Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 28 февраля 2023 года Дело N 10-3321/2023


адрес 27 февраля 2023 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Манеркиной Ю.Н., судей фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лавреновой О.А., с участием

прокурора отдела управления прокуратуры адрес фио,

осужденного Абдразакова Н.Т. и его защитника-адвоката фио, представившего удостоверение и ордер,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Абдразакова Н.Т. и апелляционное представление первого заместителя Зюзинского межрайонного прокурора адрес фио (и дополнение к нему) о пересмотре приговора Зюзинского районного суда адрес от 16 ноября 2022 года в отношении

Абдразакова Нурбека Толокуловича, паспортные данные и гражданина адрес, имеющего среднее образование, женатого, имеющего несовершеннолетних детей 2012 и паспортные данные, не работающего, зарегистрированного по адресу: адрес, ранее не судимого,

осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 7 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Избранная в отношении Абдразакова Н.Т. мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Постановлено исчислять срок назначенного Абдразакову Н.Т. наказания с момента вступления приговора в законную силу, при этом в срок наказания в соответствии с ч. 32 ст. 72 УК РФ зачтено время содержания под стражей Абдразакова Н.Т. с 07 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу.

По приговору разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, объяснения осужденного Абдразакова Н.Т. и его защитника-адвоката фио, а также мнение прокурора по доводам, изложенным в апелляционных жалобе и представлении, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

по приговору Зюзинского районного суда адрес от 16 ноября 2022 года Абдразаков Н.Т. осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст.2281 УК РФ за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено 07 марта 2022 в адрес при изложенных в приговоре обстоятельствах, согласно которым Абдразаков Н.Т., предварительно договорившись с неустановленным соучастником о сбыте наркотических средств и получив от него через тайник-закладку 8 двойных пакетиков с находящимся внутри веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 6,79гр. (0,93гр., 0,91гр., 0,83гр., 0,86гр., 0,81гр., 0,84гр., 0,81гр., 0,80гр.), разложил часть из них массой 2,45гр. (расфасованные по 0,84гр., 0,81гр., 0,80гр. в 3 двойных пакета) по различным местам закладок, сфотографировав места закладок с целью последующей передачи ее координат неустановленному соучастнику, а оставшуюся часть общей массой 4,34гр. (расфасованную по 0,93гр., 0,91гр., 0,83гр., 0,86гр., 0,81гр. в 5 двойных пакетах) хранил при себе в целях последующего сбыта, однако не довел преступление до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку был задержан и указанные вещества были у него изъяты сотрудниками правоохранительных органов в ходе личного досмотра.

В апелляционной жалобе осужденный Абдразаков Н.Т. оспаривает справедливость приговора. В обоснование указывает, что суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства и назначил чрезмерно суровое наказание. Так, суд необоснованно не установил смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. "д" ч.1 ст.61 УК РФ, в виде совершения преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, поскольку он и его семья находились за чертой бедности и нуждались в средствах к существованию. Не признано смягчающим обстоятельством, предусмотренным п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ, наличие у него малолетних детей, 2012 и 2015 г.р., а также его активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, а также то обстоятельство, что к уголовной ответственности он не привлекался. Он на учете у нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется положительно, раскаялся в содеянном, встал на путь исправления, что также является смягчающими наказание обстоятельствами. Назначенное ему наказание негативно влияет на условия жизни его семьи, поскольку он имеет престарелую мать, страдающую рядом хронических заболеваний. Ссылаясь на изложенные обстоятельства, а также на положения ст.64 УК РФ, просит приговор суда изменить и назначить более мягкое наказание.

В апелляционном представлении и дополнении к нему первый заместитель Зюзинского межрайонного прокурора адрес фио оспаривает законность и обоснованность приговора. Указывает, что суд не в полной мере учел обстоятельства, предусмотренные статьей 60 УК РФ. Кроме того, полагает, что суд необоснованно сослался на показания сотрудника полиции фио, так как его показания в силу ст. 75 УПК РФ необходимо отнести к недопустимым доказательствам. На основании изложенного просит приговор суда изменить и исключить из приговора ссылку на показания свидетеля фио в части обстоятельств, ставших известных со слов Абдразакова Н.Т. как на доказательство, подтверждающего виновность последнего.

В судебном заседании прокурор поддержал апелляционное представление, а также полагал необходимым изменить приговор в части разрешения судьбы вещественного доказательства в виде мобильного телефона "Redmi Note 7" и сим-карт, которые не подлежат возврату осужденному, поскольку имеют доказательственное значение для уголовного дела в отношении предполагаемого соучастника. При этом прокурор возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

В судебном заседании адвокат фио и Абдразаков Н.Т. поддержали апелляционную жалобу осужденного, а также поддержали апелляционное представление в части исключения из приговора показаний сотрудника полиции фио В остальной части адвокат фио и Абдразаков Н.Т. возражали против апелляционного представления.

Выслушав участников судопроизводства, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 3899 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Таким признается приговор, постановленный в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, основанный на правильном применении уголовного закона.

Как следует из взаимосвязанных положений ст.317, п.2 ст.38915, ч.1 ст. 38917 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

По смыслу правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. N 44-О, положения ст. 56, 246, 278 УПК РФ, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний подозреваемого, обвиняемого, данных ими в ходе досудебного производства, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в ч. 1 ст. 75 УПК РФ правилу.

Таким образом, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и иного сотрудника правоохранительного органа, о содержании показаний, объяснений, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ и вышеприведенную правовую позицию Конституционного Суда РФ следует учитывать при проверке допустимости любых источников доказательств, в которых воспроизводится содержание пояснений, показаний подозреваемого (обвиняемого) на досудебной стадии уголовного судопроизводства, данных им в отсутствие защитника, в том числе и в письменных.

Между тем в обоснование вывода о виновности осужденного в совершении преступления суд сослался на протокол допроса сотрудника полиции фио, оглашенный в судебном заседании на основании ч.1 ст.281 УПК РФ, согласно которому на его (фио) вопросы Абдразаков Н.Т. пояснил о хранении при себе наркотического средства "меф" с целью последующего сбыта, а равно о ранее произведенных закладках наркотических средств.

Как следует из материалов дела, эти пояснения Абдразаков Н.Т. давал в отсутствие защитника.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что показания свидетеля фио в части воспроизведения пояснений Абдразакова Н.Т. после задержания и при проведении его личного досмотра о хранении им наркотических средств с целью последующего сбыта, а равно о ранее произведенных закладках наркотических средств не отвечает критерию допустимости.

Вследствие изложенного показания фио в указанной части подлежат исключению из приговора.

В то же время в остальной части показания фио об обстоятельствах задержания и производства личного досмотра Абдразакова Н.Т. и его результатах, зафиксированных в соответствующем протоколе, не ставит под сомнение допустимость, относимость и достоверность иных исследованных судом доказательства и не влияет на выводы суда о виновности Абдразакова Н.Т. в совершении инкриминированного преступления, с учетом нижеследующего.

Так, изучение материалов уголовного дела показало, что судебное следствие проведено всесторонне и полно, приговор соответствует требованиям ст. ст. 297, 307, 308 УПК РФ. Уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, на основании собранных по уголовному делу доказательств, их проверки в судебном заседании путем сопоставления с другими доказательствами, установления их источников.

В судебном заседании Абдразаков Н.Т. подтвердил свои показания на предварительном следствии, оглашенные в судебном заседании, согласно которым он подробно изложил обстоятельства своего участия в противоправной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, в частности, сообщив о достижении между ним и другим лицом, с которым он переписывался в мессенджере "Телеграмм" под ником "Sikorskiy", договоренности о незаконным сбыте наркотических средств путем закладок за денежное вознаграждение в размере сумма, а также сообщил, что по указанию соучастника он в названном тем месте обнаружил и изъял с целью последующей реализации партию наркотических средств, расфасованных в удобные для сбыта пакетики. После этого он (Абдразаков Н.Т.) по указанию соучастника переместился в иные места, в которых успел сделать три закладки, однако был задержан сотрудниками правоохранительных органов, которым он рассказал об осуществлении противоправной деятельности, наличии при нем наркотических средств, а также местах уже произведенных закладок.

С данными показаниями объективно согласовывались иные исследованные судом доказательства - показания свидетелей фио об обстоятельствах выявления незаконной деятельности Абдразакова Н.Т. и обнаружения при нем запрещенных веществ, свидетелей Вильхового, Болотова и Гончаренко об обстоятельствах обнаружении как у осужденного, так и в указанных им местах свертков с неизвестным веществом, данные в протоколах личного досмотра, осмотра различных места происшествия, которыми зафиксированы обстоятельства обнаружения и изъятия свертков с порошкообразным веществом, протоколом осмотра предметов об выявлении в мобильном телефоне Redmi, используемом Абдразаковым Н.Т., файлов с фотографиями и координатами точных адресов мест закладок, а также сведения в справке об исследовании и заключении экспертов об отнесении изъятых веществ к наркотическим средствам с определением точной массы и др.

Вышеизложенные и иные приведенные в приговоре доказательства согласуются между собой, являются относимыми, допустимыми и достоверными. Данные доказательства были исследованы судом всесторонне и полно, в приговоре приведены и обоснованы мотивы, по которым одни доказательства признаны достоверными, а другие отвергнуты.

У свидетелей обвинения, включая понятых, отсутствовали какие-либо основания для оговора Абдразакова Н.Т., что не оспаривалось стороной защиты ни в судебном заседании, ни в апелляционных жалобах. Ни на предварительном следствии, ни в судебном заседании суда первой инстанции Абдразаков Н.Т. или его защитник не ставили под сомнение достоверность показаний свидетелей обвинения, в т.ч. по мотивам их заинтересованности в исходе дела. Никаких обоснованных и документально подтвержденных сведений о наличии у них оснований сообщать ложные и недостоверные сведения против Абдразакова Н.Т. материалы дела не содержат и суду таковых не представлено.

Как следует из материалов дела, показания на предварительном следствии Абдразаков Н.Т. давал в присутствии защитника, после разъяснения процессуальных прав, предусмотренных УПК РФ и ст.51 Конституции РФ, в том числе права давать показания на родном языке и пользоваться услугами переводчика бесплатно. При этом в ходе первоначального допроса 08 марта 2022 г. в качестве подозреваемого Абдразаков Н.Т. пояснял, что русским языком владеет в полном объеме (т.1 л.д.69-74). В дальнейшем при допросах в качестве обвиняемого 08 марта 2022 г. и 14 апреля 2022 г. ему вновь разъяснялись давать показания на родном языке и пользоваться услугами переводчика бесплатно, и Абдразаков Н.Т. не ходатайствовал об обеспечении его услугами переводчика (т.1 л.д.91-95, 243-247). Протоколы допросов на предварительном следствии подписаны самим осужденным и его защитником, при этом замечаний к протоколам у них не имелось.

Анализ показаний Абдразакова Н.Т. показывает, что он добровольно в присутствии защитника пояснял об обстоятельствах хранения при себе наркотического средства с целью последующего сбыта, а равно о закладках наркотических средств, произведенных непосредственно перед его задержанием.

Вышеизложенные показания Абдразакова Н.Т. на предварительном следствии являются последовательными, не содержат внутренних противоречий и согласуются с совокупностью иных достоверных доказательств по делу. Помимо изложенного, в судебном заседании Абдразаков Н.Т. добровольно подтвердил свои показания на предварительном следствии. При таких обстоятельствах у суда имелись необходимые и достаточные основания доверять показаниям Абдразакова Н.Т. на предварительном следствии, поэтому они правильно положены в основу приговора.

По изложенным основаниям исключение из приговора показаний свидетеля фио в части обстоятельств, ставших ему известными со слов Абдразакова Н.Т., не ставит под сомнение правильность выводов суда о виновности последнего в содеянном, с учетом совокупности собранных по делу доказательств.

Таким образом, выводы суда о виновности Абдразакова Н.Т. в содеянном мотивированы и основаны на тщательно исследованных доказательствах, которые, будучи проверены и оценены в судебном заседании, являются достаточными для установления виновности осужденного в совершении инкриминированного преступления. Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции не имеется.

Действия Абдразакова Н.Т. правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ.

По смыслу закона об умысле на сбыт наркотических средств могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

В данном случае, приходя к выводу о наличии у Абдразакова Н.Т. умысла на сбыт наркотических средств, суд первой инстанции обоснованно исходил из показаний самого Абдразакова Н.Т., свидетелей фио, Вильхового, Болотова и Гончаренко и установленных фактических обстоятельств дела, согласно которым Абдразаков Н.Т., вступив с корыстной целью в сговор о производстве закладок наркотических средств за денежное вознаграждение, получил от неустановленного соучастника наркотические средства для последующей передачи потребителям. Реализуя задуманное, Абдразаков Н.Т. произвел три закладки наркотических средств в разных местах с их фотографированием для сведений о них неустановленному соучастнику. В результате Абдразаков Н.Т. совершил действия, направленные на последующую реализацию наркотических средств, что составляет часть объективной стороны незаконного сбыта. Однако впоследствии Абдразаков Н.Т. был задержан сотрудниками правоохранительных органов, вследствие чего преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Об умысле Абдразакова Н.Т. на сбыт наркотических средств и психотропных веществ также свидетельствовали вес изъятого вещества, в образующий крупный размер наркотических средств, его расфасовка по нескольким сверткам, представлявшим собой удобные для сбыта упаковки, их перемещение к оговоренным местам закладок, оставление части свертков при себе для облегчения условий реализации преступного умысла. При этом из показаний Абдразакова Н.Т. дополнительно следует, что за каждую закладку ему обещали платить по сумма.

Анализ изложенных обстоятельств свидетельствует, что Абдразаков Н.Т. предпринял активные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, однако не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, в связи с чем его действия обоснованно квалифицированы судом первой инстанции как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.

Действия Абдразакова Н.Т. также обоснованно квалифицированы по квалифицирующему признаку инкриминированного преступления "группой лиц по предварительному сговору", поскольку наличие предварительной договоренности о совершении преступления подтверждается показаниями самого Абдразакова Н.Т., признанными судом достоверными, согласно которым по предложению неустановленного лица, с которым он переписывался в мессенджере "Телеграмм" под ником "Sikorskiy", он (Абдразаков Н.Т.) согласился заниматься закладками наркотических средств за денежное вознаграждение. Для реализации указанной договоренности Абдразаков Н.Т. и неустановленный соучастник совершили вышеописанные совместные и согласованные действия, направленные на достижение единого преступного результата, что объективно следует из совокупности иных приведенных в приговоре доказательств. При таких обстоятельствах оснований для иной квалификации действий осужденного не имеется.

Масса вещества, содержащего в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), составляющая 6,79 г. образует крупный размер наркотических средств. Данное вещество включено в список 1 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 01.10.2012 N 1002) и его масса определяется всем весом соответствующей смеси.

Что касается доводов осужденного, изложенных в жалобе, о чрезмерной суровости назначенного наказания, то суд апелляционной инстанции не может с ними согласиться.

При назначении Абдразакову Н.Т. наказания в соответствии со ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ суд учитывал характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, наличие смягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При назначении наказания суд принял во внимание, что Абдразаков Н.Т. совершил умышленное особо тяжкое преступление.

В качестве обстоятельств, характеризующих личность осужденного, суд учёл, что Абдразаков Н.Т. впервые привлекается к уголовной ответственности, на учете у нарколога и психиатра не состоит, женат, имеет на иждивении малолетних детей, по месту жительства характеризуется с положительной стороны, до задержания официально трудоустроен не был, имеет мать, находящуюся на пенсии, страдающую заболеваниями, которой оказывает помощь.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ, суд учел, что он не судим, вину признал, раскаялся в содеянном, оказывает помощи матери, находящейся на пенсии, положительно характеризуется по месту жительства, состояние здоровья его и близких родственников.

Вопреки доводам осужденного, наличие у него малолетних детей правомерно повлекло признание данного обстоятельства смягчающим наказание в соответствии с п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ, выводы о чем изложены в приговоре. Кроме того, в качестве смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, суд учел активное способствование раскрытию и расследования преступления, исходя из того, что Абдразаков Н.Т. при задержании добровольно сообщил сотрудникам полиции сведения о наличии при нем запрещенных веществ и местах ранее произведенных закладках, что не было известно сотрудникам правоохранительных органов.