Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 марта 2022 года Дело N 10-3954/2022

г. Москва 28 марта 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего Соколовского М.Б., судей Мартыновой Л.Т. и Назаренко А.П., при ведении протокола судебного заседания помощниками судьи Тараторкиной Е.А. и Егоровой П.М., с участием:

прокуроров апелляционного отдела прокуратуры г. Москвы Сердитовой Е.А., Кулинич Д.А.,

осужденных Толстоноженко А.А., Бородиной Л.А.,

адвокатов Абациевой Е.А. в защиту Толстоноженко А.А. и Мирончук И.Н. в защиту Бородиной Л.А., представивших удостоверения и ордера,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление заместителя Савёловского межрайонного прокурора г. Москвы Атаева А.А.; апелляционные жалобы осужденных Толстоноженко А.А. и Бородиной Л.А., адвокатов Шериева А.Н., Бессонова Б.В., Сапрыкиной Ю.В. и Мирончук И.Н. на приговор Савёловского районного суда г. Москвы от 12 июля 2021 года, которым

Толстоноженко А*** А***, ***, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы; ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ к 11 годам лишения свободы; на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначено к отбытию 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Бородина Л*** А***, ***, несудимая,

осуждена по ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен каждому со дня вступления приговора в законную силу, зачтено предварительное содержание под стражей с 28.02.2020 года до вступления приговора в законную силу; решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мартыновой Л.Т., выслушав мнения прокуроров, поддержавших апелляционное представление, осужденных Толстоноженко А.А. и Бородину Л.А., адвокатов Абациевой Е.А. и Мирончук И.Н., поддержавших апелляционные жалобы и доводы апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Толстоноженко А.А. и Бородина Л.А. признаны виновными в совершении группой лиц по предварительному сговору 27 февраля 2020г. покушения на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере: 2-х свертков с кокаином, общей массой 1,61 гр.

Толстоноженко А.А., кроме того, признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт в крупном размере наркотических средств, обнаруженных и изъятых у него в ходе личного досмотра, содержащихся в 22 -х свертках с кокаином, общей массой не менее 13,57гр., а также не менее 2,2 гр. марихуаны, постоянная масса которой составила 1,98гр., не являеющейся значительным размером.

Обстоятельства, при которых 27 февраля 2020 года в г. Москве совершены преступления, подробно изложены в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель Савёловского межрайонного прокурора г. Москвы Атаев А.А., не оспаривая обоснованность осуждения Толстоноженко А.А. и Бородиной Л.А., находит приговор подлежащим изменению; просит вещественное доказательство - наркотическое средство - хранить до момента вступления приговора в законную силу по выделенному в отношении неустановленного лица уголовному делу; исключить из описательно-мотивировочной части ссылку на протокол осмотра диска с записью разговора Толстоноженко А.А. и Бородиной Л.А. с сотрудниками ОНК УВД по СЗАО, а также зачесть Толстоноженко А.А. и Бородиной Л.А. в срок наказания день их задержания в порядке ст. 91 УПК РФ - 27 февраля 2020 года.

В апелляционных жалобах и дополнениях:

осужденный Толстоноженко А.А., не соглашаясь с приговором, находя его чрезмерно суровым, а квалификацию своих действий неверной, полагает, что суд, встав на сторону обвинения, неправильно установил фактические обстоятельства дела; не принял во внимание, что первоначальные показания его и Бородиной Л.А. давались в состоянии наркотического опьянения и являются недопустимыми доказательствами, а сам приговор постановлен на предположениях, поскольку доказательств его вины в причастности к сбыту наркотических средств не имеется; отмечает, что наркотические средства приобрел и хранил для личного потребления, к распространению наркотиков не причастен; первоначально себя оговорил; просит приговор отменить;

адвокат Бессонов Б.В. с приговором не согласен, ссылаясь на отсутствие у Толстоноженко А.А. умысла на сбыт наркотических средств, указывает, что кокаин и марихуану его подзащитный длительное время употреблял; проживал с Бородиной Л.А., которая также употребляла наркотики, приобретая их самостоятельно; наркотические средства он никогда никому не сбывал, в предварительный сговор на их распространение не вступал; полагает, что выводы суда не подтверждены доказательствами по делу; просит переквалифицировать его действия со ст. 30 ч.3, 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, а по ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ его оправдать;

адвокат Шериев А.Н. в защиту осужденного находит приговор незаконным, необоснованным и несправедливым; считает, что не добыто достоверных и достаточных доказательств виновности Толстоноженко А.А. в инкриминируемых деяниях, не подтвержден и предварительный сговор с Бородиной, не представлены доказательства однородности изъятого у Бородиной Л.А. вещества той партии, что была изъята у Толстоноженко А.А.; отмечает, что изъятые наркотические средства его подзащитный приобретал и хранил для личного потребления, а первичные показания им были даны под оказанием психологического воздействия и являются недопустимыми доказательствами; указывает, что Толстоноженко А.А. ранее не судим, финансовых затруднений, ***, не испытывал, в связи с чем, не имел необходимости заниматься распространением наркотических средств; просит приговор изменить: переквалифицировать его действия на ч.2 ст. 228 УК РФ, а по обвинению в совершении им преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, оправдать за непричастностью к деянию;

адвокат Сапрыкина Ю.В. указывает также на незаконность и необоснованность приговора в отношении Толстоноженко А.А.; ссылаясь на наличие существенных нарушений уголовно-процессуального закона, полагает, что уголовное дело возбуждено ненадлежащим должностным лицом - следователем 1 отдела СЧ СУ УВД по СЗАО ГУ МВД России по г. Москве, в то время как материалы ОРД для принятия решения в порядке ст. 144-145 УПК РФ направлялись в СО ОМВД *** г. Москвы, где уголовное дело не возбуждалось; полагает, что на момент возбуждения уголовного дела в 5 час.10 мин. 28 февраля 2020 года у следователя С*** не мог находиться материал проверки; находя заключение судебно-химической экспертизы недостоверным доказательством, как и протокол осмотра диска, содержащего запись разговора Толстоноженко А.А. и Бородиной Л.А. с оперативниками, так как из рапорта о задержании следовало, что они были задержаны 27 февраля 2020 года как соучастники в совершении преступления; обращает внимание на то, что выводы суда о роли Толстоноженко А.А., который, как указал суд, остался наблюдать за окружающей обстановкой в автомашине с целью предупреждения Бородиной Л.А. об опасности, не соответствуют фактическим обстоятельствам. Установлено по делу и отражено в показаниях свидетеля К***, что когда из автомашины "***" вышла Бородина, то автомобиль под управлением Толстоноженко А.А. поехал в сторону Волоколамского шоссе; полагает, что Толстоноженко А.А. не совершал объективную сторону группового преступления: доказательств о наличии на 2-х свертках отпечатков его пальцев и сведений об однородности веществ в этих свертках и изъятых у него не имеется, и виновность его в совершении данного преступления не подтверждена; полагает, что его действия, связанные с изъятием у него кокаина, массой 13,57гр., следует квалифицировать по ст. 228 ч.2 УК РФ, так как наркотическое средство он приобретал для личного употребления, поскольку много лет является наркозависимым лицом; просит приговор изменить: действия квалифицировать по ч.2 ст. 228 УК РФ, а по ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ Толстоноженко А.А. оправдать за непричастностью к деянию;

осужденная Бородина Л.А. считает приговор вынесен при неправильном применении уголовного закона, с ошибочной квалификацией; не установлено по делу, кому она намеревалась сбыть кокаин, поскольку девушка по имени "К***", которой она, по версии следствия, должна была продать наркотики, обязана была проходить по делу свидетелем для подтверждения факта договоренности о покупке; отмечает, что изъятый при задержании телефон был ей возвращен, так как в нем не содержалась информация, свидетельствующая о том, что она занимается противоправной деятельностью; полагает, что ее действия следует квалифицировать по ч.1 ст. 228 УК РФ; указывает, что в момент задержания она находилась под воздействием наркотического средства, в связи с чем, все следственные действия с ее участием, в том числе протоколы допросов, являются недопустимыми доказательствами; полагая, что приговор постановлен с нарушением уголовно-процессуального закона, просит его отменить либо переквалифицировать ее действия на ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в пределах санкции статьи, с учетом наличия смягчающих обстоятельств;

адвокат Мирончук И.Н. в защиту осужденной Бородиной Л.А. находит приговор постановленным с нарушением норм уголовно-процессуального закона, на неправильно примененном уголовном законе, а выводы суда не соответствующими фактическим обстоятельствам дела; полагает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, а именно показания оперативников и материалы ОРМ, не отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам, поскольку свидетели не могли указать источник своей осведомленности, а в материалах ОРМ отсутствуют фотография и конкретные сведения о том, что Бородина Л.А. готовилась к сбыту наркотических средств; анализируя показания своей подзащитной о принадлежности 2-х свертков с кокаином, приобретенным для личного употребления, полагает, что ее действия подлежат квалификации по ч.1 ст. 228 УК РФ, а первоначальные показания, которые она давала в состоянии наркотического опьянения, не могут являться надлежащими доказательствами; отмечая отсутствие экспертизы на предмет установления однородности веществ, изъятых у Бородиной и у Толстоноженко А.А., просит приговор изменить: переквалифицировать действия Бородиной Л.А. с ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст. 228 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Петрова Е.М., ссылаясь на несостоятельность приведенных в жалобах доводов, считает приговор постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, квалификацию действий осужденных правильной, просит по доводам жалоб оставить приговор без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия приходит к следующему заключению.

В обоснование виновности осужденных в совершении по эпизоду совместного покушения на незаконный сбыт кокаина, в 2-х свертках, по предварительному сговору между собой, а также в покушении Толстоноженко А.А. на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, положены первоначальные признательные показания самих осужденных, данные в период предварительного расследования, пояснявших о своей роли распространителей и не отрицавших фактических обстоятельств.

Так, Бородина Л.А. поясняла, что 27.02.2020 года от "клиента" по имени К*** пришло сообщение о приобретении 2-х граммов кокаина. Толстоноженко А.А. ответил положительно и уточнил место и время, куда привезти кокаин. К*** написала ему сообщение, что кокаин необходимо привезти к кафе "***", расположенное по адресу: ***, к 17 часам. Взяв с собой уже расфасованный по 1-му грамму в два полимерных пакетика кокаин, они поехали к месту встречи на автомобиле Толстоноженко А.А. Припарковавшись, Толстоноженко А.А. передал ей эти два полимерных пакетика с кокаином и уехал по своим делам. Около 17 час. 00 мин. она подошла к кафе и стала звонить К***, которая должна была за наличные приобрести наркотик. Когда к ней подошли сотрудниками полиции, испугавшись, она выкинула два пакетика с кокаином в мусорную урну у входа в кафе.

Будучи допрошенным на предварительном следствии Толстоноженко А.А. показывал, что 27 февраля 2020 года на телефон Бородиной Л.А., а затем на его телефон пришло сообщение от "клиента" о приобретении 2-х граммов кокаина; он ответил положительно и спросил место и время, куда привезти кокаин. "Клиент" написал, что кокаин необходимо привезти к кафе "***". Взяв с собой два полимерных пакетика с кокаином по 1-му грамму каждый, он с Бородиной Л.А. на его автомобиле подъехали к кафе, где он передал указанное наркотическое средство Бородиной Л.А., а сам поехал по своим личным делам. Через некоторое время он стал звонить Бородиной Л.А., чтобы поинтересоваться, как прошла встреча с "клиентом", но та не брала трубку.

Предположив, что ее задержали, дома он собрал все наркотики, сложив кокаин в жестяные банки-тайники с надписью "***" и "***", а марихуану - в декоративную жестяную банку, весы, упаковочный материал, приспособление для измельчения, - все это положил в спортивную сумку, и у своего автомобиля был задержан сотрудниками полиции по подозрению в незаконном обороте наркотических средств.

Данные показания осужденных, правильно признанные судом достоверными и положенные в основу приговора, совпадают и с показаниями свидетелей:

сотрудников полиции Ш*** и Г*** по обстоятельствам проведения оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" по поступившей оперативной информации о том, что Бородина Л.А. и Толстоноженко А.А. занимаются незаконным сбытом кокаина и 27 февраля 2020 года планируют сбыть наркотическое средство в районе ТЦ "***", в ходе которого было установлено, что примерно в 17 час. 15 мин. возле входа ТЦ "***" остановился автомобиль "***", регистрационный знак ***, из которого вышла Бородина Л.А. и последовала к торговому центру, где пробыла непродолжительное время, после чего подошла к ресторану "***" и там кого-то ждала: в руках у нее находились свертки, она сильно нервничала; ими было принято решение о задержании. В момент задержания Бородина Л.А. при них выбросила в урну два прозрачных пакетика (свертка) с порошком белого цвета. Затем, примерно в 20 час. 50 мин., у дома ***, был задержан Толстоноженко А.А., у которого в ходе личного досмотра в присутствии понятых из сумки были изъяты 3 жестяные банки, в двух из которых находились по пять полимерных пакетиков с веществом светлого цвета, а в третьей - 12 таких пакетиков с веществом, декоративная жестяная банка, внутри которой находилось вещество растительного происхождения; были в сумке обнаружены также электронные весы с надписью "***", приспособление для измельчения наркотических средств со следами вещества светлого цвета, жестяная коробка, внутри которой были упаковочный материал и предметы для употребления наркотических средств, также в сумке обнаружены различные вещи личного и бытового характера;

показаниями сотрудника полиции К***, участвовавшего в оперативно-розыскном мероприятии по проверке оперативной информации о том, что Бородина Л.А. и Толстоноженко А.А. занимаются незаконным сбытом кокаина, пояснившего, что осуществлял наблюдение за Толстоноженко А.А., который после того, как из автомашины "***" вышла Бородина Л.А., уехал в сторону ***;

показаниями свидетеля - сотрудника полиции С*** и сотрудника экспертно-криминалистического центра УВД по *** ГУ МВД России по г.Москве Л***., подтвердивших, что 27 февраля 2020 года в ходе осмотра места происшествия по адресу: ***, в урне были обнаружены два полиэтиленовых свертка с наркотическим веществом, которые Бородина Л.А. выкинула туда при задержании, отказавшись подписывать протокол осмотра и изъятия указанных свертков;

показаниями В*** и В***., принимавших участие в качестве понятых при осмотре места происшествия по адресу: ***, подтвердивших факт изъятия из урны двух полиэтиленовых свертков с наркотическим веществом.

Показания допрошенных по делу лиц объективно подтверждают и материалы уголовного дела:

рапорт о задержании Бородиной Л.А., которая выкинула 2 полимерных свертка с веществом белого цвета в урну, и Толстоноженко А.А., у которого было изъято 22 свертка с порошкообразным веществом и вещество растительного происхождения;

результаты проведенного оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение";

протокол осмотра места происшествия с фототаблицей, в ходе которого в присутствии понятых и задержанной Бородиной Л.А. из урны были изъяты 2 полимерных свертка с порошкообразным веществом белого цвета, являющимся по заключению судебно-химической экспертизы наркотическим средством - кокаином, общей массой 1,61гр., что является значительным размером;

акт личного досмотра и изъятия у Толстоноженко А.А. из жестяных банок, находившихся в его сумке, 22 -х полимерных свертков с веществом белого цвета, являющимся по заключению эксперта наркотическим средством - кокаином, общей массой 13,57 гр., что является крупным размером, а также вещества растительного происхождения, весом 2,2 гр., являющимся наркотическим средством - каннабисом (марихуаной), постоянная масса которой составила 1,98гр.;

также были изъяты электронные весы, приспособления для измельчения наркотических средств со следами вещества светлого цвета и для употребления наркотических средств, упаковочный материал и другие предметы, на которых, как следует из заключения эксперта, обнаружены следы наркотического средства - кокаина;

протоколы осмотра изъятых при осмотре места происшествия и у Толстоноженко А.А. предметов, признанных по уголовному делу вещественными доказательствами.

