Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08 сентября 2020 года №11АП-10518/2020, А49-5932/2019

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 8 сентября 2020 года Дело N А49-5932/2019
Резолютивная часть постановления объявлена01.09.2020,
постановление в полном объеме изготовлено 08.09.2020
Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Морозова В.А., Назыровой Н.Б.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мулиновой М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании 01.09.2020 апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Винокурова Максима Андреевича на решение Арбитражного суда Пензенской области от 29.06.2020 по делу N А49-5932/2019 (судья Лапшина Т.А.) по иску Общества с ограниченной ответственностью "Строй-Партнер" к Индивидуальному предпринимателю Винокурову Максиму Андреевичу о снижении цены договора и о взыскании 9 368 422 руб. 45 коп.,
с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Общества с ограниченной ответственностью "Ворон Строй" и Общества с ограниченной ответственностью "Жилстрой Развитие",
при участии в заседании:
лица, участвующие в деле, не явились, извещены,
установил:
С учетом принятых судом уточнений Общество с ограниченной ответственностью "Строй-Партнер" обратилось в суд с иском к Индивидуальному предпринимателю Винокурову Максиму Андреевичу об уменьшении цены договора субподряда от 01.02.2017 N 1/01-02-17 на сумму 12 070 457 руб. и о взыскании 9 368 422 руб. 45 коп., в том числе неосновательное обогащение в размере 1 662 560 руб. 45 коп. и стоимость устранения выявленных недостатков в размере 7 705 862 руб.
Решением Арбитражного суда Пензенской области от 29.06.2020 исковые требования удовлетворены.
Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 29.06.2020 по делу N А49-5932/2019, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.
Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2020 апелляционная жалоба принята к производству с назначением судебного заседания на 01.09.2020.
Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Лица, участвующие в деле, не обеспечившие явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе в силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.
В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылался на неисследование судом отношений между истцом и заказчиком работ; на контроль за выполнением работ со стороны сотрудников ответчика, согласовавших в ходе выполнения работ отступления от установленных норм и правил; на отсутствие недоказанности недобросовестного поведения ответчика.
Истец возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, который в соответствии со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.
Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд усматривает наличие оснований для частичной отмены решения Арбитражного суда Пензенской области от 29.06.2020. При этом суд исходит из следующего.
Как следует из материалов дела и установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Пензенской области от 07.02.2019 по делу N А49-9719/2018 ООО "Строй-Партнер" (генподрядчик) и ИП Винокуров М.А. (субподрядчик) заключили договор субподряда от 01.02 2017 N 1/01-02-17, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы по реконструкции цеха формовки (1 этап), расположенного по адресу: г. Пенза, ул. Литвинова, 56, в объёме, согласованном в приложении к договору, а генподрядчик обязался принять и оплатить результат работ.
Согласно пункту 1.3 договора (в редакции протокола разногласий от 02.02.2017) субподрядчик обязался выполнить работы с использованием материалов, оборудования, оснастки и инструмента субподрядчика, приобретаемых за счёт генподрядчика и доставляемых на место выполнения работ субподрядчиком и за его счёт. Стороны пришли к соглашению, что работы будут выполняться субподрядчиком и приниматься генподрядчиком по этапам, со сдачей отдельного этапа и оплатой выполненных работ частями, после завершения каждого этапа. Под этапом стороны договорились понимать объём работ, выполненный субподрядчиком и принятый генподрядчиком по промежуточным актам КС-2, КС-3.
В смете стороны согласовали виды и объемы работ, подлежащих выполнению по договору субподряда, а также их общую стоимость - 18 214 175 руб.
В пункте 3.1 договора (в редакции протокола разногласий) стороны согласовали порядок оплаты работ, а именно: генподрядчик обязался перечислить субподрядчику денежные средства в сумме 12 631 955 руб., необходимые для покупки материалов, используемых для выполнения работ по договору субподряда. Указанные денежные средства генподрядчик обязался оплатить субподрядчику еженедельными равными платежами в срок до 01.03.2017, начиная с 06.02.2017.
Фактически выполненные субподрядчиком работы подлежали оплате генподрядчиком в течение 5-ти рабочих дней с даты приемки работ генподрядчиком по форме КС-2, КС-3.
В соответствии с пунктом 4.1 договора (в редакции протокола разногласий) субподрядчик обязался выполнить работы в период с 01.02.2017 по 01.05.2017.
В пункте 6 договора стороны предусмотрели гарантийные обязательства, согласно чему субподрядчик гарантировал:
- качество используемых материалов, конструкций, оборудования и систем, соответствие их проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество;
- качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документации, техническим заданием, технической документацией и действующими строительными нормами и правилами;
- своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации результата работ;
- бесперебойное функционирование результата работ при нормальной эксплуатации результата работ. Гарантийный срок нормальной эксплуатации результата работ установлен в размере 5 (пяти) лет с даты подписания сторонами акта о приемке результата работ.
