Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 марта 2021 года Дело N 10-1482/2021


Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи фио, судей фио и фио, при ведении протокола судебного заседания помощниками судьи фио и фио, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио, осужденной фио, защитников адвоката фио, представившего удостоверение N 8449 и ордер N 14468 от дата на защиту интересов осужденной фио, адвоката фио, представившего удостоверение N 3181 и ордер N 47 от дата на защиту интересов осужденного фио,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя фио, апелляционным жалобам адвокатов фио и фио, осужденного фио на постановления Гагаринского районного суда адрес от дата и дата, приговор Гагаринского районного суда адрес от дата, которым

фио, паспортные данные, гражданка Российской Федерации, зарегистрированная по адресу: адрес, ранее не судимая,

осуждена за совершение шести преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, а также одного преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ сроком на дата, за каждое,

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ сроком на дата.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено фио наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения фио в виде домашнего ареста отменена, фио взята под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания фио исчислен с дата.

На основании п. "б" ч. 3? ст. 72 УК РФ время задержания фио с дата по дата и время содержания ее под стражей с дата до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 33 ст. 72 УК РФ.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения фио под домашним арестом с дата по дата зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

фио, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, зарегистрированный по адресу: адрес, пр. 50-летия Октября, д. 8/9, кв. 23, ранее не судимый,

осужден за совершение шести преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, а также одного преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы:

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ сроком на дата, за каждое,

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ сроком на дата.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено фио наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания фио исчислен с дата.

На основании п. "б" ч. 3? ст. 72 УК РФ время задержания фио с дата по дата и время содержания ее под стражей с дата до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 33 ст. 72 УК РФ.

Гражданский иск, заявленный потерпевшим наименование организации удовлетворен в полном объеме.

Взыскано в счет возмещения причиненного материального ущерба солидарно с фио и фио в пользу наименование организации сумма.

В соответствии со ст. 104? УК РФ и п. 4? ч. 3 ст. 81 УПК РФ в собственность государства обращен ноутбук марки "Acer Aspirs One", используемый подсудимыми при совершении мошенничеств.

Постановлением Гагаринского районного суда адрес от дата осужденный фио объявлен в розыск. Срок наказания по вышеуказанному приговору постановлено исчислять с момента задержания фио Постановление для осуществления розыска направлено в 5 ОРЧ ОУР СКМ УВД по адрес ГУ МВД России по адрес.

Постановлением Гагаринского районного суда адрес от дата объявлен розыск осужденного фио Обеспечение розыска осужденного фио поручено прокурору адрес. При задержании фио постановлено препроводить его в ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по адрес, о чем незамедлительно уведомить суд.

Заслушав доклад судьи фио, мнение прокурора фио, полагавшей необходимым приговор суда изменить по доводам апелляционного представления в части гражданского иска и судьбы вещественного доказательства, а в остальном оставить без изменения, выступления осужденной фио, защитников адвокатов фио и фио, в полном объеме поддержавших доводы апелляционных жалоб и частично - апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Гагаринского районного суда адрес от дата фио и фио признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере (шесть преступлений), а также в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступления совершены в адрес в отношении потерпевшего наименование организации в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденные фио и фио вину в совершении преступлений не признали полностью.

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио, не оспаривая правильность квалификации содеянного и обоснованность осуждения фио и фио, просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. В обоснование своей позиции государственный обвинитель указывает, что суд при назначении фио и фио наказания необоснованно не признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, положительные характеристики, данные осужденным свидетелями фио и фио Обращает внимание, что в приговоре неверно указаны инициалы допрошенного специалиста фио, что, по мнению государственного обвинителя, требует исправления в приговоре. Считает, что суд, приняв правильное решение о конфискации ноутбука "Acer Aspirs One", необоснованно сослался на п. 4? ч. 3 ст. 81 УПК РФ, поскольку в данном случае подлежали применения положения п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ. Кроме того, автор апелляционного представления находит необоснованным решение суда об удовлетворении гражданского иска потерпевшего наименование организации о взыскании с осужденных фио и фио в полном объеме суммы причиненного преступлениями ущерба, поскольку в рамках гражданского судопроизводства по искам наименование организации к фио, фио и фио судами были рассмотрены аналогичные требования, по аналогичным доводам и предметам исков, которые решениями Ряжского районного суда адрес от дата и Домодедовского городского суда адрес от дата, дата и дата удовлетворены и, таким образом, ущерб, причиненный потерпевшему в результате совершения преступлений, фактически взыскан дважды, путем одновременного взыскания ущерба как с осужденных, так и с лиц, у которых перед наименование организации возникли обязательства в связи с заключением гражданско-правовых договоров. Учитывая изложенное, государственный обвинитель фио просит приговор изменить: в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать положительную характеристику, данную свидетелем фио, в качестве смягчающего наказание фио обстоятельства; смягчить наказание, назначенное фио по каждому из шести преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, до 2 лет 11 месяцев лишения свободы; смягчить наказание, назначенное фио по ч. 4 ст. 159 УК РФ, до 3 лет 11 месяцев лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить фио наказание в виде 4 лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать положительную характеристику, данную свидетелем фио, в качестве смягчающего наказание фио обстоятельства; смягчить наказание, назначенное фио по каждому из шести преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 УК РФ, до 2 лет 11 месяцев лишения свободы; смягчить наказание, назначенное фио по ч. 4 ст. 159 УК РФ, до 3 лет 11 месяцев лишения свободы; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить фио наказание в виде 4 лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Указать в описательно-мотивировочной части приговора инициалы свидетеля - фио вместо фио Исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной части приговора указание на применение положений п. 4? ч. 3 ст. 81 УПК РФ при решении вопроса о судьбе вещественных доказательств, указав о применении положений п. 1 ч. 3 ст. 81 УПК РФ. Приговор суда в части разрешения гражданского иска отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в порядке гражданского судопроизводства.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат фио, действующий в интересах осужденной фио, выражает несогласие с приговором, полагая его незаконным и необоснованным. По мнению защитника, судом неправильно определен предмет преступления и объект преступного посягательства. Приводя разъяснения, содержащиеся в п.п. 2, 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от дата N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", защитник считает ошибочными выводы суда о том, что денежные средства, находившиеся на счетах банковских карт фио, фио, фио, фио и фио, являются собственностью наименование организации, а также о том, что банку был причинен значительный имущественный ущерб. Обращает внимание на решения Ряжского районного суда адрес и Домодедовского городского суда адрес, которыми установлено, что по банковским картам фио, фио и фио был предоставлен заем (овердрафт), который регулируется договором банковского счета в соответствии со ст. 850 ГК РФ, и в соответствии с положенными Главы 42 ГК РФ денежные средства были переданы банком в собственность заемщика. Считает, что суд необоснованно не учел данное обстоятельство при вынесении приговора, не дал надлежащей оценки вышеуказанным решениям судов, а также отказался исследовать юридические основания, в том числе договоры банковского счета, нормативные документы наименование организации, иные документы, которые регулируют восстановление платежного баланса держателем карт за счет средств банка. По мнению защитника, изъятие денежных средств, если и имело место, то происходило только со счетов банковских карт фио, фио, фио, фио и фио, при этом денежные средства, изъятые с их банковских карт, могли принадлежать исключительно их держателям, однако фио, фио, фио, фио и фио не были признаны потерпевшими, с заявлениями о возбуждении уголовного дела не обращались. Также не может считаться ущербом наименование организации образовавшаяся задолженность перед банком у указанных лиц, обеспеченная процентами за пользование в размере 40 % годовых в соответствии с установленными банковскими тарифами. Считает, что действия фио неверно квалифицированы по первому эпизоду как преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку по карте, оформленной на фио, было совершено 3 покупки в разное время, на разные суммы, в разных магазинах и после каждой покупки потраченные суммы были восстановлены, в связи с чем деяния, связанное с хищением денежных средств в размере сумма следует квалифицировать как совокупность преступлений, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст. 159 УК РФ. Кроме того, по мнению защитника, в материалах дела имеется сведения о том, что покупка на сумму сумма дата по карте фио не была совершена. Обращает внимание, что судом неправильно исчислен срок наказания фио, а также неверно зачтено время ее нахождения под домашним арестом из расчета один день за два дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, поскольку инкриминируемое ей преступление было совершено до дата. Считает, что суд ошибочно описал квалифицирующий признак крупного и особо крупного размера ущерба, причиненного действиями фио, посчитав сумму ущерба по ч. 4 ст. 159 УК РФ от всех преступлений, в которых она обвинялась. Указывает, что фио непосредственно в наименование организации не обращалась, с сотрудниками банка не общалась, никакую информацию потерпевшему не предоставляла, в связи с чем ее действия неверно квалифицированы как мошенничество, совершенное путем обмана. Ссылаясь на постановления следователя о возбуждении ходатайства о продлении срока предварительного следствия, в которых указаны выполненные следственные действия, обращает внимание, что ряд протоколов данных следственных действий в материалах дела отсутствует, судом они не исследованы и не дана оценка их утраты. Считает, что приговор суда основан на недопустимых доказательствах, к которым относятся кассовые чеки, поскольку они были выданы в ходе допросов свидетелями фио и фио, при этом указанные лица в ходе судебного разбирательства допрошены не были, протоколы их допросов судом не оглашались, в связи с чем, по мнению защитника, полученные в ходе их допросов документы не могут являться допустимыми доказательствами. Кроме того, при производстве допросов свидетелей фио и фио были допущены нарушения, которые впоследствии были исправлены. По мнению защитника, суд необоснованно отказал стороне защиты в удовлетворении ходатайств, направленных на сбор и исследование доказательств по делу, а также об исключении недопустимых доказательств по делу. Считает, что выводы суда о том, что фио передала телефоны фио, фио и фио с целью оформления банковских карт, а также о том, что фио и фио оформили на себя банковские карты, не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, в том числе заявлениями указанных лиц на выдачу банковских карт. Полагает, что суд в приговоре не дал надлежащей оценки содержащимся в материалах дела судебным решениям, которые имеют преюдициальных характер и указывают на декриминализацию деяний, а также устанавливают иные значимые обстоятельства по делу, а именно решениям Ряжского районного суда адрес от дата и Домодедовского городского суда адрес от дата, дата и дата. Кроме того, суд не дал оценки справкам по банковским картам фио, фио, фио, фио и фио, в которых отсутствуют сведения о поступлении денежных средств на банковские карты указанных лиц от наименование организации, а также противоречиям в доказательствах относительно приобретения товаров по банковским картам фио, фио, фио, фио и фио Считает, что выводы суда об умышленных действиях фио, направленных на совершение мошенничеств, не подтверждаются какими-либо доказательствами по делу и основаны на предположениях. Кроме того, защитник считает, что при производстве по делу не установлены обстоятельства, связанные с контрольной информацией по оформленным банковским картам, что имеет важное значение для дела и, по мнению защитника, указывает на отсутствие события преступления и о непричастности фио к совершенным преступлениям. Учитывая изложенное, адвокат фио просит приговор отменить и вынести в отношении фио оправдательный приговор.

Адвокат фио, действующий в интересах осужденного фио, в апелляционной жалобе и дополнениях к ней находит приговор и постановления суда об объявлении фио в розыск незаконными и необоснованными. В подтверждение своей позиции защитник указывает на допущенное, по его мнению, нарушение требований ст. 299 УПК РФ, поскольку суд в приговоре не описал действия каждого из подсудимых в отдельности, не определил роль и степень участия фио в совершении каждого из деяний. Считает, что описанная в приговоре роль фио в совершении преступлений не соответствует фактическим обстоятельствам дела и не подтверждается исследованными судом доказательствами, в том числе в материалах дела не содержатся доказательства, свидетельствующие о том, что фио давал указания, передавал телефоны и сим-карты, денежные средства, координировал действия фио Полагает, что по делу имеются основания для его возвращения прокурору, поскольку копия обвинительного заключения, врученная фио, отличается от обвинительного заключения, содержащегося в материалах дела. По мнению защитника, в обоснование вины фио суд сослался на недопустимые доказательства, которыми являются протоколы допросов свидетелей фио и фио в ходе предварительного следствия, поскольку данные следственные действия без достаточных оснований были произведены в ночное время, и, кроме того, свидетели были допрошены следователем фио, в производстве которого данное уголовное дело на момент допросов не находилось. Ходатайство стороны защиты о признании данных доказательств недопустимыми судом надлежащим образом рассмотрено не было. Считает, что решения Ряжского районного суда адрес и Домодедовского городского суда адрес по искам наименование организации к фио, фио и фио, а также показания свидетелей фио, фио, фио, фио и фио, которые показали, что не знают фио и никогда с ним не встречались, свидетельствуют об отсутствии состава преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ, в действиях фио фио мнению защитника, суд необоснованно удовлетворил гражданский иск наименование организации, поскольку с учетом вступивших в законную силу решений Ряжского районного суда адрес и Домодедовского городского суда адрес о взыскании с держателей карт денежных средств в результате неразрешенного овердрафта, потерпевший дважды взыскал одни и де те же денежные средства. Кроме того, по мнению защитника, у представителя потерпевшего фио отсутствовали полномочия на подписание искового заявления, само исковое заявление не соответствует требованиям ст.ст. 131, 132 ГПК РФ. Полагает, что судом неправильно применен уголовный закон, поскольку при совершении мошенничества с использованием электронных средств платежа уголовная ответственность наступает по ст. 1593 УК РФ. Помимо этого, действия фио ошибочно квалифицированы по ч. 4 ст. 159 УК РФ, поскольку в данном эпизоде описаны действия с использованием хотя и одной платежной карты, но окончание действий по хищению совершено в разное время, месте и разными суммами, в связи с чем действия следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 2 и ч. 3 ст. 159 УК РФ. Считает, что в материалах дела отсутствует протокол судебного заседания. Находит назначенное фио наказание чрезмерно суровым, поскольку судом не в полной мере учтены смягчающие наказание обстоятельства, данные о личности фио, в том числе его возраст, семейное положение, состояние здоровья как самого осужденного, так и его родственников, а также наличие у него на иждивении детей и родителей. Кроме того, защитник считает, что суд необоснованно изменил фио меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, а также принял решения об объявлении его в розыск, поскольку фио не был извещен надлежащим образом о провозглашении приговора дата, также сторона защиты не была уведомлена о вынесении постановлений от дата. Учитывая изложенное, адвокат фио просит приговор отменить и вынести в отношении фио оправдательный приговор, а также отменить постановления суда об объявлении розыска фио

Аналогичные доводы к отмене приговора приводит в своей апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный фио Кроме того, осужденный считает, что при производстве по делу надлежащим образом не проверены и не получили оценки действия фио, который необоснованно признан свидетелем по данному делу, полагает, что суд необоснованно положил в основу приговора показания, данные им в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого под психологическим давлением со стороны сотрудников полиции, а также считает, что председательствующим судьей была нарушена тайна совещания судей при постановлении приговора.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб и представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность осужденных фио и фио в совершении описанных преступлений установлена доказательствами, исследованными судами первой и апелляционной инстанций, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им.

Так, представитель потерпевшего наименование организации фио в ходе предварительного и судебного следствия показывал, что в филиалах банка можно оформить премиальную дебетовую карту "Инфинити", лимит снятия по которой составляет до сумма. По регламенту обслуживания владелец данной карты может позвонить в колл-центр банка и сообщить, что по его карте произошла какая-то ошибка, в результате чего он не смог фактически совершить покупку, а деньги со счета были списаны, после чего банк автоматически возвращает деньги на карту клиента в течение одного-двух часов. Данные денежные средства идут в долг клиента. После этого банк в автоматическом режиме направляет запрос в торговую точку, в которой клиент якобы не смог расплатиться за товар, и, если торговая точка подтвердит, что произошла ошибка, деньги должны быть возвращены на счет банка. На имя фио, фио, фио, фио, фио в наименование организации были оформлены такие банковские карты, после чего весной дата в течение одного месяца в магазинах "Да Винчи Акрополь", "Эльдорадо", "М-Видео", "Связной" по картам фио, фио, фио, фио, фио были совершены дорогие покупки, после чего в колл-центр осуществлялись звонки от имени указанных лиц, в ходе которых сообщалось, что по их картам было несанкционированное списание денежных средств, в связи с чем банк осуществлял возврат денежных средств на карты фио, фио, фио, фио, фио со счета наименование организации. Однако впоследствии при обращении в торговую точку ошибка не подтверждалась, банку представлялись кассовые чеки, согласно которым услуга по продаже товара была оказана в полном объеме. При этом денежные средства, которые были возвращены на карты фио, фио, фио, фио, фио, были сняты с карт с помощью банкоматов, таким образом, образовывался неразрешенный овердрафт, банку был причинен материальный ущерб.

Из показаний свидетелей фио, фио, фио, фио и фио, данных ими в ходе предварительного и судебного следствия, следует, что они по предложению и под руководством фио оформили на свое имя банковские дебетовые карты "Инфинити" наименование организации, при этом они привязали к картам сим-карты мобильного телефона, которые им предварительно выдала фио Далее по указанию фио они передали оформленные банковские карты неизвестным лицам. При общении с фио последняя не сообщала им о совершении с данными картами каких-либо противоправных действий и о возможности образования задолженности по картам. Вместе с тем, впоследствии им стало известно, что по банковским картам, оформленным на их имя, имеются большие задолженности. Кроме того, свидетель фио показал, что по указанию фио он около магазина "М-Видео" встречался с фио, который при встрече представился Денисом и сообщил, что целью встречи является приобретение телефона, однако покупка не состоялась по неизвестным причинам.

Согласно показаниям свидетеля фио, данных им в ходе предварительного и судебного следствия, в дата его знакомый фио предложил поучаствовать в подборе людей для оформления банковских карт "Инфинити", при этом фио пояснил, что таких карт ему нужно много. Он согласился и отправил фио копии своего паспорта и паспорта своего отца, однако фио спустя некоторое время сообщил, что он и его отец не подходят для оформления карт. После этого он предложил своей знакомой фио поучаствовать в подборе людей для оформления банковских карт, она согласилась, и он познакомил ее с фио Далее фио скидывала фотографии паспортов своих знакомых ему на телефон, а он отправлял их фио по его просьбе. Через некоторое время фио сообщал, кто из кандидатов подходит, и фио везла кандидатов в отделение банка, где люди должны были оформить на себя карты. Впоследствии фио стала самостоятельно связываться с фио и передавать ему информацию по поводу оформления карт, а он никакого участия в этом не принимал.

Осужденный фио, будучи допрошенным в ходе предварительного следствия в качестве подозреваемого и обвиняемого с участием защитника, показывал, что примерно в дата в сети Интернет он узнал, что денежные средства можно заработать путем приобретения дебетовых карт "Инфинити" наименование организации, за оформление одной банковской карты предполагалось вознаграждение в размере сумма, оплата производится по факту, при получении банковской карты. К банковской карте было необходимо привязать сим-карту с новым номером телефона, на электронную почту необходимо направить копии паспортов людей, на которых будут оформляться банковские карты. По поводу оформления карт он общался с мужчиной по имени Сергей, в его задачу входило сводить Сергея с людьми, которые оформляли карты на себя. В конце дата он рассказал об оформлении банковских карт фио и тот предложил познакомить его с фио, которая в дальнейшем стала заниматься поиском людей, желающих оформить на себя требуемые банковские карты. За оформление банковских карт ему были перечислены денежные средства в размере от 3 000 до сумма.

Кроме того, вина осужденных фио и фио в совершении описанных преступлений подтверждается письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия:

- заявлениями представителя наименование организации фио, согласно которым он просит привлечь к уголовной ответственности фио, фио, фио, фио, фио, которые мошенническим способом похитили денежные средства наименование организации;

- заявлениями на получение банковских карт на имя фио, фио, фио, фио и фио;

- сведениями из наименование организации об открытии и выдаче банковских карт на имя фио, фио, фио, фио и фио;

- сведениями из наименование организации по банковским картам фио, фио, фио, фио и фио, согласно которым с помощью карт были произведены расходные операции, после чего банком осуществлялся возврат денежных средств на карту в полном объеме, впоследствии денежные средства выданы с помощью банкоматов, в результате чего по картам образовалась задолженность;

- сведениями из наименование организации об обращении вип клиентов фио, фио, фио в колл-центр банка для отмены авторизации по картам; со слов клиента, торговая точка сообщила о неуспешности операции, товар не был предоставлен, а деньги с карты списались; было произведено восстановление расходного лимита;

- кассовыми чеками, согласно которым с помощью банковских карт фио, фио, фио, фио, фио были осуществлены покупки товаров в магазинах "Да Винчи-Акрополь", "М-Видео-19";