Эти доказательства, положенные в обоснование вывода о виновности осужденных в инкриминируемых деяниях, обоснованно признаны судом допустимыми, им дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия полностью согласна.

Вместе с тем, как недопустимое доказательство надлежит исключить из числа приведенных в приговоре доказательств протокол осмотра предмета от 16 сентября 2020 года (т.5 л.д.10-24), где был осмотрен диск, содержащий запись разговора Толстоноженко А.А. и Бородиной Л.А. с сотрудниками ОНК УВД по *** г. Москвы, приобщенный к делу в качестве вещественного доказательства, поскольку как на это правильно обращено внимание в жалобах и в представлении, опрос задержанных производился без участия защитников.

Обсуждая доводы жалоб, судебная коллегия находит обоснованными и заявление стороны защиты о том, что, высадив Бородину Л.А. из автомобиля, Толстоноженко А.А. уехал с места преступления и не наблюдал за окружающей обстановкой, как об этом указано в приговоре.

Данное обстоятельство отражено как в показаниях самих осужденных, так и в показаниях сотрудника полиции К***, принимавшего участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия, в связи с чем, из описательно-мотивирвочной части приговора из описания обстоятельств совершенного преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п.п. "а,б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ, надлежит исключить указание о том, что Толстоноженко А.А. остался наблюдать за окружающей обстановкой.

В остальном ни одно из доказательств, положенных в обоснование вывода суда о виновности осужденных в преступлениях, за совершение которых они правильно осуждены, каких-либо сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывает.

Сведений о заинтересованности допрошенных по делу лиц в оговоре осужденных не имеется, каких-либо существенных противоречий в их показаниях не содержится: все они дополняют друг друга и, в целом, являются последовательными и отражают фактические обстоятельства.

Нет оснований сомневаться и в объективности заключений проведенных по делу экспертных исследований, в том числе судебно-химических экспертиз, определивших точный вес и вид наркотических средств.

Все экспертные исследования проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона надлежащими лицами - экспертами, имеющими соответствующий стаж работы и квалификацию, а их выводы судом проанализированы в совокупности с другими доказательствами и обоснованно положены в основу приговора, поскольку установлено, что при даче заключений экспертами не допущено каких-либо нарушений процессуального порядка, влекущих признание этих доказательств недопустимыми.

Не установлено по данному делу и фактов, свидетельствующих о применении в ходе предварительного расследования к осужденным недозволенных методов ведения следствия, а также причин для самооговора.

Проверка материалов дела свидетельствует о том, что при формировании доказательств на стадии его расследования нарушений законодательства не допущено.

Суд обоснованно и правомерно положил в основу приговора первоначальные признательные показания Толстоноженко А.А. и Бородиной Л.А., данные ими в качестве подозреваемых и обвиняемых в присутствии своих адвокатов, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и с соблюдением права на защиту.

Оснований для признания данных показаний недопустимыми доказательствами, как об этом стоит вопрос в жалобах, не имеется.

Дана надлежащая оценка судом и показаниям осужденных, данными в судебном заседании, а также причинам их изменения: они правильно признаны недостоверными, направленными на уменьшение степени ответственности как избранная форма защиты.

Не выявлено по делу и нарушений уголовно-процессуального закона на стадии проведения ОРМ "наблюдение" по проверке имеющейся информации о распространении Толстоноженко А.А. и Бородиной Л.А. наркотических средств, которая по итогам проведенного мероприятия нашла свое объективное подтверждение.

Данных, свидетельствующих о несоблюдении сотрудниками полиции требований УПК РФ, Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также об организации провокации при проведении оперативно-розыскного мероприятия ни по материалам дела, ни по результатам судебного разбирательства, не установлено.

Таким образом, суд, с учетом внесенных судебной коллегией изменений, опирался на допустимые доказательства, которые были получены в соответствии с требованиями закона, оценены судом и объективно свидетельствуют о совершении осужденными совместного покушения на распространение кокаина в значительном размере, а также о совершении Толстоноженко А.А. покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.