Если в период гарантийного срока при эксплуатации результата работ обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации, недостатки качества выполненных субподрядчиком работ, недостатки качества результата работ, то субподрядчик обязан устранить такие дефекты, недостатки, нарушения качества за свой счет и в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента поступления соответствующего письменного требования или претензии генподрядчика, если иные сроки не будут согласованы сторонами. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, представитель субподрядчика обязан прибыть к генподрядчику не позднее 1 (одного) рабочего дня со дня получения письменного извещения генподрядчика, в том числе и сообщения, присланного с использованием факсимильной связи.
В ходе выполнения работ генподрядчик и субподрядчик подписали акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости работ по формам КС-2, КС-3 на общую сумму 15 738 352 руб., в том числе:
- от 09.03.2017 N 1 на сумму 250 030 руб.,
- от 10.05.2017 N 2 на сумму 3 472 975 руб.,
- от 23.06.2017 N 3 на сумму 946 500 руб.,
- от 23.07.2017 N 4 на сумму 6 036 837 руб.,
- от 16.10.2017 N 5 на сумму 5 032 010 руб.
Истцом оплата выполненных работ осуществлена в общем размере 15 512 140 руб. 45 коп.
В выполненных работах истец обнаружил следующие недостатки: протечка воды в монтажном шве оконных конструкций из ПВХ зенитного фонаря; нарушение уклона кровли в ендовах; нарушение герметизации водосточных воронок с кровлей.
В этой связи претензией от 29.05.2018 истец просил ответчика не позднее 5 рабочих дней устранить недостатки и направить представителя не позднее 1 рабочего дня для составления акта, фиксирующего дефекты. Претензия получена ответчиком 02.06.2018, однако к устранению недостатков работ он не приступил.
Истец 07.11.2018 повторно направил ответчику уведомление о выявленных недостатках и просил прибыть его представителя на объект к 14:00 19.11.2018 для участия в экспертном осмотре. Однако данное письмо ответчиком было получено лишь 30.11.2018. Экспертный осмотр проведен в его отсутствие.
По результатам экспертного исследования N 412 от 19.11.2018, проведенного ООО "Лаборатория судебной экспертизы" были сделаны следующие выводы:
1. качество отдельных выполненных строительных работ при ремонте цеха формовки (1 этап), расположенного по адресу: г. Пенза, ул. Литвинова, 56 не соответствует требованиям строительных норм и правил, а именно:
- основанием под гидроизоляционный ковер служит плитный утеплитель, который имеет неровности и вмятины из-за недостаточной жесткости утеплителя, что не соответствует требованиям п.5.6. СП 17.13330.2011;
- на поверхности кровли не выполнен защитный слой на участках уборки производственной пыли, снега, что не соответствует требованиям п.5.21. СП 17.13330.2011;
- на поверхности кровли не выполнен пригрузочный слой, в результате чего не обеспечивается плотное прилегание ПВХ мембраны к основанию, что не соответствует требованиям п.5.22. СП 17.13330.2011;
- в местах пропуска через кровлю воронок внутреннего водостока не предусмотрено понижение на 15-20 мм. в радиусе 0,5-1,0 м. от уровня водоизоляционного ковра и водоприемной чаши, что не соответствует требованиям п.5.25. СП 17.13330.2011;
- оси водосточных воронок находятся на расстоянии менее 600 мм от парапета, что не соответствует требованиям п.5.25. СП 17.13330.2011;
- выполненная конструкция кровли не обеспечивает полный отвод воды по всей поверхности кровли по внутренним водостокам без застоя воды, что не соответствует требованиям п.2.46. СНиП 3.04.01-87;
- в результате неплотного прилегания НИХ мембраны к основанию на поверхности кровли имеются вздутия гидроизоляционного ковра, что не соответствует требованиям п.2.46. СНиП 3.04.01-87;
- толщина шва между смонтированными смежными панелями в углах здания по длине превышает 10 мм, что не соответствует требованиям п. 7.6.19 СП 70.13330.2012;
- разность отметок концов горизонтально установленных отдельных панелей превышает 10 мм, что не соответствует требованиям п.7.6.19 СП 70.13330.
2. Стоимость устранения выявленных дефектов по договору субподряда N 1/01-02-17 от 01.02.2017, составляет с учетом НДС - 6 361 920 руб.
Поскольку ответчик нарушил сроки выполнения работ, а выполненные работы имели дефекты, которые своевременно не устранены ответчиком, истец 05.12.2018 направил ответчику уведомление об одностороннем отказе от договора.
С учетом пункта 9.7 договора и даты получения ответчиком данного уведомления 11.12.2018, договор субподряда считается расторгнутым с 27.12.2018.
Договор, заключенный между сторонами правильно квалифицирован удом первой инстанции в качестве договора подряда, в связи с чем к отношениям сторон подлежат применению правила главы 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации.
Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача заказчику по акту результата работ, отвечающего требованиям к качеству работ, и принятие его заказчиком (статьи 702, 711, 720, 721, ч. 4 ст. 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации).
В соответствии с ч. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:
безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;
соразмерного уменьшения установленной за работу цены;
возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).
Определением суда первой инстанции от 24.09.2019 по ходатайству ответчика была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Приволжский экспертно-консультационный центр" Алтухову Евгению Владимировичу.
Перед экспертом поставлены следующие вопросы:
1. Определить фактический объем и качество выполненных строительных работ по реконструкции цеха формовки (I этап), расположенного по адресу: г. Пенза, ул. Литвинова, 56.
2. Определить стоимость устранения выявленных недостатков.
По результатам судебной экспертизы в материалы дела было представлено заключение эксперта N 185 от 26.12.2019 (т.3, л.д.56-119), в котором установлено, что фактический объем выполненных строительных работ по реконструкции цеха формовки (1 этап) не соответствует объемам работ, указанным в актах NN 1-5 о приемке выполненных работ.
Согласно таблице N 3 экспертного заключения, стоимость фактически выполненных работ составила 13 849 580 руб.
Качество фактически выполненных строительных работ не соответствуют требованиям нормативно-технической документации, а именно:
- 12 оконных блоков (11 оконных блоков с размерами 1,619*2,969 (4,8 кв.м.) и один оконный блок с размерами 2,825*1,585*1,997 (5,06 кв.м.) имеет отклонение от вертикали более 3 мм/м, что не соответствует требованиям п. 5.2.4 ГОСТ 30971-2012 [4], приложения Г.6 ГОСТ 30674-99 [3] (Фототаблицы N 11-14).
- на поверхности кровли имеются участки с неполным отводом воды, лужи, что не соответствует требованиям и. 2.46 СНиП 3.04.01-87 (Фототаблица N 3).
- на местах установки водосточных воронок отсутствует понижение 15-20 мм на радиусе 0,5 м, что не соответствует требованиям п. 5.25 СП 17.13330.2011, п. 2.6.21 Руководства (Фототаблица N 4-6).
- 6 (шесть) водосточных воронок расположены на расстоянии менее 600 мм от парапетной стены, что не соответствует п. 5.25 СП 17.13330.2011 (Фототаблица N 4-6).
- на поверхности кровли отсутствуют ходовые мостики, для облуживания и эксплуатации открывающихся створок светоаэрационного фонаря, что не соответствует п. 5.19 СП 17.13330.2011 (Фототаблица N 10).
- ширина дополнительного слоя из мембраны не соответствует рис. Ж9 Приложения СП 17.13330.2011, поскольку имеются участки менее 150 мм (Фототаблица N 4-6).
- жесткость минераловатного утеплителя верхнего слоя неравномерная по всему покрытию, не соответствует условиям договора (смете), что не соответствует п. 1.2, 2.4.6 СНиП 3.04.01-87 и п. 2.2.4 Руководства (Фототаблица N 7-9).
- имеются отверстия и вмятины в панелях, не связанные с креплением элементов (фототаблицы N 16,17), что не соответствует п. 7.6.14 СП 70.13330.2012 (в части герметичности).
- монтаж сэндвич-панелей на площади 7,2 кв.м. (панель с размерами 1,2 х 6,0м) выполнен с отступлением от требования п. 7.6.19 СП 70.13330.2012, в части наличия толщины шва между панелями более 10 мм. (Фототаблица N 18).
- монтаж сэндвич-панелей на площади 69,6 кв.м (задний фасад) и на площади 43,2 кв.м выполнен с отступлением от требования п. 7.6.19 СП 70.13330.2012, в части наличия разности отметок концов горизонтально установленных панелей длиной 6000 мм более ±5 мм (отклонение составляет 10 мм).
- устроенные накладки вертикальных стыков, а также угловые элементы панелей не имеют слоев нанесенного герметизирующего состава, что не соответствует требованиям п. 7.6.9, 7.6.9 СП 70.13330.2012 (фототаблица N 19).
- на площади облицовки 367,2 кв.м имеется отклонение от вертикальности крепления облицовочных материалов более 2 мм на 1 м длины, что не соответствует требованиям п. 7.6.19 СП 70.13330.2012 (фототаблицы N 20-23).
- сопряжения теплоизоляционных элементов по углам зданий не соответствуют требованиям 7.6.19 СП 70.13330.2012, в части наличия зазора между теплоизоляционными плитами более 2 мм (фототаблицы N N18,19,23,24).
Экспертным заключением также установлено, что объем фактически выполненных строительных работ на спорном объекте, качество которых соответствует нормативно-технической документации и условиям договора представлен в таблице N 4 исследовательской части заключения и составляет 6 431 405 руб.
Отвечая на второй вопрос суда, эксперт указал, что стоимость устранения выявленных недостатков, допущенных при выполнении строительных работ по реконструкции цеха формовки (1 этап) составляет 7 705 862 руб.
Эксперт Алтухов Е.В. на основании ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был вызван судом первой инстанции для дачи пояснений по заключению и ответов на вопросы сторон. Ответы эксперта на вопросы сторон и суда зафиксированы аудиопротоколом судебного заседания от 25.02.2020.
Как указано выше, представленный в материалы дела Акт экспертного исследования N 412/16 от 19.11.2018 ООО "Лаборатория судебной экспертизы" также свидетельствует о ненадлежащем качестве выполненных строительных работ. В этой связи суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой суда первой инстанции, пришедшего к выводу о соответствии заключения эксперта установленным требованиям и об отсутствии сомнений в его обоснованности и достоверности. При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для назначения повторной экспертизы.
Приведенные в апелляционной жалобе доводы о недоказанности недобросовестного поведения ответчика судом апелляционной инстанции отклоняются как не имеющие правового значения при разрешении настоящего спора, поскольку на основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности некачественного выполнения работ ответчиком.
Ссылки ответчика на согласование отступлений от норм и правил сотрудниками истца, контролировавшими выполнением работ, суд апелляционной инстанции также отклоняет как неподтвержденные в нарушение ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, отвечающими требованиям ст.67, ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Доводы ответчика о неисследование судом первой инстанции взаимоотношений между истцом и заказчиком работ также следует признать несостоятельными, поскольку заказчик работ был привлечен к участию в деле третьим лицом без самостоятельных требований, представил отзыв на иск. Взаимоотношения истца и третьего лица не опровергают имеющихся в деле доказательств о некачественном выполнении ответчиком работ.
При указанных обстоятельствах суд первой инстанции, приняв во внимание, что согласно экспертному заключению, выполненному по результатам судебной экспертизы, стоимость качественно выполненных работ составила 13 849 580 руб., а оплата истцом произведена в размере 15 512 140 руб. 45 коп., правомерно взыскал с ответчика в порядке ст. 1102 Гражданского Кодекса Российской Федерации 1 662 560 руб. 45 коп.
Обоснованно удом первой инстанции взысканы и денежные средства в размере, определенном экспертом для устранения выявленных недостатков, а именно: 7 705 862 руб., поскольку в нарушение требований договора и закона ответчик не устранил выявленные недостатки, несмотря на обращение истца с соответствующими требованиями.
Однако судом первой инстанции неправомерно применена двойная мера ответственности за некачественное выполнение работ в виде одновременного уменьшения цены договора и взыскания с ответчика излишне уплаченных денежных средств и средств, необходимых для устранения недостатков, т.к. положения ст. 723 Гражданского Кодекса Российской Федерации предусматривают возможность выбора заказчиком работ одного из способов восстановления своих прав.
При этом следует отметить, что расчет суммы, на которую суд первой инстанции уменьшил цену договора, произведен путем арифметического действия по вычету из общей цены работ, установленной договором, стоимости качественно выполненных согласно заключению эксперта работ с прибавлением суммы, необходимой для устранения недостатков.
Однако судом такой расчет не мотивирован и не обоснован. В случае уменьшения цены договора на 12 070 457 руб., как установил суд первой инстанции, взысканию с ответчика в качестве излишне перечисленных денежных средств подлежала бы сумма 3 441 683 руб. 45 коп., тогда как суд первой инстанции обоснованно, исходя из выводов эксперта, взыскал с ответчика в пользу истца вышеуказанные суммы.
На основании изложенного суд апелляционной инстанции на основании п. 4 ч. 1, п.2 ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о необходимости отмены определения суда первой инстанции в части удовлетворения требования истца об уменьшении цены договора с принятием в отмененной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении данного требования, в остальной части решение суда является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.
Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Пензенской области от 29.06.2020 по делу N А49-5932/2019 отменить в части удовлетворения требования Общества с ограниченной ответственностью "Строй-Партнер" об уменьшении цены договора субподряда N 1/01-02-17 от 01.02.2017.
В указанной части принять новый судебный акт.
Отказать в удовлетворении требования Общества с ограниченной ответственностью "Строй-Партнер" об уменьшении цены договора субподряда N 1/01-02-17 от 01.02.2017.
В остальной части решение Арбитражного суда Пензенской области от 29.06.2020 по делу N А49-5932/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.
Председательствующий судья Т.И. Колодина
Судьи В.А. Морозов
Н.Б. Назырова


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка