорсвет" о том, что направление в сетевую организацию недостоверных сведений стало следствием технической ошибки при комплектации пакета документов суд первой инстанции отклонил ввиду его опровержения материалами дела.
В настоящем случае антимонопольный орган установил множественность фактов направления таких документов, при этом не установлено ни единой ситуации, в которой совершена аналогичная "техническая ошибка", в результате которой ООО "СО "Тозелеш" либо ООО "СК "Форсдорсвет" обратились бы с заявкой о технологическом присоединении объектов, право содержания которых в дальнейшем бы не выиграли. В качестве опровержения указанного вывода антимонопольного органа ООО "СО "Тозелеш" на судебном заседании 24.10.2019 были предоставлены копии платежных поручений о возврате денежных средств в связи с расторжением договоров на осуществление технологического присоединения, в дальнейшем предоставлены копии договоров к соответствующим платежным поручениям. Как установлено материалами по делу, указанные случаи технологического присоединения не относятся к объектам электросетевого хозяйства, являющимися предметом дела N 05 -147/2018. Антимонопольным органом, в свою очередь, были предоставлены в адрес суда документы и пояснения, полученные от ОАО "Сетевая компания" относительно указанных случаев расторжения договоров. Из представленных сведений и документов установлено, что во всех случаях после расторжения договоров с ОАО "Сетевая компания" заключение нового договора по тем же объектам происходило также с ООО "СО "Тозелеш". Таким образом, приведенные заявителем факты расторжения договоров на осуществление технологического присоединения не подтверждают позицию о том, что общество не всегда выигрывало право заключения контрактов, по которым заблаговременно до проведения торгов подавало заявки на осуществление технологического присоединения.
5. Относительно довода заявителя о пропуске Татарстанским УФАС России срока на привлечение к ответственности по делу о нарушении антимонопольного законодательства суд первой инстанции посчитал, что указанный довод не основан на нормах действующего законодательства, правоприменительной практике и противоречит существу вменяемого соглашения.
Необходимо отметить, что на практике при рассмотрении дел о нарушении п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции одним из важных косвенных доказательств зачастую выступает факт системного длительного взаимодействия участников картеля, что выражается в единообразной схеме поведения во множестве торгов. Позиция заявителя привела бы к невозможности оценки косвенных доказательств по делу в их совокупности и взаимосвязи.
Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 12.03.2018 по делу N А44-185/2017 указал, что "по смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции антиконкурентное соглашение не предполагает обязательное согласование его участниками конкретных торгов, участие в которых предполагается, обязательную определенность относительно их формы (способа проведения торгов), количества, места и времени их проведения, а также выбор заранее той или иной стратегии поведения. Общая противоправная цель картельного соглашения не исключает относительно "спонтанную" реакцию на объявленные торги, "от случая к случаю", на неопределенном отрезке времени. Антиконкурентное соглашение при необязательности письменной формы допускает устную согласованность действий его участников по факту оценки конкретной ситуации на торгах, конкретного состава участников, который заранее не известен никому. При этом для сторон антиконкурентного соглашения может быть исключена потребность в каждом конкретном случае (по каждым торгам) дополнительно согласовывать участие в них в том или ином составе и (или) в полном составе. Общее антиконкурентное соглашение на относительную перспективу не требует "дополнительных соглашений", "дополнительных согласований" и само по себе является "рамочным", но при этом не менее, а более противоправным и посягающим на охраняемую законом конкурентную среду".
Указанная позиция также опровергает довод ООО "СО "Тозелеш" о невозможности заключения соглашения об участии в торгах на будущее.
6. Относительно позиции заявителя о невозможности вменения одновременно двух нарушений за рассматриваемые действия ввиду двойной ответственности суд первой инстанции согласился с возражениями антимонопольного органа о том, что данный довод выходит за пределы заявленных требований, так как направлен на разрешение вопроса об административной ответственности в рамках КоАП РФ, но не нарушения антимонопольного законодательства.
Кроме того, материалами дела установлено, что действия заявителей, совершаемые в рамках реализации антиконкурентного соглашения, привели одновременно к двум последствиям: территориальному разделению рынка и заключению государственного контракта с заранее определенным лицом по максимально возможной цене. С учетом изложенного, а также того факта, что ни действующее законодательство, ни правоприменительная практика (например, дело N А65 -34868/2018) не устанавливает запрет на установление факта нескольких антимонопольных нарушений в ходе реализации определенных действий нарушителей, квалификация, примененная комиссией УФАС является обоснованной.
7. Относительно позиции заказчика о недоказанности факта ограничения конкуренции путем включения в один лот работ по содержанию линий электроосвещения и оплаты за потребляемую электроэнергию ввиду неуказания нормы, которую нарушил заказчик суд первой инстанции отклонил ввиду того, что вменяемое заказчику нарушение определенно указано в обжалуемом решении антимонопольного органа - часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, установление факта нарушения которой не ставится в зависимость от нарушения каких-либо иных норм действующего законодательства.
8. Довод заказчика о недоказанности факта предоставления ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет" преимущественного доступа к информации опровергается материалами дела. Заявителем не опровергнуты установленные материалами дела факты того, что технологическое присоединение объектов электроэнергетики в соответствии с государственными контрактами, заключенными ГКУ "Главтатдортранс" с ООО "СО "Тозелеш", ООО СК "Форсдорсвет" и ООО "Форсдорсвет", происходило до заключения государственного контракта по результатам проведения закупки (стр. 18-32 обжалуемого решения).
Таким образом, факт получения участниками торгов информации в преимущественном порядке полностью подтверждается материалами по делу.
Учитывая тот факт, что акт об осуществлении технологического присоединения подписывался ОАО "Сетевая компания" не с законным владельцем объектов - ГКУ "Главтатдортранс" (как того требует действующее законодательство), а с победителями закупок на осуществление работ по их обслуживанию, до заключения государственного контракта/до проведения закупочных процедур, материалами дела доказан факт того, что ООО "СО "Тозелеш", ООО "ФОРСДОРСВЕТ", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ" был заранее определен победитель аукциона на работы по содержанию искусственного освещения и светофорного регулирования на автомобильных дорогах Республики Татарстан.
О том, что заказчик ГКУ "Главтатдортранс" предоставляет участникам торгов ООО "СО "Тозелеш" и ООО СК "Форсдорсвет" преимущественные условия путем доступа к информации, прямо свидетельствует также и фактическая осведомленность обществ в октябре 2017 года о закупке N 0311200024917000340, извещение по которой было опубликовано 23 ноября 2017 года, в точности до протяженности в километрах. Указанный факт не опровергнут заявителем.
В ходе рассмотрения дела ГКУ "Главтатдортранс" пояснило, что информация о характеристиках объектов имелась у участников ввиду того, что они осуществляли работы по строительству соответствующих объектов. Вместе с тем суд первой инстанции отметил, что указанное обстоятельство не может подтверждать тот факт, что у заявителей могла независимо от действий заказчика быть в наличии информация о составе планируемых лотов на содержание соответствующих линий. Более того, в настоящем случае при подаче заявок на технологическое присоединение ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет" во всех случаях использовали в качестве подтверждения права владения объектами электросетевого хозяйства не контракты на строительство рассматриваемых объектов, но контракты на их содержание.
9. Относительно возражений ГКУ "Главтатдорстранс" на доводы антимонопольного органа об отсутствии экономического обоснования включения в лот по содержанию линий электроосвещения оплату потребляемой электроэнергии суд первой инстанции отметил, что антимонопольным органом установлен факт предоставления ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет" путем соответствующего объединения лота необоснованного преимущества на рынке, так как иные хозяйствующие субъекты, которые могли бы выполнить каждый из данных видов работ в отдельности (в том числе: ООО "ФорсМегастрой", ООО "Экострой", ООО "ФОРМДОРСВЕТ", ООО "А.Элит-групп", ЗАО "Электроспецмонтаж", ОАО "Коммунэнерго", ООО "СК "Экострой", ООО СК "ФорсМегастрой", ООО "Инвестстройпроект", ООО СК "ФОРСДОРСВЕТ", ООО "Воддорстрой") не имели доступа на соответствующий рынок, что подтверждается тем обстоятельством, что на рассматриваемые торги ГКУ "Главтатдортранс" за исследуемый длительный период (с 2013 года) только однажды заявлялось лицо, не являющееся участником рассматриваемого соглашения. Таким образом, в условиях необоснованного предоставления преимущества определенному хозяйствующему субъекту нормой, запрещающей рассматриваемое укрупнение лотов, является непосредственно ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. При этом в настоящем случае антимонопольный орган вменил заказчику не само по себе укрупнение лота, но непосредственно формирование лота способом, не обеспечивающим конкурентность закупки.
С учетом изложенного являются неотносимыми к настоящему делу доводы заявителя о том, что антимонопольный орган не установил нарушений Закона N 44-ФЗ при проведении рассматриваемых торгов. Кроме того, комиссия Татарстанского УФАС России, установив факт предоставления со стороны заказчика информации о планируемых закупках в адрес иных заявителей, в обжалуемом решении указала, что согласно ч.1 ст.46 Закона N 44-ФЗ проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных данным Федеральным законом.
Суд первой инстанции не признал опровергающими вменяемое заказчику нарушение наличие на территории Российской Федерации иных заказчиков, действующих по аналогичному принципу при формировании лота ввиду того, что действия иных заказчиков не являлись и не могли являться предметом рассмотрения обжалуемого решения антимонопольного органа Республики Татарстан в рамках территориального ограничения его полномочий.
Материалами по делу о нарушении антимонопольного законодательства установлено, что при включении стоимости потребленного ресурса-объема электрической энергии в закупку на заключение государственного контракта на предмет: содержание линий электроосвещения, стоимость контракта увеличивается до 42%.
Кроме того, материалами антимонопольного дела установлено, что средняя стоимость содержания линий электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования регионального значения Республики Татарстан (т.е. ГКУ "Главтатдортранс") за 2016-2018 годы (без учета сумм по оплате за электрическую энергию) выше стоимости аналогичного содержания на автомобильных дорогах федерального значения (ФКУ "Волго-Вятскуправтодор") до 2,78 раз (при этом, ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" формирует свои лоты без учета оплаты за электроснабжение). Указанное подтверждается сравнением и с ценами других заказчиков, исследуемыми комиссией антимонопольного органа.
При этом суд первой инстанции посчитал не относимым к настоящему делу довод заказчика о том, что антимонопольный орган не уполномочен осуществлять контроль за использованием бюджетных ассигнований, так как факт удорожания работ установлен антимонопольным органом не в качестве самостоятельного нарушения, а как одно из последствий нарушения заказчиком норм антимонопольного законодательства.
Доводы заказчика о невозможности сравнения цен ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" с ценами ГКУ "Главтатдортранс" опровергаются материалами антимонопольного дела ввиду того, что Комиссия Татарстанского УФАС России при подсчете и сравнении средних цен обслуживания производила вычет не только энергоснабжения, но и других несопоставимых строк затрат сметной документации по единичным объектам, таким, как содержание светофорного регулирования, содержание очистных сооружений и ливневых канализаций, содержание автономной системы освещения пешеходных переходов, содержание устройства системы метеонаблюдения и приборов учета интенсивности движения и др. Таким образом, возможность сопоставления закупок ГКУ "Главтатдортранс" и ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" примененным антимонопольным органом способом является допустимой. Предположение заявителя о том, что ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" проводит отдельные закупки на содержание аварийно-диспетчерского пункта не подтверждаются материалами дела, а также сведениями, содержащимися в ЕИС в сфере закупок.
Факт же выделения заказчику финансирования из бюджета одновременно как за услуги по содержанию линий электроосвещения оплаты за потребляемую электроэнергию не влияет на возможность и обязанность заказчика формировать аукционную документацию в соответствии с принципами Закона N 44-ФЗ и положением ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, так как такое финансирование не порождает у заказчика обязанности по его реализации исключительно единой суммой.
10. Довод заявителей о непроведении антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке противоречит обжалуемому решению УФАС, согласно которому комиссия Татарстанского УФАС России проанализировала рассматирваемый рынок в объеме, требуемом согласно Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 года N 220.
На основании изложенного суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что решение и предписания по делу N 05­147/2018 Татарстанского УФАС России являются законными и обоснованными, и в удовлетворении заявленных требований отказал.
Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционных жалоб, исходя из следующего.
Доводы жалоб о недоказанности заключения антиконкурентного соглашения, наличия причинно-следственной связи между данным соглашением и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или подержания цен на торгах, а также от раздела товарного рынка по территориальному принципу судом апелляционной инстанции не могут быть приняты ввиду их необоснованности.
Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
С учетом правовой позиции ВС РФ, сформулированной в п.9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016), факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.
О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи.
Как разъяснено в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 (ред. от 14.10.2010) "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.
При таких обстоятельствах квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправного по пункту 2 части 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ предполагает установление намеренного поведения каждого из них для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цел, причинно-следственной связи между действиями участников закупки и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников закупки при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.
В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлена совокупность вышеуказанных обстоятельств, подтверждающих заключение антиконкурентных соглашений, что нашло полное подтверждение материалами дела и не опровергнуто заявителями.
Доводы жалоб об отсутствии в деле доказательств предоставления ГКУ "Главтатдортанс" преимущественного доступа подрядчиков к информации о закупке несостоятельны, так как антимонопольным органом установлен и доказан тот факт, что технологическое присоединение объектов электроэнергетики в соответствии с госконтрактами, заключенными ГКУ "Главтатдортанс" с ООО "СО "Тозелеш", ООО "Форсдорсвет" и ООО "СК "Форсдорсвет", происходило до заключения этих контрактов по результатам проведения закупки, что подтверждает осведомленность участников торгов о результатах закупки и получение ими соответствующей информации в преимущественном порядке, то есть выбор победителей закупки был определен заранее с учетом достигнутых участниками договоренностей относительно раздела территориального рынка.
Ссылки заявителей на обоснованное включение в один лот работ по содержанию линий электроосвещения и оплаты за потребляемую электроэнергию, наличие у заказчика права самостоятельно формировать предмет закупки суд апелляционной инстанции отклоняет, исходя из того, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган вменил заказчику не собственно укрупнение лота, а его формирование способом, не обеспечивающим конкурентность закупки, что привело к ограничению круга потенциальных участников закупки. При этом наличие на территории РФ заказчиков, формирующих лоты по аналогичному принципу, не исключает вывода антимонопольного органа о допущенных заявителями нарушениях антимонопольного законодательства, поскольку действия указанных заказчиков не являлись предметом проверки антимонопольных органов.
Доводы заявителей о несопоставимости средних цен ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" и ГКУ "Главтатдортанс" ввиду различного состава услуг (в частности отсутствия в госконтрактах ФКУ "Волго-Вятскуправтодор" услуг по содержанию диспетчерского пункта) подлежат отклонению, так как такое сравнение цен является допустимым, поскольку антимонопольный орган при подсчете и сравнении средних цен обслуживания производил вычет не только энергоснабжения, но и других несопоставимых затрат сметной документации по единичным объектам (содержание светофорного регулирования, содержание очистных сооружений, ливневых канализаций и др.). К тому же сравнение цен является одним из доказательств.
Ссылка в апелляционных жалобах на вынесение антимонопольным органом решения за пределами срока давности привлечения к ответственности по делу о нарушении антимонопольного законодательства, судом апелляционной инстанции не принимается по следующим причинам. Антимонопольный орган проанализировал деятельность хозяйствующих субъектов на протяжении длительного периода времени, в том числе за пределами указанного трехлетнего срока, в связи с необходимостью установления единого процесса реализации антиконкурентного соглашения в течение значительного многолетнего периода времени, что не противоречит антимонопольному законодательству. В рамках оспариваемого решения не устанавливался вопрос о привлечении заявителей к ответственности за нарушения, допущенные при организации и проведении закупок в 2012-2015 годы, а лишь был констатирован факт длительности реализации антиконкурентных соглашений его участниками.
Доводы об отсутствии у антимонопольного органа оснований для проведения внеплановой документарной и выездной проверки без предварительного уведомления проверяемого лица несостоятельны, поскольку в силу ч.14 ст.25.1 Закона N 135-ФЗ предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки в случае проверки соблюдения требований статей 11 и 16 настоящего Федерального закона не допускается.
Ссылка в апелляционных жалобах на непроведение антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке по вопросу экономически обоснованной цены каждого лота и предела его снижения признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, исходя из того, что антимонопольное законодательство (в частности, Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220) не требует проведения анализа по вопросу экономически обоснованной цены каждого лота.
Доводы апелляционных жалоб о невозможности одновременного вменения нарушения по разделу товарного рынка и поддержания цен на торгах безосновательны, так как в данном случае противоправные действия заявителем привели одновременно к следующим последствиям: и территориальному разделению рынка в рамках достигнутого антиконкурентного соглашения, и заключению государственных контрактов с заранее определенными лицами по максимально возможной цене - в рассматриваемой ситуации одно последствие не исключает другого.
Доводы, приведенные в апелляционных жалобах, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, который дал им правильную оценку. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения им норм материального и процессуального права.
Иных доводов, являющихся основанием в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены либо изменения решения суда первой инстанции, в апелляционных жалобах не приведено.
На основании изложенного решение суда от 25 февраля 2020 года следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на подателей апелляционных жалоб. Вместе с тем надлежит возвратить ООО "СО "Тозелеш" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 27 февраля 2020 года N 415 государственную пошлину в размере 1500 рублей.
Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 февраля 2020 года по делу N А65-19340/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная организация "Тозелеш" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 27 февраля 2020 года N 415 государственную пошлину в размере 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.
Председательствующий Е.Г. Филиппова
Судьи Т.С. Засыпкина
А.Б. Корнилов
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка