Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 07 декабря 2022 года Дело N 10-19453/2022


адрес 07 декабря 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Манеркиной Ю.Н.,

судей Журавлевой Н.В., Гурова А.А.,

при помощнике судьи Терещенко А.Н.,

с участием:

прокурора отдела прокуратуры адрес фио

осужденного Зубова А.А. и его защитника - адвоката фио, представившего ордер и удостоверение,

осужденного Щавелева А.В. и его защитника - адвоката Давыдова А.Е., представившего ордер и удостоверение,

осужденного Юдакова А.Ю. и его защитника - адвоката Глазуновой М.А., представившей ордер и удостоверение,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Юдакова А.Ю. и его защитников адвокатов фио и Глазуновой М.А., адвокатов фио в защиту осужденного Зубова А.А. на приговор Бутырского районного суда адрес от 01 июля 2022 года, которым

Зубов ...

по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев;

по п. п. "а", "б" ч. 3 ст.291.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 6 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Щавелев ...

- осужден по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Юдаков ...

- осужден:

по ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев;

по п. п. "а", "б" ч. 3 ст.291.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 6 месяцев.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком 6 лет с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Также приговором разрешены вопросы о мере пресечения, исчислении срока отбывания наказания, зачете времени содержания под стражей и под домашним арестом, об аресте имущества, о вещественных доказательствах.

Гражданский иск потерпевшего ... А.М. к Зубову А.А., Юдакову А.Ю. и Щавелеву А.В. удовлетворен частично.

Взыскано с Зубова А.А. и Юдакова А.Ю. солидарно в пользу ... А.М. сумма в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением, а также сумма в счет компенсации морального вреда, причиненного преступлением.

Взыскано с Щавелева А.В. в пользу ... А.М. сумма в счет возмещения материального ущерба, причиненного преступлением.

Заслушав доклад судьи фио, изложившей краткое содержание обжалуемого приговора и существо апелляционных жалоб, выступления осужденных Зубова А.А. и Юдакова А.Ю., их защитников - адвоката фио и адвоката Глазунову М.А., поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение осужденного Щавелева А.В. и его защитника - адвоката Давыдова А.Е., и прокурора фио, возражавших против доводов апелляционных жалоб, просивших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Зубов А.А. и Юдаков А.Ю. признаны виновными в совершении посредничества во взяточничестве, то есть непосредственной передаче взятки по поручению взяткодателя группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Они же признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путём обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Щавелев А.В. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищение чужого имущества путём обмана, в крупном размере.

Преступления совершены в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденные Зубов А.А. и Юдаков А.Ю. в ходе судебного заседания вину не признали, с обвинением в совершении каждого из двух преступлений не согласились, от дачи показаний отказались, ссылаясь на положения ст. 51 Конституции РФ.

Осужденный Щавелев А.В. виновным себя в совершении мошеннических действий и получения через Зубова А.А. и Юзакова А.Ю. денежных средств от ... А.М. признал полностью, с обвинением согласился и подтвердил все обстоятельства его совершения.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Зубова А.А. - адвокат Зюзиков В.А. считает приговор суда незаконным и необоснованным, полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. В обосновании своей позиции защитник указывает, что показаниях подсудимых, потерпевшего, свидетелей не содержатся сведения о том, что Зубов А.А. совершил инкриминируемые деяния. Так из показаний свидетелей следует только факт, что потерпевший Сидоров А.М. сообщал, что передавал денежные средства Зубову А.А. и Юдакову А.В. для решения вопроса о не привлечении его к административной ответственности, однако, о даче взятки и мошеннических действий не сообщал. Потерпевший Сидоров А.М. в ходе предварительного расследования и в суде факт передачи взятки подсудимым категорически отрицал. Защита, ссылаясь на п.11 ст.5 и п.2 ст. 10 УПК РФ, ст.22 Конституции РФ, полагает, что в ходе расследования дела доказательства по данному уголовному делу были получены с нарушением требований уголовно-процессуального закона, а так же с нарушением конституционного права Зубова А.А. на защиту, так как на последнего оказывалось давление со стороны сотрудников полиции и он был вынужден подписать протокол его допроса в качестве подозреваемого, защитник ему был предоставлен спустя несколько часов после подписания протокола допроса. Кроме того, Зубов А.А. был дважды задержан на срок более 48 часов в рамках одного уголовного дела по одним и тем же основаниям без санкций суда. Данному факту суд никакой оценки не дал и во внимание не принял. Ссылаясь на ч.2 ст. 50 Конституции РФ, п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ, автор жалобы полагает, что доказательства получены с нарушением данных норм УПК РФ. Так, очная ставка между Зубовым А.А. и ... А.Ю. (т.4 л.д. 123-128) в нарушение п.3 ст.164 УПК РФ, была проведена в ночное время. Проводимые следственные действия, по мнению защитника, не носили характера не терпящих отлагательства. Использованные в качестве доказательств и приобщенные к материалам настоящего уголовного дела, результаты оперативно-розыскных мероприятий, содержащие информацию о телефонных переговорах подсудимых (т.1 л.д. 176-217, т.7 л.д.14-16, 100-102, 255-263, 264), получены с нарушением ст.ст.186,165 УПК РФ и являются недопустимыми, поскольку в материалах дела отсутствуют ходатайства следствия в порядке ст.165 УПК РФ и судебное решение в порядке ст. ст. 165, 186 УПК РФ. Следствие не убедилось в подлинности аудиозаписей и отсутствии в данной записи монтажа, технически не установило участников данной аудиозаписи и соответствие их голосов участникам уголовного дела. А в ходатайстве о проведении фоноскопической экспертизы, заявленном в ходе предварительного следствия, было необоснованно отказано. Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда от 09 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" и на п.24 Пленума Верховного суда РФ от 24.12.2019 N 59 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", защитник обращает внимание, что Сидоров А.М. не может являться потерпевшим по данному уголовному делу и не может обладать правами потерпевшего, так как согласно фабуле обвинения и приговора суда давал взятку, а владелец переданных ценностей в указанных случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп. При этом такое лицо не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возвращение этих ценностей, а также на возмещение вреда в случае их утраты. Адвокат считает, что в суде нарушен принцип состязательности, поскольку суд принял на себя функции обвинения. Допущенные следователем нарушения, препятствуют обвиняемому в полной мере осуществлять право на защиту, а суд не мог устранить данные нарушения самостоятельно, так как в силу частей 2,3 ст.15 УПК РФ не является органом уголовного преследования и на него не может быть возложена функция обвинения. Просит приговор отменить и вынести в отношении Зубова А.А. оправдательный приговор.

Осужденный Юдаков А.Ю. в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней, считает приговор суда незаконным и необоснованным, не соглашается с наличием в его действиях состава преступления, предусмотренного ст. 291.1 ч.3 п. п. "а", "б" УК РФ и полагает, что по данному обвинению его следует оправдать. Считает, что предварительное расследованием велось с нарушением требований УПК РФ. Указывает, что он (Юдаков А.Ю.) понимал, что Щавелев А.В. являясь сотрудником полиции, не имел полномочий по возврату водительских прав ... А.М., что подтверждается аудиозаписью. Поэтому не образует в его действиях посредничество в даче взятки должностному лицу. Однако, суд не дал никакой оценки данному факту. Он и фио должны были деньги фио за автосервис, поэтому воспользовались ситуацией и за счет денежных средств полученных от фио и вернули долг фио. Настаивает на том, что у него не было умысла на дачу взятки, а был умысел на обман фио и присвоения его денег. Признает вину в мошенничестве и раскаивается. Просит изменить приговор суда и переквалифицировать его действия с п. п. "а", "б" ч. 3 ст.291.1 УК РФ на ст.159 УК РФ, то есть квалифицировать их как мошенничество.

Адвокат фио в защиту осужденного Юдакова А.Ю. в апелляционной жалобе считает приговор суда незаконным, необоснованным, несправедливым и подлежащим отмене, в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленных судом, а также существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных судом при рассмотрении уголовного дела, и неправильным применением уголовного закона. Ссылается на нарушение требований ст. 220 УПК РФ, п.1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ, п.4 ч.2 ст.171 УПК РФ, ч.1 ст.252 УПК РФ, а так же на Постановление Пленума Верховного Суда от 09 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", автор жалобы указывает, что Щавелев А.В. не являлся сотрудником ГИБДД и в его обязанности не входило фиксация дорожно-транспортных происшествий, составление протокола об административном правонарушении, вынесение постановления о прекращении административного производства, возврат водительских прав и прочие, поэтому не являлся должностным лицом, которое могло совершить действия по предотвращению привлечения фио к административной ответственности и лишения прав, или способствовать совершению этих действий. Таким образом, фабула предъявленного обвинения противоречит фактическим обстоятельствам дела. Адвокат обращает внимание, что Сидоров А.М. не может являться потерпевшим по данному уголовному делу и не может обладать правами потерпевшего, так как согласно фабуле обвинения и приговора суда давал взятку, а владелец переданных ценностей в указанных случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп и не может признаваться потерпевшим и не вправе претендовать на возвращение этих ценностей, а также на возмещение вреда в случае их утраты. Из обвинения фио в совершении мошенничества не явно кому и в каком объеме причинен ущерб. Защитник указывает, что согласно п. 25 Постановления Пленума ВС от 27.12.2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" следует исходить из фактической стоимости похищенного имущества, что является в соответствии со ст. 73 УПК РФ предметом доказывания, однако предъявленное фио и фио обвинение в данной части неточно и неконкретно, и судом данное противоречие не устранено. Задержанные фио и фио были доставлены в правоохранительные органы в наручниках и у них были изъяты средства связи, поэтому они были лишены возможности пригласить защитников по соглашению. На Юдакова и фио было оказано физическое и моральное давление. При допросе фио в качестве подозреваемого адвокат ему не представлялся, и явился после его допроса, в связи с чем протокол допроса фио является недопустимым доказательством. Очные ставки между обвиняемыми Зубовым А.А. и фио и ... А.Ю. в нарушение п.3 ст.164 УПК РФ, были проведены в ночное время, при том, что, по мнению защиты, не носили характера не терпящих отлагательства. Представленные в качестве доказательств - результаты оперативно-розыскных мероприятий, содержащие информацию о телефонных переговорах подсудимых, получены с нарушением ст.ст.186, 165 УПК РФ и являются недопустимыми, поскольку в материалах дела отсутствуют ходатайства следствия и судебное решение в порядке ст. ст. 165, 186 УПК РФ. Следствие не убедилось в подлинности аудиозаписей и отсутствии в данной записи монтажа, технически не установило участников данной аудиозаписи и соответствие их голосов участникам уголовного дела. А в ходатайстве о проведении фоноскопической экспертизы, заявленном в ходе предварительного следствия, было необоснованно отказано. Ходатайство защиты о недопустимости данных доказательств судом рассмотрено не был. Отсутствие в обвинительном заключении необходимых сведений, позволяющих суду оценивать представляемые доказательства в их совокупности, противоречия содержащиеся в обвинительном заключении, исключали для суда возможность постановить обвинительный приговор. Судом незаконно удовлетворен иск фио, так как последний, как взяткодатель не может являться потерпевшим и претендовать на возврат денег. Просит отменить приговор суда и передать уголовное дело на новое разбирательство в суд первой инстанции.

Защитник подсудимого Юдакова А.Ю. - адвокат Глазунова М.А. в апелляционной жалобе считает приговор суда подлежащим отмене по основаниям, указанным в ст. ст. 387.15, 387.17 УПК РФ. Указывает, что судом по ходатайству подсудимых Юдакова А.Ю. и Зубова А.А. было вынесено постановление о назначении предварительного слушания. Однако, суд отказал в ходатайстве подсудимых об отложении предварительного слушания по причине отсутствия их защитников по соглашению. Сведений о надлежащем извещении адвокатов фио и фио, о направлении им постановлений о назначении предварительного слушания в материалах дела не содержится. Ссылаясь на нарушение ст. 266 УПК РФ, обращает внимание, что в судебном заседании 09 сентября 2021 г. рассматривалось представление начальника филиала N 2 - УФСИН России по адрес об изменении меры пресечения в отношении Зубова А.А., по результатам рассмотрения которого судом было вынесено постановление об отказе в его удовлетворении. Согласно протоколу, в судебном заседании участвовала только государственный обвинитель фио Однако, из постановления суда от 09.09.2021 г., вынесенного и оглашенного в том же судебном заседании следует, что в судебном заседании принимал участие и государственный обвинитель Кладухин В.С., об участии которого не было объявлено и право отвода которого сторонам не разъяснялось. Кроме того, было нарушено право Юдакова А.Ю. на защиту, поскольку он в ходе следствия и в суде не признал себя виновным ни по одному из пунктов обвинения. Однако, адвокат фио выступая в судебных прениях в защиту Юдакова А.Ю., фактически указал на признание подсудимым вины по ст. 159 УК РФ и признание в этой части гражданского иска на сумму сумма. Данный факт противоречия позиции адвоката интересам подзащитного нарушает гарантированное Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законом право осужденного на защиту, поскольку в соответствии со ст.9 Кодекса о профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 г.), адвокат не вправе действовать вопреки интересам доверителя, занимать по делу позицию, противоположную интересам доверителя и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного, делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает. Автор жалобы усматривает несоответствие выводов суда, указанным в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции; а так же на неправильное применение судом уголовного закона. Вывод суда о признании Юдакова А.Ю. и Зубова А.А. виновными в совершении посредничества во взяточничестве и передаче взятки Щавелеву А.В., который на тот момент являлся командиром 2-го мобильного взвода Отдельного батальона ППСП УВД и адрес ГУ МВД России по адрес за не привлечение ... А.М. к административной ответственности, не основан на материалах уголовного дела. Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда от 09 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", защитник обращает внимание, что Щавелев А.В. не обладал полномочиями, позволяющими принимать какие-либо решения по делам об административных правонарушениях. Также указывает, что судом в нарушение действующего законодательства удовлетворены исковые требования потерпевшего ... А.М. Просит приговор суда изменить, квалифицировать действия фио по ст.159 УК РФ, исключив из обвинения ч.3 п. п. "а", "б" ст.291.1 УК РФ, смягчить наказание с учетом квалификации и имеющихся смягчающих обстоятельств.

Судебная коллегия, выслушав мнение сторон, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, приходит к следующим выводам.

Вывод суда первой инстанции о виновности в совершении каждого из вышеуказанных преступлений, за которые осуждены Зубов А.А., Юдаков А.Ю. и Щавелев А.В., соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в необходимом объеме приведенных в приговоре.

Так, выводы суда о виновности Зубов А.А. и Юдаков А.Ю. в совершении мошенничества в отношении ... А.М., и в посредничестве последнему во взяточничестве, а Щавелева А.В. в мошеннических действиях в отношении переданных ему Зубовым А.А. и Юдаковым А.Ю. в качестве взятки денежных средств ... А.М., подтверждаются совокупностью всесторонне исследованных судом и приведенных в приговоре доказательств, в том числе:

- показаниями ... А.М., допрошенного в качестве потерпевшего, согласно которых осенью 2019 г. он попал в ... и позвонил своему знакомому фио, так как знал, что у него и у их общего знакомого фио есть знакомый сотрудник полиции, полагая, что последние могут ему помочь избежать лишения водительского удостоверения. фио приехал на место ... и посоветовал ему отказаться от прохождения медицинского освидетельствования, сказав, что нужно заплатить определенную сумму для решения вопроса о не лишении его водительского удостоверения. Он передал лично фио для решения вопроса о не лишении его водительских прав ... и сумма, а так же перевел на его банковскую карту через ... ... - ... и ...сумма, в общей сложности отдал сумма..., что бы его не лишили водительского удостоверения. Изначально фио объявил ему сумму в размере сумма, а затем сказал, что надо еще добавить ...сумма, почему, он не уточнил. фио сказал, что денежные средства он передаст фио, чтобы он уже решал вопрос с третьими лицами. И фио, и фио уверили его, что решат его вопрос и его не лишат водительских прав. 15 или 16 ноября 2019 года фио позвонил ему(фио) и сказал, что по всем базам удалили факт его негативного участия в ..., но вечером этого же дня он(фио) в почтовом ящике по месту своего жительства обнаружил судебное извещение. Он сразу же зашел на сайт и выяснил о фиксации его отказа от медицинского освидетельствования и что в отношении него имеется постановление мирового судебного участка N ... адрес, которым его лишили водительских прав на 2 года. В связи с указанными обстоятельствами он обратился к фио и фио с вопросом как так получилось и просил вернуть их деньги, на что они ответили что вернут позже лишь часть денег. Однако, деньги они ему так и не вернули, в связи с чем он обратился с заявлением в полицию;

- показаниями свидетелей фио и фио из которых следует, что ... А.М. попал в ... и ему грозило лишение водительских прав. фио сообщил, что фио и фио решать вопрос о не лишении его водительских прав, при этом за это он должен передать сумма прописью, впоследствии сумма выросла до сумма. фио передал указанную сумму фио. Они встречались вместе с фио с фио и фио, которые подтверждали факт получения денежных средств для решения вопроса фио, а также, что передавали денежные средства другим лицам. фио говорил, что они надеются на положительный результат, так как у фио есть хорошие шансы и возможность решить этот вопрос через его знакомых;

- показаниями допрошенного в качестве свидетеля инспектора ОБ ДПС ГИБДД УВД по адрес ГУ МВД России по адрес Горохова А.В., согласно которых он 27. Октября 2019 г. он выезжал на место ... по адресу: адрес участием каршерингового автомобиля под управлением ... А.М., у которого имелись признаки опьянения, в связи с чем ему было предложено пройти освидетельствование на состояние алкогольного опьянения на месте и медицинское освидетельствование, от чего Сидоров А.М. отказался, о чем им(фио) был составлен протокол. Он составлял протокол в отношении фио об административном правонарушении по факту ..., при этом, фио просил, чтобы об аварии он не распространял информацию, так как это негативно скажется на его работе, он не хотел, чтобы его уволили из МЧС, где он работал. фио находился на месте ... со своими друзьями;

- показаниями свидетелей фио и фио, из которых следует, что осенью 2019 года их знакомый Сидоров А.М. попал в ... на каршеринговом автомобиле, и они подъехали на место ..., где так же находился фио, который им сообщил что за деньги решит вопрос о том, что бы фио не лишили водительских прав. фио так же сообщил, что фио и Юдиков решат его проблему с водительскими правами и он передал за этом сумма. Деньги фио передавал фио. Впоследствии фио сообщил, что его вопрос так и не решили, водительского удостоверения его лишили, а фио и фио не выполнили своё обещание;

- показаниями свидетеля Шишмарева А.Р., из которых следует, что он 30 октября 2019 года по просьбе фио снял со своей карты переведенные на нее последним сумма и передал их фио;

Приведенные выше показания ... А.М. и остальных свидетелей согласуются с другими доказательствами виновности осужденных, представленными стороной обвинения:

- выпиской из приказа УВД по адрес ГУ МВД России по адрес N 500 л/с от 10 августа 2017 года, согласно которой Щавелев А.А. назначен на должность командира 2 Мобильного взвода Отдельного батальона патрульно-постовой службы полиции УВД по адрес ГУ МВД России по адрес с 19 июля 2017 года;

- должностным регламентом командира мобильного взвода Отдельной роты патрульно-постовой службы полиции УВД по адрес ГУ МВД России по адрес Щавелева А.В. согласно которого Щавелев А.В. в своей деятельности руководствуется Конституцией РФ, а также иными законодательными актами Российской Федерации;

- заявлением ... А.М. от 17 января 2020 года в ОМВД России по адрес, в котором он просил к уголовной ответственности Зубова А.А. и Юдакова А.Ю., которые после совершения им (... А.М.) ..., якобы с целью оказания юридической и иной помощи, улаживания ситуации с компетентными органами, склонили его к передаче денежных средств на общую сумму сумма;

- распечаткой реквизитов счетов NN ..., ... открытых в ПАО "..." на имя ... А.М. и детализациями операций по карте N ...(с номером счета N...), и по карте N ... (N...), согласно которых 29 октября 2019 года получателю "З. фио" были переведены денежные средства в размере сумма (номер карты получателя - N ...) и 29 октября 2019 года зачислен кредит в размере сумма, в последующем 30 октября 2019 года с указанной карты получателю "З. фио" были переведены денежные средства в размере ...сумма (номер карты получателя - N ...);