Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04 июня 2021 года №11АП-4732/2021, А55-3902/2020

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 4 июня 2021 года Дело N А55-3902/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 31 мая 2021 года
Постановление в полном объеме изготовлено 03 июня 2021 года
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Сергеевой Н.В., Драгоценновой И.С.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,
при участии:
от Индивидуального предпринимателя Кириченко Валерия Павловича - представитель не явился, извещен,
от общества с ограниченной ответственностью "СамараТоргРесурс" - представитель не явился, извещено,
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - представителя Крицкой Е.О. (доверенность от 19.01.2021 N 402/4),
от Бикмурзиева Алибека Аткалеевича - представитель не явился, извещен,
от иных лиц - представители не явились, извещены,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Индивидуального предпринимателя Кириченко Валерия Павловича, общества с ограниченной ответственностью "СамараТоргРесурс"
на решение Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2021 года по делу N А55-3902/2020 (судья Мехедова В.В.),
по заявлениям:
1) Индивидуального предпринимателя Кириченко Валерия Павловича, (ОГРНИП 308637219300020 ИНН 634000362846), Россия 446300, г. Отрадный, Самарская область, ул. Орлова д. 24А, кв. 30,
2) общества с ограниченной ответственностью "СамараТоргРесурс", г.Отрадный, ИНН6372008434;
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, Россия 443086, г. Самара, Самарская область, ул. Ерошевского д. 3А,
с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:
- Общества с ограниченной ответственностью СК "АДАМАНТ" (ОГРН 1166313126121 ИНН 6350023809), с. Сколково, Самарская область, Кинельский район;
- Муниципального автономного учреждения "Центр материально-технического обеспечения образовательных и муниципальных учреждений социальной сферы городского округа Отрадный Самарской области" (ОГРН 1096372000340 ИНН 6372013716), г. Отрадный, Самарская область,
- Акционерного общества "ПромСервис" (443502, Ульяновская область, г. Димитровград, ул. 50 лет Октября, д.112.
- СУ СК России по Самарской области ОГРН 1116317000205, ИНН 6317085195 (443099, г. Самара, ул. Степана Разина, д.37),
- индивидуального предпринимателя Леонтьева Андрея Николаевича ОГРНИП 315637200000980, ИНН 634000635130;
- Администрации г.о. Отрадный Самарской области, ИНН 6340000496, ОГРН 1026303208876 (446300, г. Отрадный, ул. Отрадная, 15),
о признании незаконным и отмене решения и предписания в части и постановления о привлечении к административной ответственности;
и по заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара
к Бикмурзиеву Алибеку Аткалеевичу, г.Самара,
третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора:
- общество с ограниченной ответственностью СК "Адамант" (ИНН 6350023809, ОГРН 1166313126121),
- общество с ограниченной ответственностью "СамараТоргРесурс" (ИНН 6372008434, ОГРН 1036302611487),
- индивидуальный предприниматель Кириченко Валерий Павлович (ИНН 634000362846, ОГРНИП 308637219300020),
о привлечении к административной ответственности,
УСТАНОВИЛ:
Индивидуальный предприниматель Кириченко Валерий Павлович обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором просит:
- признать незаконным и отменить решение и предписание N 13010/6 от 14.11.2019 УФАС по Самарской области в части признания в действиях ИП Кириченко В.П. (ИНН 634000362846) нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах;
- признать незаконным и отменить решение и предписание N 13010/6 от 14.11.2019 УФАС по Самарской области в части признания в действиях ИП Кириченко В.П. (ИНН 634000362846) нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения, которое привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участия в торгах ИП Кириченко В.П.
Определением суда первой инстанции от 25.02.2020 заявление принято к производству суда, делу присвоен N А55-3902/2020.
15.05.2020 в суд поступило ходатайство заинтересованного лица об объединении дел N А55-3902/2020, N А55-3548/2020, N А55-7544/2020 в одно производство для их совместного рассмотрения.
В рамках дела N А55-3548/2020 ООО "СамараТоргРесурс" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене решения и предписания N 13010/6 от 14.11.2019г. УФАС по Самарской области в части признания в действиях ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" (ИНН: 6372008434) нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах.
В рамках дела N А55-7544/2020 ООО "СамараТоргРесурс" обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления Самарского УФАС России от 07.02.2020 по делу N 063/04/14.32-928/2019 о назначении административного наказания по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 103 720 руб.
Определением суда первой инстанции от 28.05.2020 дело N А55-3548/2020 объединено с делом N А55-3902/2020 в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен единый номер А55-3902/2020.
Определением суда первой инстанции от 16.06.2020 дело N А55-7544/2020 объединено с делом N А55-3902/2020 в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен единый номер А55-3902/2020.
В рамках дела N А55-6167/2020 Самарское УФАС России обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Бикмурзиева А.А. к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ (протокол от 04.03.2020 N 2155/6).
Определением суда первой инстанции от 02.07.2020 дела NN А55-6167/2020 и N А55-3902/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен единый номер N А55-3902/2020.
Решением Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2021 года в удовлетворении заявленных требований Индивидуальному предпринимателю Кириченко Валерий Павловичу отказано. В удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 14.11.2019г. по делу N 063/01/11-443/2019, постановления о назначении административного наказания по делу N 063/04/14.32-928/2019 об административном правонарушении Обществу с ограниченной ответственностью "СамараТоргРесурс" отказано. В удовлетворении заявления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области о привлечении Бикмурзиева Алибека Аткалеевича к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ отказано.
В апелляционной жалобе ИП Кириченко В.П. просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2021 года по делу N А55-3902/2020 в части отказа в удовлетворении своих требований к УФАС по Самарской области и принять в этой части новый судебный акт, которым заявленные требования ИП Кириченко В.П. удовлетворить в полном объеме.
В свою очередь ООО "СамараТоргРесурс" обращаясь с апелляционной жалобой просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2021 года по делу N А55-3902/2020 в части отказа в удовлетворении своих требований к УФАС по Самарской области и принять в этой части новый судебный акт, которым заявленные требования ООО "СамараТоргРесурс" удовлетворить в полном объеме.
В материалы дела поступил отзыв УФАС по Самарской области на апелляционные жалобы, в котором Управление просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2021 года по делу N А55-3902/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.
В судебном заседании представитель антимонопольного органа пояснила, что решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Самарского УФАС России о привлечении Бикмурзиева А.А. к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ, антимонопольным органом не обжалуется, возражений против проверки законности и обоснованности решения суда только в обжалуемой части, не имеет.
В судебном заседании апелляционного суда представитель УФАС по Самарской области возражала против удовлетворения апелляционных жалоб по доводам, изложенным в отзыве, просила суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции оставить без изменения.
Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.
На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.
Принимая во внимание, что в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле возражений против проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части не заявили.
Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.
Рассмотрев заявленные требования Индивидуального предпринимателя Кириченко Валерия Павловича о признании незаконными и отмене решения и предписания N 13010/6 от 14.11.2019 УФАС по Самарской области в части признания в действиях ИП Кириченко В.П. (ИНН 634000362846) нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах и признании незаконными и отмене решения и предписания N 13010/6 от 14.11.2019 УФАС по Самарской области в части признания в действиях ИП Кириченко В.П. нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения, которое привело к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для участия в торгах ИП Кириченко В.П., суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.
Как усматривается из материалов дела, указанным решением Самарским УФАС России в действиях ООО СК "АДАМАНТ", ИП Кириченко В П., ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); в действиях Муниципального автономного учреждения "Центр материально-технического обеспечения образовательных и муниципальных учреждений социальной сферы городского округа Отрадный Самарской области", ООО СК "АДАМАНТ", ИП Кириченко В.П. установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
В Самарское УФАС России из следственного отдела по Промышленному району г. Самара Следственного управления Следственного комитета России по Самарской области поступили материалы уголовного дела N 11902360008000048, возбужденного в отношении директора ООО "СК АДАМАНТ" (ИНН: 6350023809) Бикмурзиева А.А. по признакам преступления, предусмотренного пунктом "г" части 7 статьи 204 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) (письмо от 18.06.2016 г. N Исх-03-206-14-93-19).
Представленные материалы содержали информацию, указывающую на наличие в действиях ООО "СК АДАМАНТ", ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС", ИП Кириченко В.П. и МАУ "Центр материально-технического обеспечения образовательных и муниципальных учреждений социальной сферы г.о. Отрадный Самарской области" (далее - МАУ, МАУ "ЦМТО", заказчик) признаков нарушения антимонопольного законодательства при организации, проведении открытого аукциона в электронной форме N 0142300025918000200 на выполнение работ по объекту: "Эксплуатация (включая техническое обслуживание и текущий ремонт) сетей газораспределения и газопотребления объектов газового хозяйства МАУ "ЦМТО" и участии в нем.
Самарским УФАС России по итогам анализа представленных материалов, а также материалов, полученных в соответствии с запросами антимонопольного органа, были установлены признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
В связи с изложенным, на основании пункта 1 части 8, части 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции приказом Самарского УФАС России от 19.07.2019 г. N 87 возбуждено дело N 063/01/11-443/2019 в отношении ООО "СК АДАМАНТ", ИП Кириченко В.П., ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также в отношении МАУ "ЦМТО", ООО "СК АДАМАНТ", ИП Кириченко В.П. по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.
ИП Кириченко В.П. обратился в Арбитражный суд Самарской области с требованием о признании указанного приказа незаконным. Решением Арбитражного суда Самарской области от 21.11.2019 г. по делу N А55-28301/2019 заявленные требования оставлены без удовлетворения, приказ Самарского УФАС России от 19.07.2019 г. N 87 признан законным.
Как установлено Самарским УФАС России, 19.10.2018 г. на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу в сети Интернет http://zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0142300025918000200 на эксплуатацию (включая техническое обслуживание и текущий ремонт) сетей газораспределения и газопотребления объектов газового хозяйства МАУ "ЦМТО". Заказчиком данных торгов являлось Муниципальное автономное учреждение "Центр материально - технического обеспечения образовательных и муниципальных учреждений социальной сферы городского округа Отрадный Самарской области".
Из содержания аукционной документации следует, что начальная (максимальная) цена контракта составила 6 455 585, 00 рублей.
Исходя из Протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 09.11.2018 г. N 0142300025918000200-1, а также из сведений, представленных АО "ЕЭТП" письмом от 10.07.2019 г. N 4698-Д/19, заявки на участие в торгах подали четыре хозяйствующих субъекта: ООО "СК "АДАМАНТ" (ИНН: 6350023809), ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" (ИНН: 6372008434), ИП Леонтьев Андрей Николаевич (ИНН: 634000635130), ИП Кириченко Валерий Павлович (ИНН: 634000362846).
Заявки на участие в электронном аукционе поступили от участников торгов в следующем порядке:
- заявка ИП Кириченко В.П. подана 02.11.2018 г. в 14:09:05 (IP-адрес подачи заявки 185.174.192.199);
- заявка ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" подана 02.11.2018 г. в 14:15:04 (IP-адрес подачи заявки 185.174.192.199);
- заявка ИП Леонтьева А.Н. подана 02.11.2018 г. в 14:16:06 (IP-адрес подачи заявки 88.200.137.245);
- заявка ООО "СК "АДАМАНТ" подана 05.11.2018 г. в 12:37:00 (IP-адрес подачи заявки 185.174.192.199).
Заявки ИП Кириченко В.П., ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС", ООО "СК "АДАМАНТ" поданы с использованием одного IP-адреса -185.174.192.199 и допущены к участию в электронном аукционе.
ИП Леонтьеву А.Н. было отказано в допуске к торгам на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в связи с несоответствием в заявке участника закупки информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, требованиям документации о таком аукционе.
Таким образом, участниками открытого аукциона в электронной форме N 0142300025918000200 были признаны три хозяйствующих субъекта: ИП Кириченко Валерий Павлович, ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС", ООО "СК "АДАМАНТ".
12.11.2018 г. на электронной площадке АО "ЕЭТП" проведен открытый аукцион в электронной форме N 0142300025918000200.
В ходе проведения электронного аукциона ценовые предложения поданы ИП Кириченко В.П. и ООО СК "АДАМАНТ". Так, ИП Кириченко В.П. 12.11.2018 г. в 08:43:26 подано ценовое предложение - 6 423 307, 07 рублей (0,5% от начальной (максимальной) цены контракта). 12.11.2018 г. в 08:54:19 ООО "СК "АДАМАНТ" подано ценовое предложение в размере 6 455 585 рублей, равное начальной (максимальной) цене контракта).
В соответствии с пунктом 6 Протокола подведения итогов электронного аукциона от 14.11.2018 г. N 0142300025918000200-3 на основании статьи 69 Закона о контрактной системе, вторая часть заявки ООО Строительная компания "Адамант" признана несоответствующей требованиям аукционной документации со ссылкой на часть 12 статьи 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".
Так, в соответствии с техническим заданием на выполнение работ по объекту "Эксплуатация (включая техническое обслуживание и текущий ремонт) сетей газораспределения и газопотребления объектов газового хозяйства МАУ "ЦМТО" (Приложение N 1 к Контракту) подрядчику необходимо иметь действующую лицензию Федеральной службы по экологическому, технологическому и транспортному надзору на осуществление эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов.
Самарским УФАС России установлено, что ООО СК "АДАМАНТ" в составе заявки не приложена лицензия, требования к которой установлены заказчиком в документации закупки. В связи с чем, по результатам рассмотрения вторых частей заявок согласно части 13 статьи 69 Закона о контрактной системе аукцион признан несостоявшимся.
Учитывая изложенное, в результате торгов победителем признан ИП Кириченко В.П. Начальная (максимальная) цена контракта была снижена участником на 0, 5 % (32 277,93 рублей). Цена, по которой 26.11.2018 г. заказчиком заключен контракт с ИП Кириченко Валерием Павловичем, составила 6 423 307,07 рублей.
Таким образом, Самарским УФАС России установлено, что в период с 19.10.2018 г. по 14.11.2018 г. МАУ "ЦМТО" проводился электронный аукцион на эксплуатацию (включая техническое обслуживание и текущий ремонт) сетей газораспределения и газопотребления объектов газового хозяйства МАУ "ЦМТО", по итогам которого победу одержал ИП Кириченко В.П. с минимальным снижением цены контракта. Претендентами на участие в торгах являлись ИП Леонтьев А.Н. (первая часть заявки признана несоответствующей требованиям аукционной документации), ООО "Самараторгресурс" (допущено до процедуры торгов, но не подавало ценовых предложений), ООО "СК АДАМАНТ" (подало менее выгодное ценовое предложение в сравнении с предложением победителя, в последующем вторая часть заявки признана несоответствующей требованиям аукционной документации).
Постановлением следователя следственного отдела по Промышленному району г. Самары СУ СК России по Самарской области от 27.03.2019 г. в отношении Бикмурзиева А.А., являвшегося директором ООО "СК АДАМАНТ", возбуждено уголовное дело N 11902360008000048 по признакам преступления, предусмотренного пунктом "г" части 7 статьи 204 УК РФ.
Как следует из представленных документов и сведений, на основании постановлений, принятых судами, в отношении Бикмурзиева А.А. (директора ООО "СК АДАМАНТ"), Петрова Н.Г. (директора МАУ, заказчика), был проведен комплекс оперативно-розыскных мероприятий "прослушивание телефонных переговоров", "снятие информации с технических каналов связи" (постановления Отрадненского городского суда от 14.06.2018 г., от 22.10.2018 г.; постановления Октябрьского районного суда от 17.06.2018 г., от 07.09.2018 г.). Результаты оперативно-розыскных мероприятий представлены в виде стенограмм телефонных переговоров Петрова Н.Г. и Бикмурзиева А.А.
Антимонопольным органом и судом проанализированы представленные в материалы дела стенограммы телефонных переговоров Петрова Н.Г. и стенограммы телефонных переговоров Бикмурзиева А.А.
Как следует из стенограммы телефонного разговора Петрова Н.Г. и Бикмурзиева А.А. от 03.09.2018 г. в 13:56:58, директор МАУ сообщил директору ООО "СК АДАМАНТ" о тендере на техническое обслуживание мини-котельных на 6, 5 миллионов рублей, который планируется к проведению в конце года. Должностное лицо заказчика торгов также сообщило, что передаст контактный телефон директора ООО "СК АДАМАНТ" партнеру (Кириченко В.П.) для взаимодействия по вопросам предстоящих торгов. Петров Н.Г. обратился к Бикмурзиеву А.А. с просьбой об оказании помощи в подготовке технического задания к аукциону за плату. Из данного разговора также следует, что Петров Н.Г. и Бикмурзиев А.А. обсуждают предполагаемый сценарий проведения конкурентной процедуры.
После телефонного разговора с директором ООО "СК АДАМАНТ" директор МАУ совершил телефонный звонок Кириченко В.П. В ходе разговора должностное лицо заказчика торгов сообщило ИП о том, что он передал номер телефона ИП директору ООО "СК АДАМАНТ" для взаимодействия по вопросам участия в электронном аукционе и разработки технического задания.
03.09.2018 г. в 15:42:23 ИП Кириченко В.П. связался с директором ООО "СК АДАМАНТ". В ходе телефонного разговора была достигнута договоренность о необходимости организации встречи в целях обсуждения условий будущего сотрудничества при подготовке к торгам и участии в них.
По завершении данного телефонного разговора 03.09.2018 г. в 15:54:18 состоялся разговор между ИП Кириченко В.П. и директором МАУ. В данной беседе ИП изложил суть переговоров с директором ООО "СК АДАМАНТ" и сообщил о достигнутых договоренностях.
04.09.2018 г. в 09:11:11 ИП Кириченко В.П. совершил телефонный звонок директору ООО "СК АДАМАНТ", в ходе которого должностные лица договорились о личной встрече в г.о. Отрадный в 11 часов в офисе директора МАУ.
В последующем 07.09.2018 г. в 14:44:19 между указанными лицами состоялся телефонный разговор, касающийся подготовки технического задания специалистами организации Бикмурзиева А.А., а также размера денежных средств, которые ИП должен перечислить собеседнику за оказание помощи в подготовке аукциона и создание видимости конкуренции на торгах (11% от НМЦК).
07.09.2018 г. в 15:04:58 состоялся телефонный разговор между ИП Кириченко В.П. и директором МАУ, по результатам которого было решено продолжить разработку антиконкурентной схемы проведения предстоящего аукциона.
В телефонном разговоре от 05.10.2018 г., состоявшемся в 11:13:27 между Кириченко В.П. и Петровым Н.Г., ИП сообщил директору МАУ о необходимости перечисления части денежных средств в адрес директора ООО "СК АДАМАНТ" за помощь в подготовке технического задания к аукциону. В ходе разговора обсуждалась модель поведения участников на торгах. Согласно обсуждению, состоявшемуся между лицами, один из участников (ИП Кириченко В.П.) должен выиграть торги, объявленные МАУ, иные участники составят ему мнимую конкуренцию.
Согласно стенограмме телефонного разговора Кириченко В.П. и Петрова Н.Г. от 12.10.2018 г. в 09:05:46 указанные должностные лица обсуждали необходимость проконтролировать готовность технического задания к аукциону, которое должны подготовить сотрудники организации Бикмурзиева А.А. В ходе разговора директор МАУ указал, что после передачи Бикмурзиевым А.А. технического задания заказчику, сотрудник МАУ должен будет разместить его в ЕИС в составе аукционной документации.
В данном разговоре директор МАУ также сообщил о необходимости обеспечения директором ООО "СК АДАМАНТ" подачи заявок на участие в аукционе еще 2-3 организаций. Должностное лицо заказчика торгов указало, что все заявки на участие в аукционе должен будет рассматривать Бикмурзиев А.А., который обеспечит фиктивное участие иных организаций в торгах, а в последующем будет принимать решение о допуске всех заявок до участия в торгах, в том числе обосновывать причину отказа в допуске нежелательному участнику. Директор МАУ сообщил, что после подачи с помощью Бикмурзиева А.А. заявок организациями, участие которых будет носить фиктивный характер, свою заявку на участие в торгах должен будет подать его собеседник в лице ИП Кириченко В.П. и сделать не более одного ценового предложения (один "шаг") в ходе торгов - снизить НМЦК на 5-10 тысяч рублей. Как указал Петров Н.Г. в телефонном разговоре, иным организациям, кроме ИП и компаний, участие которых будет обеспечено Бикмурзиевым А.А., следует отказать в участии в торгах.
12.10.2018 г. в 11:15:28 у Петрова Н.Г. состоялся телефонный разговор с Бикмурзиевым А.А., в ходе которого обсуждалась готовность технического задания, разработанного сотрудниками организации Бикмурзиева А.А. Директор МАУ указал директору ООО "СК АДАМАНТ", что при рассмотрении заявок на участие в торгах, необходимо допустить до участия в подаче ценовых предложений организации, список которых ранее он озвучил ИП Кириченко В.П. в утреннем телефонном разговоре.
15.10.2018 г. в 16:54:41 директор ООО "СК АДАМАНТ" в телефонном разговоре с директором МАУ обсуждали дату размещения извещения о проведении аукциона. По результатам телефонного разговора было определено, что извещение должно быть размещено в пятницу - 19.10.2018 г.
О том, что извещение о проведении торгов будет размещено в ЕИС в пятницу 19.10.2018 г. директор МАУ сообщил Кириченко В.П. в телефонном разговоре, состоявшемся 16.10.2018 г. в 14:18:40. Должностное лицо заказчика торгов сообщило о проработке технического задания директором ООО "СК АДАМАНТ" и сотрудниками МАУ.
В последующем 16.10.2018 г. в 14:42:55 директору МАУ поступил телефонный звонок от сотрудника Администрации г.о. Отрадный Шабер Е.А., которая сообщила о необходимости внесения корректировок в техническое задание, подготовленное сотрудниками организации Бикмурзиева А.А. Шабер Е.А. также сообщила, что извещение о проведении аукциона будет размещаться на электронной площадке "ЕЭТП" в пятницу 19.10.2018 г. и до этого времени она направит в адрес разработчиков технического задания замечания, которые необходимо учесть при внесении правок.
16.10.2018 г. в 14:46:32 состоялся телефонный разговор между директором МАУ и директором ООО "СК АДАМАНТ", в ходе которого в адрес последнего должностное лицо заказчика сообщило о внесении корректировок в техническое задание. Петров Н.Г. сообщил, что данные корректировки будут направлены в их адрес Шабер Е.А.
16.10.2018 г. в 15:45:13 директор МАУ также совершил звонок Кириченко В.П. В ходе состоявшегося разговора Петров Н.Г. проинформировал собеседника о том, что извещение о проведении аукциона будет размещено на электронной площадке "ЕЭТП" и указал на необходимость удостовериться в том, что участие в торгах с использованием функционала данной площадки возможно ИП Кириченко В.П.
Разговор аналогичного содержания состоялся между директором МАУ и директором ООО "СК АДАМАНТ" 16.10.2018 г. в 15:46:24. Указанные лица достигли договоренности о том, что на участие в торгах будет подано 3 заявки, одна из которых - заявка ИП Кириченко В.П., две оставшиеся заявки будут поданы в целях создания видимости конкуренции Бикмурзиевым А.А. В соответствии с договоренностью, все заявки будут допущены до участия в торгах, а в ходе торгов ценовое предложение подаст только ИП Кириченко В.П.
16.10.2018 г. в 16:46:47 в адрес Бикмурзиева А.А. поступил телефонный звонок от Шабер Е.А., которая сообщила о необходимости исправления инструкции, подготовленной в целях размещения в составе аукционной документации.
18.10.2018 г. в 14:53:10 между указанными собеседниками снова состоялся телефонный разговор, в ходе которого обсуждались корректировки, внесенные в техническое задание сотрудниками организации Бикмурзиева А.А. В результате телефонного разговора было определено внести дополнительные правки в техническое задание.
Впоследствии 18.10.2018 г. в 15:41:10 между указанными лицами состоялся очередной телефонный разговор, в ходе которого была согласована редакция технического задания аукциона, подлежащего размещению в ЕИС. Шабер Е.А. сообщила Бикмурзиеву А.А., что во второй половине следующего дня разместит документацию в ЕИС и направит ему информацию о реестровом номере извещения о проведении аукциона в мобильном мессенджере "WhatsApp".
19.10.2018 г. в 13:55:33 Шабер Е.А. совершила телефонный звонок Бикмурзиеву А.А., в ходе которого сообщила об отправке реестрового номера извещения о проведении аукциона согласно ранее достигнутой договоренности.
В рамках разговора, состоявшегося 20.10.2018 г. в 15:52:49 между Петровым Н.Г. и Бикмурзиевым А.А., обсуждалось объявление электронного аукциона и необходимость придерживаться ранее намеченной модели поведения, направленной на поддержание цены на торгах и создание видимости конкурентной борьбы между организациями, участие которых будет обеспечено Бикмурзиевым А.А., и ИП Кириченко В.П.
22.10.2018 г. в 09:06:27 телефонный разговор состоялся между Кириченко В.П., Бикмурзиевым А.А., а также Фоминой С.Б., в ходе которого обсуждалась подача заявок на аукцион хозяйствующими субъектами-конкурентами (формирование пакета документов для подачи заявки). В ходе разговора Бикмурзиев А.А. сообщил, что с готовыми документами, ключом ЭЦП необходимо подъехать, чтобы подать заявку на участие в торгах от одной из организаций. Директор ООО "СК АДАМАНТ" также указал, что для участия в торгах необходимо иметь открытый "спецсчет". Фомина С.Б. сообщила, что пакет документов подготовлен, необходимый расчетный счет открыт, при этом будет необходимо заказать ключ ЭЦП, поскольку срок действующего ключа завершается. Исходя из содержания разговора, для подачи заявки на участие в торгах второй организации достаточно подготовить необходимые данные, требуемые для первой части заявок. Необходимость подготовки документов, требуемых для второй части заявки, отсутствует. По результатам разговора стороны пришли к договоренности, согласно которой после подготовки всех документов, которые были озвучены в ходе телефонного разговора, Фомина С.Б. созвониться с Бикмурзиевым А.А.
30.10.2018 г. в 08:20:36 в телефонном разговоре директор МАУ сообщил директору ООО "СК АДАМАНТ", что в адрес заказчика поступили 3 запроса на разъяснение положений документации об электронном аукционе. Должностное лицо заказчика торгов сообщило, что данные запросы направлены им в адрес директора ООО "СК АДАМАНТ" с целью подготовки разъяснений. Подготовленные разъяснения, как указал директор МАУ, необходимо переслать Елене (Шабер) для размещения в ЕИС.
В ходе телефонного разговора 31.10.2018 г., состоявшегося в 08:01:53, Бикмурзиев А.А. подтвердил Петрову Н.Г., что разъяснения положений аукционной документации были подготовлены и направлены в адрес Шабер Е. на проверку.
01.11.2018 г. в 17:20:43 данными лицами в ходе телефонного разговора обсуждалось, что решение о допуске заявок на участие в торгах будет принимать организация Бикмурзиева А.А., разработавшая техническую часть аукционной документации. Собеседники также обсуждают возможную процедуру обжалования закупки и способы недопущения нарушения разработанной модели поведения, согласно которой победу в торгах должен одержать ИП Кириченко В.П.
После разговора с должностным лицом заказчика торгов у Бикмурзиева А.А. состоялся телефонный разговор с ИП Кириченко В.П. о проверке пакета документов перед подачей заявок на участие в торгах (стенограмма от 01.11.2018 г. в 17:33:28).
В ходе разговора между директором МАУ и Кириченко В.П. от 01.11.2018 г. в 17:35:42 обсуждалась предстоящая подача заявок на участие в торгах из офиса Бикмурзиева А.А. Собеседники выразили опасения относительно подачи заявок в последний день и пришли к выводу о том, что более оптимальным вариантом является подача заявок заблаговременно.
В последующем 01.11.2018 г. в 17:40:38 телефонный разговор состоялся между Петровым Н.Г. и Бикмурзиевым А.А. о подаче заявки на участие в торгах. Последний объяснил, что для подачи заявок использует различную инфраструктуру, подготавливает различное оформление заявок от каждой из организаций.
02.11.2018 г. в 13:49:50 Петров Н.Г. в телефонном разговоре сообщил директору ООО "СК АДАМАНТ" о поступлении очередного запроса разъяснений положений аукционной документации и необходимости подготовки ответа на него техническими специалистами Бикмурзиева А.А.
В рамках разговора, состоявшегося 02.11.2018 г. в 15:50:39, Кириченко В.П. сообщил Бикмурзиеву А.А. о том, что на текущий момент на участие в торгах поступило 3 заявки. 2 заявки поданы ИП Кириченко В.П. и ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС". Информации о том, от какой организации поступила третья заявка, не имеется. При этом Кириченко В.П. сообщил, что третий участник "не наш", то есть не участвует в договоренностях, достигнутых сторонами.
06.11.2018 г. в 09:14:35 Кириченко В.П. совершил звонок директору МАУ, в ходе которого обсуждалось количество заявок, поданных на участие в аукционе. Петров Н.Г. сообщил, что на участие в торгах подано 4 заявки. При этом известно, что одна заявка подана от ИП Кириченко, две заявки от организаций, чье участие технически обеспечивает Бикмурзиев А.А. (ООО "СК "АДАМАНТ" и ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС").
В ходе телефонного разговора от 07.11.2018 г. в 08:39:41 директор МАУ и директор ООО "СК АДАМАНТ" обсуждали размещение протокола рассмотрения первых частей заявок, который подготовлен сотрудниками Бикмурзиева А.А.
В рамках разговора от 12.11.2018 г. в 08:59:23 Кириченко В.П. и Бикмурзиев А.А. обсуждали модель поведения на торгах. Стороны сходятся во мнении, что ИП Кириченко должен сделать ценовое предложение, обеспечивающее ему победу в торгах, а впоследствии ценовое предложение (с меньшим "шагом" аукциона) делает организация Бикмурзиева А.А. (ООО "СК АДАМАНТ"). Кириченко В.П. высказывает мнение о том, что помимо его ценового предложения обязательно должно быть еще одно от другой организации.
12.11.2018 г. Петров Н.Г. и Бикмурзиев А.А. в телефонном разговоре, состоявшемся в 09:01:57, обсуждали стратегию поведения на торгах. Директор МАУ подтвердил, что ранее обсуждалось, что ИП Кириченко сделает на торгах один "шаг" (подаст одно ценовое предложение). По результатам телефонного разговора собеседники решили, что организация, участие которой обеспечил Бикмурзиев А.А. (ООО "СК "АДАМАНТ"), также подаст одно ценовое предложение о снижении цены контракта, которое при этом не обеспечит ей победу в торгах. Указанное поведение решено реализовать в целях создания мнимой конкуренции на торгах.
12.11.2018 г. в 09:52:25 состоялся телефонный разговор между Кириченко В.П. и директором ООО "СК АДАМАНТ". Должностные лица обсуждали проводящийся в это время электронный аукцион. В ходе разговора субъекты-конкуренты подтвердили, что аукцион проходит в соответствии с ранее определенной схемой.
В 09:58:12 12.11.2018 г. состоялся телефонный разговор между Кириченко В.П. и Петровым Н.Г., в ходе которого обсуждался состоявшийся аукцион и неучастие в нем конкурента Кириченко В.П. - ИП Леонтьева А.Н.
Впоследствии в 10:05:26 12.11.2018 г. между Кириченко В.П. и Бикмурзиевым А.А. состоялся телефонный разговор, в ходе которого Кириченко В.П. поблагодарил собеседника за участие в торгах. О результатах аукциона директору МАУ в телефонном разговоре от 12.11.2018 г. в 10:06:04 сообщил Бикмурзиев А.А.
В 12:44:40 12.11.2018 г. указанные должностные лица в ходе телефонного разговора обсуждали передачу победителем торгов ИП Кириченко В.П. денежной суммы в адрес Бикмурзиева А.А. за фиктивное участие в аукционе.
12.11.2018 г. в 13:15:28 Кириченко В.П. совершил телефонный звонок Петрову Н.Г., в ходе которого сообщил о необходимости подготовки денежных средств для Бикмурзиева А.А.
В рамках разговора от 12.11.2018 г. в 19:06:48 Кириченко В.П. рассказал директору МАУ о результатах встречи с директором ООО "СК АДАМАНТ" и достижении договоренностей о передаче денежных средств.
14.11.2018 г. в 10:54:35 Кириченко В.П., Петров Н.Г. и Фомина С.Б. обсуждали размещение в ЕИС протокола рассмотрения вторых частей заявок, поданных на участие в аукционе.
В 11:34:41 14.11.2018 г. Шабер Е.А. совершила телефонный звонок Бикмурзиеву А.А. в целях выяснения вопроса подготовки протокола подведения итогов электронного аукциона. В ходе разговора также обсуждалась подача жалоб в контролирующие органы со стороны участников, не заключивших антиконкурентое соглашение. Шабер Е.А. сообщила, что заявка одной из организаций, участие в аукционе которых обеспечено Бикмурзиевым А.А. (ООО "СК "АДАМАНТ"), будет отклонена по причине отсутствия в составе второй части заявки соответствующей лицензии.
В ходе разговора, состоявшегося 21.11.2018 г. в 14:44:18, директор МАУ и директор ООО "СК АДАМАНТ" обсуждали передачу последнему от ИП Кириченко В.П. части денежных средств за создание видимости конкурентной борьбы на аукционе. Собеседники отметили, что в сроки, установленные законом, жалоб в контролирующие органы от сторонних организаций не подавалось.
22.11.2018 г. в 16:52:09 Бикмурзиев А.А. подтвердил поступление первой части денежных средств от Кириченко В.П. за фиктивное участие в аукционе. В свою очередь, Кириченко В.П. сообщил, что в ближайшее время перечислит вторую часть суммы.
В стенограммах телефонных разговоров директора МАУ Петрова Н.Г. содержатся разговоры о подаче ИП Леонтьевым А.Н. жалоб Губернатору и в Прокуратуру на состоявшийся аукцион.
О поступлении жалоб и необходимости подготовки ответа на них директор МАУ в телефонных разговорах от 26.11.2018 г. в 10:38:34 и от 26.11.2018 г. в 13:36:41 сообщил Кириченко В.П. и Бикмурзиеву А.А. соответственно.
Впоследствии директор МАУ в телефонных разговорах от 06.12.2018 г. в 11:11:30 с Самородовым С.Ф., от 06.12.2018 г. в 11:13:05 с Кириченко В.П., от 06.12.2018 г. в 11:36:46 с Кириченко В.П. обращался к указанным лицам с просьбой подготовить коммерческое предложение, датированное периодом формирования НМЦК по состоявшемуся аукциону в целях представления в рамках проводимой проверки.
Антимонопольный орган по результатам анализа указанных телефонных переговоров пришел к верному выводу о наличии активного взаимодействия между должностными лицами ответчиков в процессе подготовки к рассматриваемому электронному аукциону и при участии в нем.
Факты состоявшихся телефонных переговоров, а также факт того, что устная речь и голоса участников переговоров принадлежат соответствующим должностным лицам подтверждены под аудиозапись участником переговоров Бикмурзиевым А.А. (протокол осмотра предметов (документов) от 08.08.2019 г., от 05.08.2019 г.), а также соотносятся с иными доказательствами, имеющимися с материалами дела.
Самарским УФАС России установлено, что между должностными лицами ответчиков также велась электронная переписка по вопросам проведения электронного аукциона. Содержание представленной переписки соотносится с договоренностями, достигнутыми ответчиками в ходе телефонных переговоров.
В материалах дела содержатся скриншоты с электронной почты директора ООО "СК "АДАМАНТ" Бикмурзиева А.А., выписка по лицевому счету, подтверждающие перечисление денежных средств в размере 700 000 рублей (платежами по 350 000 рублей) на счет директора ООО "СК "АДАМАНТ" за оказание услуг по участию в электронном аукционе.
Так, 20.11.2018 г. на адрес электронной почты "bikmurziev@mail.ru" поступило сообщение от "albo-no-reply@alfa-bank.info" со следующим текстом: "Уважаемый Пользователь! На ваш счет 40702810329360000856 в Альфа-банке поступил в дату 16.11.18 платеж N 183 от ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" (со счета 40702810854400019473) на сумму 350000, 00. Плательщик: ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС", получатель: ООО "СК "Адамант", назначение платежа: по договору за сервисное обслуживание миникотельной N 8 от 01.10.2018 г. В том числе НДС 18% - 53389.83 рублей.
11.12.2018 г. на адрес электронной почты "bikmurziev@mail.ru" поступило сообщение от "albo-no-reply@alfa-bank.info" со следующим текстом: "Уважаемый Пользователь! На ваш счет 40702810329360000856 в Альфа-банке поступил в дату 11.12.18 платеж N 3871 от АО "Промсервис" (со счета 40702810369110100117) на сумму 350000, 00. Плательщик: АО "Промсервис", получатель: ООО "СК "АДАМАНТ", назначение платежа: предоплата по договору N А-236/18 от 29.11.2018 г. за услуги по обслуживанию 11 узлов учета тепла и воды в 2018 году. Сумма 350000-000 В т.ч. НДС (18%) 53389-83".
Кроме того, в представленных материалах также имеется переписка относительно согласования документов ООО СК "АДАМАНТ", АО "Промсервис", ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" следующего содержания.
12.12.2018 г. в 13:29 с электронной почты "fsb77@mail.ru" (Светлана) на электронную почту "bikmurziev@mail.ru" (Bikmurziev) направлено письмо с темой "Fwd: договор с Адамант", содержащее пересылаемое сообщение от 30.11.2018 г. 16:20 с электронной почты (promservis@promservis.ru) (Промсервис) на электронную почту "fsb77@mail.ru", "shnn2015@mail.ru" (Шадрухина Надежда) c текстом: "Валерий Павлович! Прошу счёт на 350 000 руб. А.А. Минаков". Данное письмо также имеет вложение "договор с Адамант", содержащее Договор о выполнении услуг (работ) от 29.11.2018 г. N А-236/18.
Согласно Договору о выполнении услуг (работ) от 29.11.2018 г. N А-236/18 АО "Промсервис" в лице генерального директора Минакова Аркадия Александровича и ООО СК "АДАМАНТ" в лице директора Бикмурзиева Алибека Аткалеевича заключили договор на выполнение услуг (работ) по монтажу и обслуживанию систем учета и регулирования тепло-, водопотребления сроком действия с 29 ноября 2018 г. до 31 декабря 2018 г.
12.12.2018 г. в 13:29 с электронной почты "fsb77@mail.ru" (Светлана) на электронную почту "bikmurziev@mail.ru" (Bikmurziev) направлено письмо с темой "Fwd: Для Кириченко В.П.", содержащее, в том числе, пересылаемое ранее сообщение с электронной почты "latypovas@promservis.ru" на электронные адреса: "fsb77@mail.ru", "shnn2015@mail.ru" с текстом: "Валерий Павлович! Добрый день. Во вложении Акт и С/ф от ООО СК "АДАМАНТ". Нужно присвоить номера документов, просьба распечатать с номерами и оформить со стороны продавца и прислать или передать в АО Промсервис. Ответьте пожалуйста. С уважением ст. бухгалтер ЗАО "Промсервис" Софья".
В указанном письме содержатся следующие приложения: Акт от 12.12.2018 г. в котором исполнителем указано ООО СК "АДАМАНТ", в роли заказчика выступило АО "Промсервис", сумма оказанных услуг составила 350 000, 00 рублей; Счет-фактура от 12.12.2018 г. между продавцом ООО СК "АДАМАНТ" и покупателем АО "Промсервис" на сумму 350 000,00 рублей.
19.12.2018 г. в 10:25 с электронной почты Бикмурзиева А.А. на электронную почту Г. Бикмурзиевой направлено письмо, содержащее в себе пересылаемое сообщение с электронной почты "fsb77@mail.ru" (Светлана) на электронную почту "bikmurziev@mail.ru" (Bikmurziev) со следующим текстом: "Добрый день. Высылаю договор и акт. Акт N 1 закрываем 20.12.2018 на сумму 218 300. Еще нужно выписать на него счет-фактуру. Второй акт нам нужно будет закрыть в 2019 году, акт я рассчитала с НДС 20%".
Во вложении указанного письма содержится Договор N 8 от 01.10.2018 г., Акт от 20.12.2018 г., расчет стоимости выполненных работ по договору N 8 от 01.10.2018г. Расчет стоимости за выполненные работы по договору на сервисное обслуживание мини-котельной N 8 от 01.10.2018 г.
В соответствии с договором N 8 от 01.10.2018 г. ООО СК "АДАМАНТ" и ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" заключили договор на выполнение работ по сервисному обслуживанию мини-котельной и системы теплоснабжения на объекте ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" сроком с 01.10.2018 г. по 30.06.2019 г.
Согласно акту от 20.12.2018 г. ООО СК "АДАМАНТ" выполнены работы по договору на сервисное обслуживание мини-котельной N 8 от 01.10.2018 г. на сумму 218 300 рублей.
Указанные документы и сведения подтверждают реализацию антиконкурентного соглашения, заключенного хозяйствующими субъектами. За фиктивное участие в торгах Бикмурзиев А.А., обеспечивший участие в аукционе ООО "СК АДАМАНТ" и ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС", получил денежное вознаграждение, перечисленное от победителя торгов ИП Кириченко В.П. на расчетный счет ООО "СК АДАМАНТ".
Таким образом, антимонопольным органом, наряду с телефонными переговорами, установлена еще одна форма взаимодействия между ответчиками путем электронной переписки. Данный факт подтверждает наличие между ответчиками договоренностей, направленных на ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах.
Самарское УФАС России, изучив материалы дела и имеющиеся в них доказательства, пришло к выводу о том, что проанализированные документы и сведения указывают на факт заключения ООО СК "АДАМАНТ", ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС", ИП Кириченко В.П. антиконкурентного соглашения в целях поддержания цены на электронном аукционе и создания видимости конкурентной борьбы на торгах. Целью указанных участников торгов являлось обеспечение победы в аукционе ИП Кириченко В.П. Доказательствами заключения и реализации ответчиками картельного сговора являются стенограммы телефонных разговоров, электронная переписка, договоры, заключенные между ООО СК "Адамант", ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС", АО "Промсервис", ИП Кириченко В.П., использование единой инфраструктуры при подаче заявок на участие в торгах, модель поведения на аукционе, которая была согласована хозяйствующими субъектами заблаговременно до объявления конкурентной процедуры заказчиком торгов, отсутствие у двух участников картеля лицензий на право осуществлении соответствующего вида деятельности, наличие между хозяйствующими субъектами длящихся договорных отношений (договоры субаренды офисного помещения от 01.10.2018 г., от 01.01.2019 г., договор аренды автотранспортного средства от 13.08.2018 г., договоры на оказание услуг N 15 от 15.09.2018 г., N 1 от 01.01.2019 г., N 2 от 01.02.2019 г., N 3 от 01.03.2019 г., N 4 от 01.04.2019 г., заключенные между ИП Кириченко В.П. и ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС").
Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела установлено, что до проведения торгов между хозяйствующими субъектами были распределены роли участия в них: ИП Кириченко В.П. должен был одержать победу в торгах, ООО СК "Адамант", ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" - обеспечить видимость конкурентной борьбы путем подачи заявок на участие в торгах, а ООО СК "Адамант", также подачей неконкурентного с ИП Кириченко В.П. ценового предложения.
Взаимодействия ответчиков на стадии подготовки к торгам и во время их проведения свидетельствуют о том, что действия ООО "СК "АДАМАНТ", ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС", ИП Кириченко В.П. в рамках аукциона отвечали интересам каждого из участников торгов и заранее были известны им.
Из проведенного Самарским УФАС России анализа поведения ответчиков в ходе торгов следует, что ООО "СК "АДАМАНТ", ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС", ИП Кириченко В.П. не намеревались вести между собой конкурентную борьбу за право победы в аукционе. Их действия были взаимообусловлены достигнутой договоренностью, направленной на создание видимости конкурентной борьбы, в результате которой ООО "СК "АДАМАНТ", ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" отказались от добросовестной состязательности и самостоятельных действий в ходе торгов в пользу ИП Кириченко В.П. Цель указанных участников аукциона состояла в том, чтобы победу в нем одержал ИП Кириченко В.П. по максимально высокой цене.
Самарским УФАС России установлено, что ИП Кириченко В.П по результатам торгов стал их победителем и заключил муниципальный контракт с МАУ по цене, незначительно отличающейся от НМЦК. Иные участники картельного сговора отказались от самостоятельных действий на данных торгах. Имеющиеся в материалах дела документы и сведения подтверждают, что их действия были продиктованы достигнутыми антиконкурентными договоренностями. Цель участников ограничивающего конкуренцию соглашения была достигнута.
Антимонопольным органом также установлено, что имеющимися доказательствами подтверждается, что заказчик торгов находился в тесном взаимодействии с участниками аукциона ООО СК "Адамант" и ИП Кириченко В.П. Так, техническое задание для проведения электронного аукциона было подготовлено сотрудниками организации Бикмурзиева А.А. (директор ООО СК АДАМАНТ") по результатам договоренностей с директором заказчика и конкурента ООО "СК АДАМАНТ" - ИП Кириченко В.П., что подтверждается совокупностью доказательств, содержащихся в материалах настоящего дела.
В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о контрактной системе заказчик - государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частями 1 и 2.1 статьи 15 настоящего Федерального закона бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки.
Исходя из системного толкования положений Закона о контрактной системе разработка документации об электронном аукционе, в том числе, описание объекта закупки, относятся к компетенции заказчика. Исходя из изложенного, участие потенциальных участников аукциона в подготовке документации об электронном аукционе не предусмотрено.
Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что между заказчиком торгов и участниками этих торгов имелись устные договоренности, которые имели своей целью и привели к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий участия в торгах ИП Кириченко В.П. Данные преимущества позволили указанным участникам заранее начать подготовку к участию в данных торгах, в том числе путем подготовки заявки на участие в аукционе.
Из анализа имеющихся документов и сведений Самарским УФАС России усматривается, что в результате взаимодействия указанных ответчиков между ними были достигнуты договоренности о подготовке протоколов электронного аукциона.
При этом в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе потенциальные участники аукциона не могут принимать участие в их подготовке, в оценке заявок субъектов-конкурентов, не обладают полномочиями по принятию решений о допуске участников к торгам.
Материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства свидетельствуют о том, что участником торгов также подготавливались ответы на запросы о разъяснении положений аукционной документации.
Вместе с тем, положения Закона о контрактной системе не предполагают возможность ознакомления других участников, подавших заявку на участие в аукционе, с поступившим запросом о разъяснении положений аукционной документации до размещения разъяснений на официальном сайте в установленном порядке.
Согласно части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе запрос о даче разъяснений положений документации об аукционе направляется участником, получившим аккредитацию на электронной площадке, в адрес электронной площадки, которая в течение одного часа направляет его заказчику.
Исходя из положений части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе, на заказчика возложена обязанность по размещению в установленный срок в единой информационной системы в сфере закупок в информационно-телекоммуникационной сети Интернет разъяснений положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса.
Факт передачи заказчиком торгов участнику торгов запроса о разъяснении положений аукционной документации и подготовка последним ответа на данный запрос подтверждает выводы Самарского УФАС России о не предусмотренном действующим законодательством взаимодействии, достижении договоренностей, направленных на ограничение конкуренции и создание преимущественных условий участия в торгах.
В соответствии с частью 2 статьи 46 Закона о контрактной системе, при проведении электронного аукциона проведение переговоров заказчика с оператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником электронного аукциона не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в электронном аукционе и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации.
В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Таким образом, на основании имеющихся доказательств, Самарское УФАС России пришло к выводу, что рассматриваемые действия МАУ "ЦМТО", ИП Кириченко В.П. и ООО "СК АДАМАНТ" совершены в результате договоренности и не соответствуют положениям Закона о контрактной системе.
Свобода предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации гарантирована Конституцией Российской Федерации. Согласно статье 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции органами государственной власти субъектов Российской Федерации определены Законом о защите конкуренции.
Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).
В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;.
В соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее - ГК РФ).
Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ). Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.
Указанная позиция соответствует также позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 г.).
В соответствии с разъяснениями N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах" (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 г.) факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и на основании оценки совокупности косвенных доказательств.
Действующее законодательство Российской Федерации относит аукцион к одной из форм торгов. Торги - это универсальная модель приобретения различного рода прав. Торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение договора.
Сущность предназначения торгов определяется:
- субъективным юридически значимым интересом одного лица (продавца, действующего по поручению государства) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;
- наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.
Состязательность (соперничество) - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл.
Торги являются одним из способов поиска поставщиков для государственных органов и организаций. Целью их проведения является заключение договоров по наиболее выгодной (наименьшей) цене для заказчика.
Учитывая изложенное, каждый хозяйствующий субъект должен действовать на торгах самостоятельно, то есть вести конкурентную борьбу за право заключения договора по результатам торгов.
Оценив все имеющиеся в деле доказательства, рассмотрев устные и письменные пояснения лиц, участвующих в деле, Самарское УФАС России пришло к верному выводу, что материалами дела подтверждается факт заключения ответчиками антиконкурентных соглашений, которые были направлены на поддержание цены в рамках рассматриваемого электронного аукциона.
23.10.2019 г. МАУ "ЦМТО" в адрес Самарского УФАС России в порядке примечания 1 к статье 14.32 КоАП РФ направлено заявление о заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения при проведении электронного аукциона N 0142300025918000200. МАУ "ЦМТО" подтвердило выводы Комиссии и добровольно признало факт заключения антиконкурентного соглашения с хозяйствующими субъектами - участниками торгов.
Заявитель ИП Кириченко В.П. выражает несогласие с наличием в действиях ответчиков признаков заключения антиконкурентных соглашений. В обоснование указанной позиции Заявитель указывает, что наличие договорных отношений между ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" и ИП Кириченко В.П., подготовка ООО "СК "АДАМАНТ" заявки на участие в электронном аукционе для ИП Кириченко В.П., использование одного IP-адреса при подаче заявок на участие в электронном аукционе не свидетельствует о заключении ИП Кириченко В.П. антиконкурентного соглашения.
Наличие антиконкурентного соглашения между ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС", ИП Кириченко В.П., ООО "СК "АДАМАНТ" подтверждается совокупностью прямых и косвенных доказательств, имеющихся в материалах дела:
- стенограммы телефонных разговоров;
- электронная переписка;
- договоры, заключенные между ООО "СК "АДАМАНТ", АО "Промсервис", ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС", ИП Кириченко В.П.;
- использование единой инфраструктуры при подаче заявок на участие в торгах,
- модель поведения на аукционе, которая была согласована хозяйствующими субъектами заблаговременно до объявления конкурентной процедуры заказчиком торгов;
- отсутствие у двух участников картеля лицензий на право осуществлении соответствующего вида деятельности;
- наличие между хозяйствующими субъектами длящихся договорных отношений и др.
Совокупность доказательств, собранная при рассмотрении дела антимонопольным органом, свидетельствует о том, что участники торгов вышли за рамки законодательства, регулирующего порядок проведения закупок, и нарушили запреты, установленные антимонопольным законодательством, в целях поддержания НМЦК на электронном аукционе, что позволяет квалифицировать действия хозяйствующих субъектов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Указанный подход к доказыванию антиконкурентных соглашений в полной мере соответствует актуальной судебной практике по данной категории дел и позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 г.), согласно которой факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. Аналогичная позиция содержится в разъяснениях ФАС России от 30.05.2018 N 14 "О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах".
Кроме того, в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 28.02.2019 по делу N А65-13286/2018 указано, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.
К косвенным доказательствам обычно относятся - отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.
ИП Кириченко В.П. в заявлении также указывает на недоказанность со стороны Самарского УФАС России получения ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства материальной выгоды в результате рассматриваемого антиконкурентного соглашения.
Вопреки данному доводу заявителя, из содержания документов, имеющихся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе протоколов очных ставок, следует, что участие ООО "СК АДАМАНТ" и ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" в электронном аукционе, рассматриваемом в рамках настоящего дела, являлось фиктивным и преследовало цели создания видимости конкурентной борьбы с ИП Кириченко В.П. За фиктивное участие в торгах после объявления ИП Кириченко В.П. победителем закупочной процедуры он перечислил денежное вознаграждение в адрес ООО "СК АДАМАНТ" в размере 700 000 рублей. На первом этапе денежные средства в равных долях (по 350 000 рублей) были переведены ИП Кириченко В.П. на расчетные счета двух организаций: ООО "САМАРАТОРГРЕСУРС" и АО "ПРОМСЕРВИС". На втором этапе со счетов указанных организаций денежные средства поступили на счет ООО "СК АДАМАНТ". При этом между хозяйствующими субъектами заключались договоры, которые не предполагались к исполнению, что, в частности, подтверждается показаниями директора АО "Промсервис" Минакова А.А.
Указанные факты и обстоятельства соответствуют доказательствам, имеющимся в материалах настоящего дела, и подтверждают факт заключения хозяйствующими субъектами соглашений, ограничивающих конкуренцию на электронном аукционе.
Антимонопольный орган также считает необходимым отметить, что требования, установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещены сами по себе и не требуют доказательств в виде наступления негативных последствий.
Указанная позиция также сформирована судами при рассмотрении указанной категории дел. Так, картельные соглашения запрещены сами по себе, вне зависимости от их влияния на состояние конкуренции на товарном рынке. Применительно к запрету сговоров на торгах, которые являются разновидностью картельных соглашений, возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается. Отсутствие прямых доказательств получения материальных выгод между ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства само по себе не доказывает отсутствия реализованного устного сговора между данными организациями по обеспечению победы одного из участников в аукционе.
Реализация ответчиками схемы поведения, рассмотренной в рамках настоящего дела, привела к устранению состязательности и добросовестной конкуренции в аукционе.
Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что материалами дела подтверждается причинно-следственная связь между действиями ответчиков и наступившими негативными последствиями в виде ограничения конкуренции, создания преимущественных условий для участников торгов, а также поддержания цены на аукционе на эксплуатацию (включая техническое обслуживание и текущий ремонт) сетей газораспределения и газопотребления объектов газового хозяйства МАУ "ЦМТО".
Принимая во внимание изложенное, доводы Заявителя правомерно признаны судом несостоятельными.
При рассмотрении поступивших материалов антимонопольный орган оценивал относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, включая стенограммы телефонных переговоров, протоколы очных ставок, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. По результатам анализа указанных материалов антимонопольный орган пришел к выводу об их достаточности для признания в действиях лиц нарушения антимонопольного законодательства. Доказательств, опровергающих выводы Самарского УФАС России, ИП Кириченко В.П., в материалы дела не представлено.
В связи с изложенным, вышеперечисленные доводы заявителя, изложенные им в подтверждение незаконности решения антимонопольного органа, являются необоснованными и противоречат материалам настоящего дела и его фактическим обстоятельствам.
Доказательства, указывающие на нарушение антимонопольным органом прав и законных интересов ИП Кириченко В.П., отсутствуют.
При указанных обстоятельствах основания для удовлетворения требований ИП Кириченко В.П. и признания оспариваемого решения и предписания незаконными, не имеется.
Рассмотрев заявленные требования ООО "СамараТоргРесурс" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 14.11.2019 г. по делу N 063/01/11-443/2019, постановления о назначении административного наказания по делу N 063/04/14.32-928/2019 об административном правонарушении, суд первой инстанции также пришел к верному выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения. При этом, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.
Как усматривается из материалов дела, Решением от 14.11.2019 г. по делу N 063/01/11-443/2019 Самарским УФАС России в действиях ООО СК "Адамант", ИП Кириченко В.П., ООО "Самараторгресурс" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); в действиях Муниципального автономного учреждения "Центр материально-технического обеспечения образовательных и муниципальных учреждений социальной сферы городского округа Отрадный Самарской области", ООО СК "Адамант", ИП Кириченко В.П. установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. На основании указанного решения антимонопольным органом также выданы предписания об устранении нарушений действующего законодательства, в том числе ООО "Самараторгресурс".
Факты и обстоятельства, изложенные в названном решении, действия ООО "Самараторгресурс" образуют объективную сторону административного правонарушения, за которое Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.
В своих заявлениях Заявитель указывает на несогласие с выводами, содержащимися в ненормативных правовых актах антимонопольного органа.
При этом указанное решение от 14.11.2019 г. по делу N 063/01/11-443/2019 в рамках настоящего дела также оспаривается ИП Кириченко В.П.
Доводы, изложенные в заявлениях ООО "Самараторгресурс" и ИП Кириченко В.П., в данной части являются аналогичными, позиции заявителей сводятся к указанию на отсутствие в их действиях вменяемых нарушений антимонопольного законодательства -пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Данным доводам, действиям заявителей судом дана оценка.
По иным доводам, изложенным в заявлениях ООО "Самараторгресурс" о признании незаконными решения, предписания, постановления антимонопольного органа, суд правильно признал их несостоятельными исходя из следующего.
Согласно доводам, изложенным в заявлении, ООО "Самараторгресурс" не могло быть участником аукциона по причине несоответствия требованиям аукционной документации. Указанный довод ООО "Самараторгресурс" мотивирует отсутствием у Общества лицензии, необходимой для выполнения работ, предусмотренных предметом торгов. В связи с этим, по мнению Общества, в его действиях отсутствует события административного правонарушения.
Вместе с тем, указанный довод основан на ошибочном толковании Обществом норм материального права.
Так, пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Таким образом, при доказывании указанного нарушения антимонопольному органу с точки зрения субъектного состава необходимо установить, являются ли ответчики по делу хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке.
Как следует из пункта 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.
С учетом буквального толкования указанной нормы, а также исходя из материалов дела все участники аукциона, включая ООО "Самараторгресурс", являются хозяйствующими субъектами. Осуществление ими предпринимательской деятельности на рынке, определенном предметом торгов, подтверждается материалами дела (в том числе наличие договорных отношений, наличие исполненных и находящихся на исполнении государственных / муниципальных контрактов) и не опровергнуто в ходе рассмотрения дела.
Наличие между ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства конкурентных отношений также подтверждается имеющимися доказательствами. Вышеизложенная позиция также соответствует положениям действующего законодательства и сформированной судебной практике.
В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
Частью 1 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) определено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).
При этом в силу части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.
Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4 статьи 24 Закона о контрактной системе).
Действующее законодательство Российской Федерации относит аукцион к одной из форм торгов. Торги - это универсальная модель приобретения различного рода прав. Торги выступают специальной юридической процедурой, опосредующей процесс предоставления какого-либо права, включая право на заключение договора.
Сущность предназначения торгов определяется:
- субъективным юридически значимым интересом одного лица (продавца, действующего по поручению государства) устроить соревнование по заранее определенным правилам между двумя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия;
- наличием двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к состязательности (соперничеству) друг с другом.
Состязательность (соперничество) - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность. В отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл.
Из анализа указанных положений действующего законодательства следует, что аукцион является состязательной процедурой, в которой принимают участие субъекты-конкуренты. Совершение субъектом каких-либо юридически значимых действий, направленных на участие в аукционе (подача заявки на участие в аукционе; участие в подаче ценовых предложений; прочие действия), свидетельствует о волеизъявлении такого субъекта соперничать с конкурентами за право реализации товара, выполнения работы или оказания услуги на конкретном товарном рынке, фактически определенном предметом аукциона, на условиях, установленных заказчиком торгов. Данная правовая позиция содержится в судебных актах по делу N А55-35426/2017.
Кроме того, при рассмотрении дела Самарским УФАС России в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции подготовлен аналитический отчет о состоянии конкуренции на электронном аукционе на выполнение работ по объекту "Эксплуатация (включая техническое обслуживание и текущий ремонт) сетей газораспределения и газопотребления объектов газового хозяйства МАУ "ЦМТО".
Согласно пункту 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом ФАС России от 28.04.2010 г. N 220) (далее - Порядок проведения анализа), по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 настоящего Порядка, и включает, в том числе определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.
С учетом указанных положений антимонопольным органом определен состав хозяйствующих субъектов, участвовавших в торгах: ООО "СК "Адамант", "Самараторгресурс", ИП Кириченко В.П., которые в период проведения аукциона N 0142300025918000200 являлись между собой конкурентами за право заключения вышеуказанного муниципального контракта на выполнение работ по объекту: "Эксплуатация (включая техническое обслуживание и текущий ремонт) сетей газораспределения и газопотребления объектов газового хозяйства МАУ "ЦМТО". ИП Леонтьев А.Н. также являлся конкурентом ООО "СК "Адамант", ООО "Самараторгресурс", ИП Кириченко В.П., однако заявка на участие в торгах ИП Леонтьева А.Н. была признана не соответствующей требованиям законодательства и аукционной документации.
Анализ, основанный на положениях вышеуказанных нормативных правовых актов, показал наличие конкурентных отношений между всеми хозяйствующими субъектами, подавшими заявки на участие в торгах, в том числе ООО "Самараторгресурс". Доказательств, указывающих на ошибочность выводов, изложенных в данном аналитическом отчете, в материалы дела не представлено. Учитывая вышеизложенное, заявленный Обществом довод об отсутствии у него статуса участника аукциона является необоснованным и опровергается имеющимися доказательствами.
В заявлении ООО "Самараторгресурс" в обоснование своей позиции указывает, что участие либо неучастие в электронном аукционе ООО "Самараторгресурс" не привело и не могло привести к ограничению количества участников аукциона, поскольку в аукционной документации определено, что участником закупки может являться любое юридическое лицо, а ограничение участия в определении поставщика в документации не установлены. Из содержания заявления также следует, что в материалах дела отсутствуют доказательства получения Обществом выгоды от победы ИП Кириченко В.П. в аукционе, в связи с чем ненормативные правовые акты антимонопольного органа подлежит отмене.
Вместе с тем, Заявителем неверно истолкованы выводы, содержащиеся в оспариваемом постановлении об административном правонарушении, а также в решении Самарского УФАС России о нарушении антимонопольного законодательства от 14.11.2019, явившемся поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.
Согласно указанным актам антимонопольного органа, негативным последствием заключенного хозяйствующими субъектами соглашения является поддержание цены на торгах, то есть сохранение максимально выгодного для них уровня цены по отношению к НМЦК. Указанное в полной мере согласуется с содержанием пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
При этом указанные Обществом положения аукционной документации не опровергают факт достижения хозяйствующими субъектами-конкурентами договоренностей, направленных на поддержание цены на торгах.
Кроме того, исходя из сформированной судебной практики, перечисленные в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции соглашения запрещены сами по себе, вне зависимости от их влияния на состояние конкуренции на товарном рынке. Применительно к запрету сговоров на торгах, которые являются разновидностью картельных соглашений, возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается. Отсутствие прямых доказательств получения материальных выгод между ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства само по себе не доказывает отсутствия реализованного устного сговора между данными организациями по обеспечению победы одного из участников в аукционе.
На основании изложенного, доводы ООО "Самараторгресурс" обоснованно отклонены судом первой инстанции.
Относительно обстоятельств привлечения ООО "Самараторгресурс" к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.
ООО "Самараторгресурс" оспаривает постановление Самарского УФАС России от 07.02.2020 по делу N 063/04/14.32-928/2019 о назначении административного наказания по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 103 720 руб.
В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении явилось принятие Самарским УФАС России решения от 14.11.2019 г. N 063/01/11-443/2019, которым установлен факт нарушения ООО "Самараторгресурс" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Таким образом, действия Общества, выразившиеся в заключении и участии в соглашении, направленном на поддержание цен на торгах при проведении электронного аукциона N 0142300025918000200, указывают на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.
Принимая во внимание необходимость осуществления процессуальных действий, требующих значительных временных затрат по определению обстоятельств и причин совершения указанного административного правонарушения, руководствуясь частью 4 статьи 28.3, статьями 28.1, 28.7 КоАП РФ, Приказом ФАС России от 19 ноября 2004 г. N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении", начальником отдела Самарского УФАС России вынесено определение о возбуждении дела N 063/04/14.32-928/2019 от 19.12.2019 г. об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Общества. Указанным определением у Общества были запрошены документы и сведения, необходимые для производства по настоящему делу, которые представлены Обществом в адрес антимонопольного органа в установленный срок.
Составление протокола по делу N 063/04/14.32-928/2019 об административном правонарушении было назначено на 30.01.2020 г в 13 ч. 20 мин. Общество было надлежащим образом извещено о времени и месте составлении протокола.
На составление протокола явился законный представитель ООО "Самараторгресурс" Фомина Светлана Борисовна. Копия протокола вручена законному представителю Фоминой С.Б.
Указанное лицо представило объяснения, в соответствии с которыми ООО "Самараторгресурс" не согласно с решением Самарского УФАС России от 14.11.2019 г., послужившим поводом к возбуждению настоящего дела об административном правонарушении.
Рассмотрение дела N 063/04/14.32-928/2019 было назначено на 07.02.2020 г., о чем лицо, привлекаемое к ответственности, было уведомлено надлежащим образом. На рассмотрение указанного дела явился законный представитель Общества Фомина С.Б.
В ходе рассмотрения дела законным представителем ООО "Самараторгресурс" были поддержаны пояснения, представленные в ходе составления протокола по настоящему делу. При этом выводы, изложенные в решении по делу N 063/01/11-443/2019, а также доказательства, содержащиеся в материалах указанного дела, опровергают доводы Общества и свидетельствуют о наличии в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства.
В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.
Материалы дела свидетельствуют о том, что административное правонарушение было совершено ООО "Самараторгресурс" виновно, поскольку у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).
Частью 1 статьи 29.9 КоАП РФ установлено, что по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении может быть вынесено постановление о назначении административного наказания, либо о прекращении производства по делу об административном правонарушении.
Постановление о прекращении производства по делу об административном правонарушении выносится в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ. Указанные обстоятельства при рассмотрении настоящего дела не установлены.
Факт совершения ООО "Самараторгресурс" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (событие административного правонарушения) подтверждается:
- материалами дела N 063/04/14.32-928/2019 об административном правонарушении;
- протоколом об административном правонарушении от 30.01.2020 г.;
- решением Самарского УФАС России от 14.11.2019 г. по делу N 063/01/11-443/2019.
Срок давности привлечения ООО "Самараторгресурс" к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства, на момент вынесения настоящего постановления не истек.
Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Исходя из характера административного правонарушения, роли нарушителя в его совершении, значительной угрозы охраняемым правоотношениям, оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ судами первой и апелляционной инстанций не установлено.
В соответствии с частями 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.
При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
Сумма штрафа, подлежащего применению при назначении Обществу административного наказания, рассчитана исходя из положений статьи 14.32 КоАП РФ, примечаний к ней. Для расчета величины административного штрафа ООО "Самараторгресурс" был предоставлен совокупный размер суммы выручки Общества от реализации всех товаров (работ, услуг) за 2018 г.
Принимая во внимание имеющиеся данные, отраженные в справке по расчету величины административного штрафа, содержащейся в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства, размер административном штрафа, которому могло быть подвергнуто ООО "Самараторгресурс", составляет 1/25 совокупного размера суммы выручки Общества за 2018 год и составило 103 720 (сто три тысячи семьсот двадцать) рублей 00 копеек.
С учетом изложенного, рассматриваемые доводы ООО "Самараторгресурс" правомерно отклонены судом первой инстанции.
Иных доводов о незаконности оспариваемых решения, предписания, постановления по делу об административном правонарушении Самарского УФАС России в заявлениях ИП Кириченко В.П. и ООО "Самараторгресурс" не содержится. Доказательств нарушения антимонопольным органом норм материального и процессуального права в материалах не имеется.
При указанных обстоятельствах суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения и предписания N 13010/6 от 14.11.2019, постановления постановление Самарского УФАС России от 07.02.2020 по делу N 063/04/14.32-928/2019 о назначении административного наказания по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ незаконными и их отмены. Апелляционный суд соглашается с тем, что оспариваемые решение, предписание, постановление по делу об административном правонарушении антимонопольного органа являются законными и обоснованными.
Кроме того, суд отметил, что 15.05.2020 г. Отрадненским городским судом Самарской области оставлено без изменения постановление антимонопольного органа от 11.03.2020 г. о назначении административного наказания должностному лицу ООО "Самараторгресурс" Фоминой С.Б. в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей по факту нарушения части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.
На основании вышеизложенного, руководствуясь частью 3 статьи 201, частью 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд правомерно отказал в удовлетворении требований ИП Кириченко В.П. и ООО "Самараторгресурс" в полном объеме.
Доводы апелляционных жалоб ИП Кириченко В.П. и ООО "Самараторгресурс", приведены без учета установленных и изложенных по делу обстоятельств и их не опровергают.
Доводы жалоб ИП Кириченко В.П. и ООО "Самараторгресурс", по сути, сводятся к несогласию заявителей с оценкой суда первой инстанции представленных по делу документов и приведенных доводов, свидетельствующих, по их мнению об отсутствии в их действиях вменяемых нарушений антимонопольного законодательства -пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Между тем, судом первой инстанции дана правовая оценка доводам заявителей и доказательствам, представленным участвующими в деле лицами в подтверждение своей правовой позиции, в результате которой суд пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом законности оспариваемых актов.
Доводы заявителей подробно рассмотрены судом и получили надлежащую оценку на основе анализа относящихся к нему материалов и обстоятельств дела, отраженного в обжалуемом судебном акте.
Судебный акт по делу принят при полном и всестороннем исследовании всех обстоятельств и материалов дела.
Наличие в действиях заявителей нарушения антимонопольного законодательства доказано и подтверждено материалами настоящего дела и подателями жалоб не опровергнуто. Принимая во внимание установленные обстоятельства дела и вышеприведенные нормы закона, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении требований ИП Кириченко В.П. и ООО "СамараТоргРесурс".
Суд апелляционной инстанции считает, что при вынесении решения арбитражным судом установлены и оценены все обстоятельства дела и оснований для иной оценки данных обстоятельств и выводов суда не находит.
Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.
Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.
Оснований для отмены решения суда не имеется.
В соответствии с подпунктом 3 абзацем 2 подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается:
для физических лиц - в размере 300 рублей;
для организаций - в размере 3 000 рублей.
В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы уплачивается государственная пошлина в размере 50 процентов от размера государственной пошлины.
Установлено, что при подаче апелляционных жалоб ИП Кириченко В.П. и ООО "СамараТоргРесурс" государственная пошлина уплачена каждым в размере 3000 руб. Соответственно, 2850 руб. и 1500 руб. являются излишне уплаченными и подлежат возврату ИП Кириченко В.П. и ООО "СамараТоргРесурс" соответственно.
Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Самарской области от 11 февраля 2021 года по делу N А55-3902/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.
Возвратить Индивидуальному предпринимателю Кириченко Валерию Павловичу (ОГРНИП 308637219300020 ИНН 634000362846) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2 850 (две тысячи восемьсот пятьдесят) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 44 от 19 марта 2021 года.
Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "СамараТоргРесурс" (ОГРН 1036302611487 ИНН 6372008434) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 52 от 19 марта 2021 года.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.
Председательствующий Е.Г. Попова
Судьи Н.В. Сергеева
И.С. Драгоценнова


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка