Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2020 года №11АП-4080/2020, А72-17316/2019

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 июля 2020 года Дело N А72-17316/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2020 г.
Постановление в полном объеме изготовлено 28 июля 2020 г.
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Сергеевой Н.В.,
судей Драгоценновой И.С., Поповой Е.Г.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Чивильгиной К.С.,
с участием:
от публичного акционерного общества "Т Плюс" - представители Савельева Анна Владимировна (доверенность от 26.09.2019г.) и Сафин Айрат Альбертович (доверенность от 23.05.2020г.),
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представитель Степанова Марина Сергеевна (доверенность от 08.11.2019г.),
от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мегалинк" - представитель не явился, извещено,
от общества с ограниченной ответственностью "Управляющая организация Жилстройсервис" - представитель не явился, извещено,
рассмотрев в открытом судебном заседании 22 июля 2020 в помещении суда апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Т Плюс" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04 февраля 2020 года по делу N А72-17316/2019 (судья Семенова М.А.)
по заявлениям объединенного дела публичного акционерного общества "Т Плюс" (ИНН 6315376946, ОГРН 1056315070350), Красногорский р-н, Московская обл.
к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ИНН 7325002331, ОГРН 1027301176902), г. Ульяновск,
о признании недействительным решения от 30.09.2019 по делу N 073/01/10-15680/2019, незаконным и подлежащим отмене постановления N 317 от 20.11.2019,
третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Мегалинк" (ИНН 7328069662, ОГРН 1127328003362),
общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация Жилстройсервис" (ИНН 7328079526, ОГРН 1147328003635),
УСТАНОВИЛ:
С учетом определения суда от 03.12.2019 об объединении дел N А72-17316/2019 и N А72-18894/2019 в одно производство с присвоением объединенному делу номера А72-17316/2019, Публичное акционерное общество "Т Плюс" (далее - ПАО "Т Плюс", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - Управление, ответчик), которым просит признать недействительным решение от 30.09.2019 по делу N 073/01/10-15680/2019; признать незаконным и отменить постановление N 317 от 20.11.2019 по делу N 073/04/14.31-16028/2019 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5 648 489 руб.
Определением от 03.12.2019 к участию в деле привлечены в порядке ст.51 АПК РФ в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "УК "МегаЛинк", ООО "УО Жилстройсервис".
Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 04 февраля 2020 г. отказано публичному акционерному обществу "Т Плюс" в удовлетворении требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 30.09.2019 по делу N 073/01/10-15680/2019. Изменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области N 317 от 20.11.2019 по делу N 073/04/14.31-16028/2019 о привлечении публичного акционерного общества "Т Плюс" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в сумме 5 648 489 руб. в части размера подлежащего уплате штрафа, установив его в сумме 2 824 244 руб. 50 коп.
В апелляционной жалобе ПАО "Т Плюс" просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ПАО "Т Плюс" в полном объеме.
В обоснование доводов апелляционной жалобы ПАО "Т Плюс" указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права. Полагает необоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии между сторонами гражданско-правового спора, противоречащим правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.2008 г. N 30. Суд первой инстанции в нарушение п.2 ч.4 ст. 170 АПК РФ не указал мотивы, по которым отклонил приведенные в обоснование своих требований доводы общества. Судом первой инстанции и административным органом неверно определены границы товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение, и, соответственно, неверно определен размер штрафа.
От УФАС России по Ульяновской области поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.
В судебном заседании представитель ПАО "Т Плюс" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.
Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в отзыве на жалобу.
Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела, явку представителей в суд не обеспечили.
Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
08 мая 2020 г. Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru размещена информация о восстановлении судебной деятельности в полном объеме с 12 мая 2020 г.
В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене с вынесением нового судебного акта по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, 15.04.2019 в Управление из Министерства энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области поступили заявления ООО "УО Жилстройсервис", ООО "МегаЛинк", НП СРО "Симбирский дом" (вх. N 2402) о выставлении платы за тепловую энергию, потребленную в феврале 2019 года, без учета поправочного коэффициента на фактическую температуру холодной воды.
Министерство указало в своем письме от 11.04.2019 (т.1 стр.62) в Управление, что заявители ссылаются на увеличение в феврале 2019 года Обществом стоимости предоставленной коммунальной услуги "теплоснабжение". Из расчетов объемов тепловой энергии убрана величина поправочного коэффициента на фактическую температуру холодной воды, который корректировал объем тепловой энергии.
Методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя утверждена Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр (зарегистрировано в Минюсте России 12.09.2014 N 34040).
В силу пункта 39 Приказа N 99 для открытых систем теплоснабжения количество тепловой энергии, полученной потребителем за отчетный период (Q), рассчитывается по формуле:
, Гкал, (5.4)
где:
- рассчитанное количество тепловой энергии, при условии работы теплосчетчика в штатом режиме;
- количество тепловой энергии, израсходованной на компенсацию потерь тепловой энергии с учетом утечки теплоносителя на участке трубопровода от границы балансовой принадлежности до узла учета. Эта величина указывается в договоре и учитывается в случае, если узел учета оборудован не на границе балансовой принадлежности. При установке узла учета до границы балансовой принадлежности берется со знаком "-", если после границы балансовой принадлежности, то со знаком "+";
- количество тепловой энергии, израсходованной потребителем за время действия нештатных ситуаций;
- время начала отчетного периода, ч;
- время окончания отчетного периода, ч;
- масса теплоносителя, израсходованного потребителем на подпитку систем отопления, рассчитываемая по показаниям водосчетчика и учитываемая для теплопотребляющих установок, подключенных к тепловым сетям по независимой схеме, т;
- удельная энтальпия теплоносителя в обратном (циркуляционном) трубопроводе, ккал/кг;
- удельная энтальпия холодной воды, используемой для подпитки на источнике тепловой энергии, ккал/кг.
Из указанной формулы видно, что при расчете должна использоваться фактическая температура холодной воды (далее -Тхв) на источнике тепловой энергии. В расчетах ПАО "Т Плюс" температура холодной воды принимается равной нулю, в связи с чем, поправка на Тхв сводится также к нулю, при этом не учитывается фактическая Тхв на источнике теплоснабжения, что подтверждается прилагаемыми актами о количестве тепловой энергии и теплоносителя по показаниям приборов учета, распечатками с общедомовых приборов учета за февраль 2019 года и за предыдущие расчетные периоды.
Следовательно, для получения теплоносителя необходимой температуры не требуется его подогрев до +7°С. При этом заявители указывают, метод расчета с поправкой на Тхв применялся Обществом с начала установки общедомовых приборов учета в МКД г.Ульяновска. В связи с чем, заявители считают, что изменение расчета объема тепловой энергии связано с желанием ПАО "Т Плюс" получить дополнительную прибыль за предоставленные услуги.
Министерство просило Управление в своем обращении провести проверку на предмет наличия в действиях Общества нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного ч.1 ст.10 Закона N 135-ФЗ.
По результатам рассмотрения указанных заявлений издан приказ руководителя Управления от 06.05.2019 N 49 о возбуждении дела по признакам нарушения ПАО "Т Плюс" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).
Решением Управления от 30.09.2019 по делу N 073/01/10-15680/2019 действия ПАО "Т Плюс", выразившиеся в злоупотреблении правом на получение платы за поставленные ресурсы путем выставления платы за тепловую энергию, потребленную в МКЖД, находящихся в управлении ООО "УО Жилстройсервис" за период февраль-апрель 2019 года, ООО "УК МегаЛинк" за февраль 2019 года путем выставления к оплате объемов тепловой энергии, определенных не только на основании показаний приборов учета, но и дополнительно объемов тепловой энергии, определенных расчетным путем, признаны нарушением ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ.
Обществу было решено выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела по статье 14.31 КоАП РФ.
Постановлением N 317 от 20.11.2019 по делу N 073/04/14.31-16028/2019 Общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5 648 489 руб.
Не согласившись с решением антимонопольного органа и постановлением по делу об административном правонарушении, вынесенным на основании решения, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.
Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции отклонил доводы ПАО "Т Плюс" о том, что его действия не образуют состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, и о наличии гражданско-правового спора, не подлежащего рассмотрению в антимонопольном органе, поскольку выставление платы, определенной расчетным путем, ущемляет интересы неопределенного круга лиц - потребителей коммунальной услуги, т.к. влечет возникновение у них обязанности оплаты ресурсов в большем объеме, чем потреблено данными лицами.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.
Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.
Из материалов дела следует, что ООО "Управляющая организация Жилстройсервис" является управляющей компанией для 117 МКЖД, расположенных в г. Ульяновске.
Между ООО "УО Жилстройсервис" и ПАО "Т Плюс" 01.01.2016 заключен договор теплоснабжения и поставки горячей воды N 77730птэ. В соответствии с данным договором осуществляется поставка тепловой энергии для ОДН. Потребители -физические лица заключили с ПАО "Т Плюс" прямые договоры теплоснабжения.
В соответствии с пунктом 3.3 договора объем энергетических ресурсов, поставляемых в МКЖД, оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется на основании показаний указанного прибора учета за расчетный период за вычетом объемов поставки энергетических ресурсов собственникам нежилых помещений с многоквартирном доме по договорам теплоснабжения и поставки горячей воды, заключенным ими непосредственно с Теплоснабжающей организацией (в случае, если объемы поставок таким собственником фиксируются коллективным (общедомовым) прибором учета многоквартирного дома).
В приложении N 3 к договору указан перечень объектов потребителя ООО "УО Жилстройсервис" и его субабонентов.
ПАО "Т Плюс" в актах о количестве тепловой энергии указывает все дома, находящиеся в управлении ООО "УО Жилстройсервис", и объемы, включающие потребление на ОДН и потребление жителей, находящихся на прямых договорах.
24.05.2019 ПАО "Т Плюс" представило акты о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета в отношении домов, находящихся в управлении ООО "УО Жилстройсервис" и ООО "УК МегаЛинк".
За январь 2019 года в адрес ООО "УО Жилстройсервис" по акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (24 МКД), произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере -31,441 Гкал, по акту, в котором отражены показания по 52 МКД произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере -88,315 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды -7,11 °С. Указано, что приборы учета на МКД, находящихся в управлении ООО "УО Жилстройсервис", запрограммированы на температуру источника холодной воды в размере 5°С.
За февраль 2019 года в адрес ООО "УО Жилстройсервис" по акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (24 МКД) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере +71,788 Гкал, по акту, в котором отражены показания по 52 МКД, произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере +165,808 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды - 0°С.
За март 2019 года в адрес ООО "УО "Жилстройсервис" по акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (24 МКД) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере +72,119 Гкал, по акту, в котором отражены показания по 53 МКД, произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере +185,001 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды - 0°С.
За апрель 2019 года в адрес ООО "УО "Жилстройсервис" по акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (53 МКД) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере + 206, 311 Гкал. Температура источника холодной воды не указана.
ООО "УК МегаЛинк" является управляющей компанией для 37 МКЖД, расположенных в г. Ульяновске. Заключенный договор с ПАО "Т Плюс" отсутствует, т.к. общими собраниями жителей приняты решения о заключении жителями прямых договоров с ПАО "Т Плюс". ПАО "Т Плюс" в актах о количестве тепловой энергии указывает все дома, находящиеся в управлении ООО "УК "МегаЛинк", и объемы, включающие потребление жителей, находящихся на прямых договорах.
За январь 2019 года в адрес ООО "УК МегаЛинк" по акту о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета (МКД по адресу: г. Ульяновск, б-р Новосондецкий, 6) произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере -2,088 Гкал, по акту, в котором отражены показания по проспекту Туполева, 3а, произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере -0,695 Гкал, по акту по МКД на ул. 40 лет Победы произведен расчет поправки по энергии на фактическую температуру холодной воды в размере - 12,330 Гкал. По акту, в котором отражены показания приборов учета по 13МКД, произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере - 77,791 Гкал. Расчет произведен исходя из температуры источника холодной воды - 7, 11°С.
За февраль 2019 года в адрес ООО "УК МегаЛинк" по акту, в котором отражены показания приборов учета по 13 МКД, произведен расчет поправки на фактическую температуру холодной воды в размере + 3,623 Гкал. Расчет произведен, исходя из температуры источника холодной воды - 0°С. В остальных актах о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета, выставленных ООО "УК МегаЛинк", какие-либо поправки на температуру холодной воды отсутствуют.
За март - апрель 2019 года в адрес ООО "УК МегаЛинк" по всем актам о количестве тепловой энергии, теплоносителя по показаниям приборов учета какие-либо поправки на температуру холодной воды отсутствуют.
27.02.2019 ООО "УО Жилстройсервис" обратилось в ПАО "Т Плюс" с вопросом о причинах неприменения поправки на температуру холодной воды.
07.03.2019 ПАО "Т Плюс" в ответе указало, что при определении количества тепловой энергии, полученной потребителем за отчетный период, температура холодной воды уже учтена в составе норматива расхода тепловой энергии, используемой на подогрев воды в целях предоставления коммунальной услуги по горячему водоснабжению, а значит, расчет объемов тепловой энергии, теплоносителя осуществлен согласно показаниям УУТЭ в соответствии с действующими правилами и нормами, установленными законодательством РФ.
ПАО "Т Плюс" с наличием нарушения антимонопольного законодательства не согласилось, указав следующее.
Регулирование правоотношений, возникающих при предоставлении абоненту через присоединенную суть тепловой энергии и горячей воды, осуществляется жилищным законодательством в соответствии с п.п.10 и п.1 ст.4 ЖК РФ.
Жилищным законодательством предусмотрено определение объема потребленной тепловой энергии в открытых системах теплоснабжения при расчете в отопительный период для потребителей на основании показаний общедомового прибора учета и исходя из норматива. Корректировка объема тепловой энергии с учетом фактической температуры холодной воды жилищным законодательством не предусмотрено. ПАО "Т Плюс" пояснило, что до февраля 2019 г. поправка на фактическую температуру холодной воды применялась ошибочно.
Претензии ООО "УК МегаЛинк", ООО УО Жилстройсервис", НП "СРО Симбирский дом" к ПАО "Т Плюс" связаны со спорами гражданско-правового характера, которые подлежат разрешению в судебном порядке. Исследование вопроса об определении объемов и стоимости потребленных энергоресурсов на нужды оказания коммунальных услуг в МКД не относится к сфере действия антимонопольного законодательства.
Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о фактическом рассмотрении антимонопольным органом гражданско-правового спора между поставщиком коммунального ресурса и его покупателем, который подлежит разрешению в судебном порядке (Определение Верховного Суда РФ от 09.10.2017 г. N 308-КГ-13882 по делу N А18-1028/2016.
При рассмотрении в порядке, определенном главой 24 АПК РФ, дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, арбитражный суд, согласно части 4 статьи 200 АПК РФ, осуществляет проверку оспариваемого акта, решения по ряду оснований, не только устанавливая соответствие его содержания применимым нормам материального права, но также проверяя, действовал ли орган, принявший оспариваемый акт, в пределах своих полномочий.
Как указано в части 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ, сферой применения данного закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В соответствии с ч.1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):
1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;
2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);
4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;
7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;
8) создание дискриминационных условий;
9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;
11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае совокупность установленных по делу обстоятельств не подтверждает в рассматриваемом конкретном случае проявление Обществом его рыночной силы, злоупотребление доминирующим положением с позиции антимонопольного контроля.
Спорные нарушения были допущены Обществом не в связи с его доминирующим положением на товарном рынке теплоснабжения, а в связи с исполнением им коммунальных услуг.
Антимонопольный орган полномочен вынести соответствующее решение об обнаружении и пресечении антимонопольного нарушения лишь в том случае, когда нарушение хозяйствующим субъектом либо соответствующим органом действующего законодательства привело, либо могло привести к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах.
Из содержания статьи 10 Закона N 135-ФЗ не следует, что любое нарушение норм действующего законодательства, допущенное хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, является ограничением конкуренции либо совершается именно как злоупотребление доминирующим положением.
Формулировка части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ о запрете действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц, не подменяет собой регулирования допускаемых лицом, имеющим указанный статус на рынке товаров (работ, услуг), нарушений норм действующего законодательства именно тем законодательством, в рамках которого допущено конкретное нарушение.
Спорные действия Общества не связаны с его доминирующим положением и не влияют на ограничение конкуренции.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, применительно к правоотношениям, возникающим в результате неправомерных действий лиц, занимающих доминирующее положение, следует, что сам по себе факт ненадлежащего исполнения субъектом естественной монополии договорных обязательств или нарушения им имущественных прав контрагента по договору не является достаточным основанием для квалификации данных действий, как действий, влияющих на состояние конкуренции на определенном рынке товаров, без установления государственным органам характера вины данного лица в ограничении конкуренции.
В соответствии с частью 2 пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.
Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 1812/06, где указано, что антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер и могут быть разрешены по требованию одной из сторон в судебном порядке.
Начисление платы за энергоресурсы, потребленные в феврале - апреле 2019 года производились ПАО "Т Плюс" в соответствии с нормами действующего законодательства.
Спор возник в части применения температуры холодной воды, заложенной в приборе учета.
Спорные отношения сторон возникли из договоров теплоснабжения, имеют гражданско-правовой характер, и, следовательно, подлежат и могут быть разрешены в судебном порядке.
С учетом изложенного следует вывод, что УФАС по Ульяновской области не должно было выходить за пределы предоставленных ему полномочий и пытаться разрешить гражданско-правовой спор, связанный с определением стоимости и объема энергоресурсов на нужды коммунальных услуг в МКД, тогда как спорные правоотношения, возникшие в рамках фактических сложившихся договорных отношений при их исполнении, имеют гражданско-правовой характер.
Таким образом, претензии к РСО являются спорами гражданско-правового характера, которые подлежат разрешению в судебном порядке и должны решаться без обязательных предписаний антимонопольного органа.
Кроме того, антимонопольным органом не было доказано, что спорные нарушения были допущены ПАО "Т Плюс" в связи с доминирующим положением на товарном рынке, а не в связи с предоставлением коммунальных услуг. Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного суда Российской Федерации от 11.09.2019 N 306-ЭС19-14364, определении Верховного Суда РФ от 30.09.2016 N 308-ЭС16-10581 по делу N А53-23219/2015, определении Верховного Суда РФ от 09.10.2017 N 308-КГ17-13882 по делу N А18-1028/2016, постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.09.2019 N Ф07-6059/2019 по делу N A21-6347/2018.
Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, приходит к выводу о том, что вменяемые Обществу нарушения не подпадают под признаки злоупотребления доминирующим положением, запрет на которое предусмотрен статьей 10 Закона о защите конкуренции, поскольку возникший по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии гражданско-правовой спор не свидетельствует о направленности действий Общества на сохранение, либо укрепление своего положения на товарном рынке с использованием запрещенных методов, негативно воздействующих на конкурентную среду и наносящий ущерб контрагентам.
Судом первой инстанции было неверно определено, что вменяемое нарушение может быть признано ущемляющим интересы неопределенного круга лиц.
Согласно п.3 Разъяснений Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции", основным квалифицирующим признаком неопределенного круга лиц является невозможность индивидуализировать (определить) лиц, чьи права и интересы затронуты или могут быть затронуты рассматриваемыми действиями в определенный момент.
При этом невозможность индивидуализации лиц характеризуется отсутствием общих для данных лиц критериев, позволяющих ограничить (определить) закрытость круга лиц, и вероятностью изменения состава данных лиц во времени и пространстве.
Таким образом, злоупотребление доминирующим положением выражается в ущемлении интересов неопределенного круга потребителей в случае нарушения прав и интересов круга таких юридических или физических лиц, которых невозможно индивидуализировать/ограничить, в том числе по причине вероятности изменения во времени и пространстве состава круга лиц, затронутых действиями доминирующего субъекта.
Из материалов дела следует, что жалобы заявителей, поданные в антимонопольный орган, не содержит сведений о вопросах, касающихся ущемления интересов неограниченного круга лиц.
Данная позиция подтверждается практикой применения антимонопольного законодательства Центральным аппаратом ФАС России. В частности, Центральный аппарат ФАС России для целей разъяснения применения положений Закона о защите конкуренции к правоотношениям в жилищно-коммунальной сфере в письме от 25 августа 2016 г. N ИА/58547/16 указал следующее:
"Под неопределенным кругом потребителей следует понимать такой круг лиц, который невозможно индивидуализировать (определить), привлечь всех в процесс в качестве заявителей, заинтересованных лиц, указать всех в решении и решить вопрос о правах и обязанностях каждого из них при разрешении конкретного дела.
Так, круг лиц, являющихся собственниками или нанимателями помещений в одном либо нескольких домах, определить представляется возможным, несмотря на их значительное количество".
Указанные доводы соответствуют также судебной практике (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 10.03.2017 по делу N А12-26153/2016, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2017 по делу N А55-11047/2017, постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 02.03.2018 по делу N А83-10090/2017).
Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее. Так, вопрос определения стоимости и объемов энергоресурсов на нужды оказания коммунальных услуг в МКД напрямую связан с толкованием и применением норм жилищного законодательства.
При этом, как разъяснено в Письме Федеральной антимонопольной службы от 24 декабря 2015 года N ИА/74666/15 "О применении "четвертого антимонопольного пакета" ущемление доминирующим хозяйствующим субъектом интересов гражданина может быть связано с нарушением правил предоставления коммунальных услуг. Такие заявления антимонопольному органу необходимо направлять в соответствующий орган государственного жилищного надзора.
Аналогичный подход содержится в Письме Федеральной антимонопольной службы от 25 августа 2016 г. N ИА/58547/16 "О разъяснении отдельных вопросов применения антимонопольного законодательства к отношениям с участием информационно-расчетных центров (расчетно-кассовых центров)", согласно которому у антимонопольного органа отсутствуют полномочия по рассмотрению нарушений жилищного, гражданского законодательства, а также споров, связанных с защитой прав потребителя.
Полномочия антимонопольного органа при осуществлении государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства установлены в статье 23 Закона о защите конкуренции.
Данная норма не относит к компетенции ФАС рассмотрение вопросов в сфере жилищного надзора, в частности, вопросы в части определения стоимости и объемов энергоресурсов, потребленных на нужды оказания коммунальных услуг в МКД.
В соответствии с ч.1 ст.20 ЖК РФ под государственным жилищным надзором понимаются деятельность уполномоченных органов исполнительной власти субъектов РФ, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений органами государственной власти, органами местного самоуправления, а также юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями и гражданами установленных в соответствии с жилищным законодательством требований к предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах.
Государственный жилищный надзор осуществляется уполномоченными органами исполнительной власти субъектов РФ (региональный государственный жилищный надзор) в порядке, установленном высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, с учетом требований к организации и проведению государственного жилищного надзора, установленных Правительством РФ (ч.2 ст.20 ЖК РФ).
Постановлением Правительства РФ от 11.06.2013 N 493 утверждено Положение о государственном жилищном надзоре, согласно которому проверка соблюдения юридическими лицами обязательных требований к предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, определение размера и внесению платы за коммунальные услуги относится к полномочиям органов государственного жилищного надзора (подпункт "а" пункта 11).
Разрешение на территории Ульяновской области вопросов, связанных с предоставлением коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, определением размера платы за коммунальные услуги относится к компетенции Министерства энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области.
В соответствии с пунктом 1.1 Положения о Министерстве энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области (далее - Министерство), утв. Постановлением Правительства Ульяновской области от 16.11.2018 N 25/558-П, Министерство является исполнительным органом государственной власти Ульяновской области, осуществляющим на территории Ульяновской области государственное управление в сферах топливно-энергетического комплекса, жилищно-коммунального хозяйства и комфортной городской среды, а также региональный государственный жилищный надзор.
С учетом вышеизложенного, рассмотрение вопроса относительно порядка определения объемов энергоресурсов, потребленных МКЖД, не относится к предмету ведения антимонопольного законодательства.
Между тем, данному доводу заявителя судом первой инстанции не была дана оценка.
Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае совокупность установленных по делу обстоятельств не подтверждает в рассматриваемом конкретном случае проявление Обществом его рыночной силы, злоупотребление доминирующим положением с позиции антимонопольного контроля.
Спорные нарушения были допущены Обществом не в связи с его доминирующим положением на товарном рынке теплоснабжения, а в связи с исполнением им коммунальных услуг.
Антимонопольный орган полномочен вынести соответствующее решение об обнаружении и пресечении антимонопольного нарушения лишь в том случае, когда нарушение хозяйствующим субъектом либо соответствующим органом действующего законодательства привело, либо могло привести к нарушению охраняемого законом баланса экономических интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном и том же рынке в соответствующих географических границах.
Из содержания статьи 10 Закона N 135-ФЗ не следует, что любое нарушение норм действующего законодательства, допущенное хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, является ограничением конкуренции либо совершается именно как злоупотребление доминирующим положением.
Формулировка части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ о запрете действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц, не подменяет собой регулирования допускаемых лицом, имеющим указанный статус на рынке товаров (работ, услуг), нарушений норм действующего законодательства именно тем законодательством, в рамках которого допущено конкретное нарушение.
Спорные действия Общества не связаны с его доминирующим положением и не влияют на ограничение конкуренции.
При таких обстоятельствах требование заявителя о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 30.09.2019 года по делу N 073/01/10-15680/2019 является обоснованным и подлежащим удовлетворению.
В части требований заявителя о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 20.11.2019 года N 317 о назначении административного наказания по делу N 073/04/14.31-16028/2019 суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.
Судебное разбирательство по делам об оспаривании решений административных органов урегулировано статьей 210 АПК РФ.
В том числе, суд, принимая решение, должен руководствоваться пунктом 6 указанной статьи.
Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ).
В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Частью 2 ст.14.31 КоАП РФ за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, предусмотрено привлечение к административной ответственности в виде наложения административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Оспариваемое постановление от 20.11.2019 года N 317 о привлечении ПАО "Т Плюс" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 5 648 489 руб. вынесено Управлением на основании решения Управления от 30.09.2019 по делу N 073/01/10-15680/2019, которое рассмотрено в рамках настоящего дела и признано судом апелляционной инстанции незаконным.
В связи с изложенным, следует признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 20.11.2019 года N 317 о назначении административного наказания по делу N 073/04/14.31-16028/2019.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене в соответствии с п.4 ч.1 ст. 270 АПК РФ в связи с неправильным применением норм материального права, с вынесением нового судебного акта, которым признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 30.09.2019 года по делу N 073/01/10-15680/2019 с возложением обязанности на Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 20.11.2019 года N 317 о назначении административного наказания по делу N 073/04/14.31-16028/2019.
Судебные расходы распределяются в соответствии с положениями ст. 110 АПК РФ.
Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04 февраля 2020 года по делу N А72-17316/2019 отменить. Принять по делу новый судебный акт.
Заявленные требования удовлетворить.
Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 30.09.2019 года по делу N 073/01/10-15680/2019.
Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.
Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 20.11.2019 года N 317 о назначении административного наказания по делу N 073/04/14.31-16028/2019.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области в пользу публичного акционерного общества "Т Плюс" расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в сумме 3000 руб., расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 руб.
Возвратить публичному акционерному обществу "Т Плюс" из федерального бюджета уплаченную государственную пошлину по платежному поручению от 17 февраля 2020 года N 1242 в размере 1500 руб.
Выдать справку на возврат государственной пошлины.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.
Председательствующий Н.В. Сергеева
Судьи Е.Г. Попова
И.С. Драгоценнова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка