Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 12 июля 2022 года Дело N 10-12144/2022

город Москва 12 июля 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Кривоусовой О.В., судей Короткова А.Г., Котовой М.Н., при секретаре Коншине Д.Ю., с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Кулинич Д.А., осужденного фио, защитника адвоката Живова И.В., представившего удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного фио, адвоката Петренко Н.А. на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 25 февраля 2022 года, которым

Михалев ..., паспортные данные, гражданин Российской Федерации, ..., зарегистрированный и проживающий по адресу: г. Москва адрес, ранее судимый:

- 10 сентября 2001 года Зеленоградским окружным (городским) судом гор. Москвы по ст. 158 ч. 2 п.п. "а,б,в,г" УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. "б" УК РФ к 3 годам лишения свободы. По совокупности совершенных преступлений, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно назначено 4 года 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 08.08.2003 года условно-досрочно на не отбытый срок 1 год 6 месяцев 27 дней. Постановлением Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 30.05.2006 года от наказания, назначенного приговором Зеленоградского окружного (городского) суда г. Москвы по ч. 1 ст. 228 УК РФ - освобожден, производство по делу в этой части - прекращено. Действия переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. от 1996 года) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ (в ред. от 2003 года), по которой назначен 1 год лишения свободы; наказание, назначенное по п.п. "а", "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ снижено до 3 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы. Исключен из приговора квалифицирующий признак "неоднократно", указание о применении принудительного лечения от наркомании на основании п. "г" ч. 1 ст. 97 УК РФ. Постановлением Ковровского городского суда Владимирской области от 21.09.2011г. действия по приговору Зеленоградского окружного суда г. Москвы от 10.09.2001 года переквалифицированы: с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г.) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ), назначено 1 год лишения свободы, с п.п. "а,в,г" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции от 13.06.1996 г) на п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ) к 2 годам 11 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ), путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 5 месяцев лишения свободы. В остальном приговор Зеленоградского окружного городского суда г. Москвы от 10.09.2001 г. оставлен без изменения.

- 22 сентября 2004 года Зеленоградским районным судом г. Москвы за каждое из четырех преступлений по ч. 3 ст. 158 УК РФ, назначено 3 года лишения свободы. По совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначено 3 года 4 месяца лишения свободы. По совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ присоединена часть не отбытого наказания по приговору Зеленоградского районного суда гор. Москвы от 10.09.2001 года и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 06.04.2007 года по постановлению Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 05.04.2007 года условно - досрочно на не отбытый срок 9 месяцев 23 дня. Постановлением Ковровского городского суда Владимирской области от 21.09.2011г. действия переквалифицированы по четырем преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г.) на п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ), по каждому из преступлений назначено 2 года 11 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 2 месяца лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Зеленоградского окружного суда г. Москвы от 10.09.2001 года и по совокупности приговоров назначено окончательное наказание 3 года 2 месяца лишения свободы. В остальном приговор Зеленоградского окружного суда г. Москвы от 22.09.2004 года оставлен без изменения. Считать освобожденным 06.04.2007г. условно-досрочно на 7 месяцев 23 дня.

- 29 января 2008 года Зеленоградским районным судом г. Москвы за каждое из двенадцати преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годами лишения свободы, по ч. 2 ст. 325 УК РФ к исправительным работам сроком на 6 месяцев с удержанием 10 % заработка в доход государства ежемесячно. По совокупности совершенных преступлений, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, ч. 1 ст. 71 УК РФ, к 5 годам 10 месяцам лишения свободы. На основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно - досрочное освобождение по постановлению Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 05.04.2007 года и на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено к отбыванию 6 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии особого режима. Постановлением Ковровского городского суда Владимирской области от 21.09.2011г. действия по каждому из двенадцати преступлений переквалифицированы: с п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. ФЗ от 30.12.2006г.) на п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. ФЗ-26 от 07.03.2011г.) и назначено наказание по каждому из 12 преступлений 2 года 11 месяцев лишения свободы; с ч.2 ст.325 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003г.) на ч.2 ст.325 УК РФ (в редакции от 07.03.2011г. N 26-ФЗ) назначено 6 месяцев исправительных работ с удержанием 10 % заработка в доход государства ежемесячно. В соответствии с ч.3 ст.69, ч.1 ст.71 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Зеленоградского районного суда г. Москвы от 22.09.2004 г., и по совокупности приговоров назначено окончательно 5 лет 11 месяцев лишения свободы. В остальном приговор Зеленоградского окружного суда г. Москвы от 29.01.2008 г. оставлен без изменения. Освобожден 27.07.2012 года по постановлению Ковровского городского суда Владимирской области от 19.07.2012 года условно - досрочно на 1 год 1 месяц 27 дней.

- 28 марта 2013 года Зеленоградским районным судом г.Москвы по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании п. "в" ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по постановлению Ковровского городского суда Владимирской области от 19.07.2012 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено 4 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима; освобожден 25.11.2016 года по постановлению Рубцовского городского суда Алтайского края от 14.11.2016 условно-досрочно на 1 год 14 дней;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Михалеву А.С. заключение под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания Михалеву А.С. исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания фио под стражей с момента фактического задержания в порядке ст. 91 УПК РФ с 13 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Короткова А.Г., выслушав выступления осужденного фио, адвоката Живова И.В., прокурора Кулинич Д.А., судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Михалев А.С. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, 148 свертков из полимерного материала с веществом общей массой 77 г, содержащим в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин)

Преступление совершено в адрес, г. Москвы, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде подсудимый Михалев А.С. вину в совершении преступления признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Петренко Н.А., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным; не согласен с квалификацией действий фио как покушение на незаконный сбыт наркотических средств; установлено, что Михалев А.С. является потребителем наркотических средств; большое количество наркотического средства необходимо было Михалеву А.С. для употребления длительный период; оперативная информация, что Михалев А.С. занимается сбытом наркотиков, не рассекречена; обвинение предъявлено на предположениях; Михалевым А.С. ставилась под сомнение законность проведения осмотра телефонов, в допросе понятых судом отказано; следователем дано поручение начальнику ОНК УВД фио, но поручение на осмотр телефонов дано не фио, а другому оперативному сотруднику; осмотр телефонов является недопустимым доказательством; большинство доказательств является недопустимыми; процедура изъятия проведена с нарушением закона, фактически осмотр машины проводился два раза; просит отменить приговор, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд, иным составом.

В апелляционных жалобах (дополнениях) осужденный Михалев А.С., не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; показания свидетеля фио являются противоречивыми; свидетель фио при осмотре телефона "Хуавей" умышленно установил пароль для создания препятствий его исследования судом, для сокрытия следов фальсификации электронной информации; эти обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра устройства, в котором отсутствуют сведения о наличии пароля, и заявлением судьи, сообщившей о наличии пароля; телефон хранился с нарушением УПК РФ, что привело к несанкционированному доступу; суд отказал в исследовании информации, содержащейся на телефоне; показания свидетеля фио о пояснениях фио о получении наркотического средства в адрес от Юли для дальнейшего распространения в виде закладок в Зеленограде не отвечают требованиям допустимости; показания других свидетелей не могут подтвердить его причастность к преступлению; письменные доказательства подтверждают лишь наличие запрещенного вещества; мобильный телефон не упаковывался, нарушены условия хранения, а полученные доказательства в этой связи считает недопустимыми; следователем дано поручение на осмотр телефонов и принято к исполнению Яцкиным, а осматривал фио, неправомочное лицо; понятые со слов следователя в осмотре не присутствовали и подписали протокол после составления, суд отказал в допросе понятых; рапорт и акт проведения ОРМ надлежащим образом не исследованы, не нашли своего подтверждения; фио проводил следственные действия в рамках ОРМ наблюдение без необходимых полномочий; сотрудники полиции не видели как Михалев А.С. делал закладки; акт проведения ОРМ является недопустимым доказательством, не указано от кого получена информация; заключение эксперта содержит противоречия, связанные с общей массой 76,95 г. и отобранными пробами; суд не указал критерии, по которым сделан вывод о разумной необходимости запаса наркотического вещества; упаковка наркотика в 148 пакетиков не подтверждает наличие договоренности на их реализацию; само наличие большого количества наркотиков не свидетельствует об умысле на их сбыт; выводы суда о покушении на сбыт наркотиков группой лиц по предварительному сговору не подтверждается доказательствами, данными из телефонов; указывает на неправильное назначение наказания с учетом положений ст.66, 62 УК РФ; просит изменить решение суда по вещественным доказательствам; суд отклонил ходатайства стороны защиты, заявленные в ходе судебного заседания; ходатайства о недопустимости доказательств не удовлетворены; просит отменить приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Икряникова Н.В. считает приговор законным и обоснованным, а назначенное осужденному наказание справедливым.

Осужденный Михалев А.С., адвокат Живов И.В. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили приговор суда изменить по доводам жалоб.

Прокурор Кулинич Д.А. возражала против доводов апелляционных жалоб, просила приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Вина осужденного фио в совершении преступления установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается собранными по делу доказательствами, достоверность которых сомнения не вызывает:

- показаниями свидетеля фио о том, что в 2019 году в отдел наркоконтроля УВД по адрес поступила информация о том, что Михалев ... занимается незаконным сбытом наркотических средств на территории адрес, г.Москвы. С целью задержания данного мужчины было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение". 12 июня 2019 года было установлено, что фио на каршеринговом автомобиле приехал в адрес, на адрес, к дому 9, где из правой пассажирской двери вышел неизвестный мужчина, который был задержан. Задержанным оказался фио, у которого в ходе его личного досмотра ничего запрещенного обнаружено не было. Наблюдение за автомобилем, в котором передвигался фио продолжилось. фио был задержан около корпуса 1520 г.Зеленограда, г.Москвы, где он припарковался. фио сообщил, что при нем нет ничего запрещенного, но есть наркотическое средство в автомобиле и показал, где оно было спрятано, а именно - в обшивке багажнике был обнаружен пакет с наркотическими средствами, внутри которого было обнаружено еще два прозрачных полимерных свертка, внутри которых находилось много полимерных свертков, порядка 140-150 штук. Установлено, что данное наркотическое средство является метадоном;

- показаниями свидетеля фио о том, что в вечернее время 12 июня 2019 года, он находился на пересечении автомобильных адрес и адрес, ехал из адрес до Солнечногорска и пытался остановить попутный автомобиль. Остановился автомобиль сине-оранжевой расцветки, водитель ехал в адрес и согласился подвести его до адрес. Они доехали до адрес, он вышел, после чего на пешеходном переходе его задержали сотрудники полиции, для досмотра на предмет наличия наркотических средств. Ничего запрещенного при нем обнаружено не было. От сотрудников полиции ему стало известно, что в автомобиле мужчины, который его подвозил до адрес, были обнаружены наркотические средства;

- показаниями свидетелей фио, фио о том, что 12 июня 2019 года они участвовали в осмотре фио, в рюкзаке фио были обнаружены и изъяты два мобильных телефона "Хуавей", на проезжей части у корп. 1520 г. Зеленограда, г. Москвы был расположен автомобиль марка автомобиля Рио", Михалев А.С. пояснил, что в багажнике автомобиля под пластиковой обшивкой находится наркотическое средство "метадон", после чего, сотрудники полиции приступили к досмотру автотранспорта, в ходе которого в багажнике был обнаружен полимерный сверток синего цвета, внутри которого было обнаружено еще два прозрачных полимерных свертка. Данные свертки были изъяты и упакованы;

- рапортами старшего оперуполномоченного ОНК УВД по Зеленоградскому адрес МВД России по г.Москве фио о том, что в соответствии с поступившей в отдел наркоконтроля информацией о причастности гражданина фио к незаконному сбыту "метадона" бесконтактным способом, возникла необходимость проведения ОРМ "Наблюдение", в ходе которого фио был задержан к корпуса 1520, у него были изъяты два телефона Хуавей, в ходе досмотра транспортного средства были обнаружены свертки с "метадоном";

- протоколом личного досмотра фио из сумки черного цвета типа рюкзак, был обнаружен и изъят мобильный телефон "Хуавей" черного цвета с сим-картой оператора "Билайн", мобильный телефон "Хуавей" черного цвета, с сим-картой "Ростелеком";

- протоколом досмотра транспортного средства марка автомобиля Рио", находящегося под управлением фио, от 12 июня 2019 года, в ходе которого, в багажнике под пластиковой обшивкой, был обнаружен и изъят полимерный сверток синего цвета, с находящимися в нем двумя полимерными прозрачными свертками, внутри которых находились маленькие свертки;

- справкой об исследовании, представленные на исследование вещества общей массой 2,92 г. из пяти свертков (всего сумма свертков), изъятые в ходе досмотра транспортного средства марка автомобиля Рио", под управлением фио, содержат в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин);

- актом проведения ОРМ "Наблюдение" от 12 июня 2019 года, сотрудники ОНК УВД по Зеленоградскому адрес МВД России по г.Москве: фио, фио, фио в вечернее время 12.06.2019г. осуществляли наблюдение за Михалевым А.С., который является "закладчиком" наркотиков, управляет каршеринговой автомашиной, на которой ездит за крупными партиями наркотических средств с целью их дальнейшей реализации через закладки и согласно оперативным данным 12.06.2019г. должен был направляться в вечернее время по адрес в сторону адрес с крупной партией наркотиков. В ходе оперативно-розыскного мероприятия было установлено, что Михалев А.С. действительно следовал в 20 часов 30 минут по адрес в сторону адрес на автомашине марки марка автомобиля Рио" с регистрационный знак ТС, на адрес у дома N 9 из переднего пассажирского сиденья вышел мужчина, установленный как фио В ходе проведения личного досмотра фио ничего запрещенного обнаружено не было. При дальнейшем наблюдении за автомобилем под управлением фио было установлено, что он остановился у корпуса 1520 г. Зеленограда, г. Москвы, где был задержан водитель данной машины по подозрению в совершении незаконного оборота наркотических средств. В ходе досмотра транспортного средства под пластиковой обшивкой багажника был обнаружен полимерный сверток, с находящимися внутри маленькими свертками с веществом;

- протоколом получения образцов для сравнительного исследования, у фио были получены смывы с левой и правой руки на марлевый тампон, а также срезы ногтевых пластин с пальцев левой и правой руки;

- заключением эксперта, на поверхностях фрагментов ногтевых пластин (объекты 1,2) представленных на экспертизу, были обнаружены следы наркотического средства - метадона (фенадона, долофина);

- заключением эксперта, вещества (объекты 1-148) общей массой 76,95 г. из ста сорока восьми свертков, представленных на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин);

- протоколом осмотра мобильного телефона "Хуавей", в памяти телефона имеется в приложении "Вотсапп" диалог с контактом "Джулия Ванг", содержание которого свидетельствует о том, что Михалев А.С., руководимый ею, по указанным ею адресам поднимал "закладки" с наркотиками, раскладывал их в "тайники-закладки", отправлял ей фото с подробным описанием, как найти тайник с закладкой. В папке "галерея" имеются фото с разными адресами и указанием, где сделаны закладки с наркотиком;

- протоколом осмотра мобильного телефона "Хуавей" с сим-картой оператора сотовой связи "Ростелеком", в памяти которого также имеется контакт "Джулия Ванг";

- актом медицинского освидетельствования, Михалев А.С. в момент задержания находился в состоянии наркотического опьянения; и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства, суд, в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением состязательности и равноправия сторон, выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Представленные суду доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ и оценка подробно изложены в приговоре, поэтому доводы жалоб о том, что приговор суда является незаконным, необоснованным, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия находит несостоятельными.

Показания подсудимого фио о том, что наркотические средства, изъятые в ходе досмотра транспортного средства, предназначались для личного употребления и умысла на их сбыт он не имел, суд правильно отклонил как необоснованные. Как верно отмечено судом, несмотря на то, что подсудимый не отрицает свою наркозависимость и систематическое потребление наркотических средств, однако количество и размер изъятых веществ многократно превышают не только разовую дозу употребления, но и разумную запас на будущее время, наркотическое средство было расфасовано в отдельные 148 свертков, что также подтверждает его готовность к дальнейшей передаче наркозависимым лицам.

Показания свидетеля фио, а также оглашенные показания свидетелей фио, фио, фиоИ, суд правильно признал достоверными и положил их в основу приговора наряду с другими доказательствами, результатами оперативно-розыскной деятельности.

Вопреки доводам жалоб существенных противоречий в показаниях свидетеля фио не установлено.

Из показаний свидетеля фио следует, что в отношении фио имелась оперативная информация о том, что подсудимый как употребляет, так и сбывает наркотические средства.

Согласно акту о проведении ОРМ наблюдения от 12.06.2019 следует, что указанное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в связи с наличием поступившей информации о том, что Михалев А.С. занимается распространением наркотических средств, является "закладчиком" наркотиков, управляет каршеринговой автомашиной, на которой ездит за крупными партиями наркотических средств с целью их дальнейшей реализации через закладки.

Судом установлено, что оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" было проведено в соответствии требованиями закона об "Об оперативно-розыскной деятельности". В ходе проведения ОРМ- "наблюдение" была задокументирована преступная деятельность фио по незаконному обороту запрещенных веществ, и была подтверждена информация о противоправных действиях фио

Вопреки доводам жалоб оперативная информация была рассекречена в необходимом для закрепления доказательств объеме, и в соответствии с законом "Об оперативно-розыскной деятельности", источники указанной информации в целях дальнейшего установления причастных к преступлению лиц не подлежат раскрытию.

Представленные суду результаты ОРМ "наблюдение", в том числе досмотр транспортного средства, на котором следовал Михалев А.С., и изъятие в ходе досмотра автомобиля большого количества расфасованных свертков с наркотическим средством, а также изъятие имевшихся при Михалеве А.С. двух телефонов, в ходе осмотра которых были установлены адреса с закладками и переписка с соучастником Джулией Ванг, полностью подтвердили противоправный характер действий фио