Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда

 
СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ МОСКОВСКОГО ГОРОДСКОГО СУДА

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 14 марта 2022 года Дело N 10-1160/2022


адрес 14 марта 2022 года

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Тарджуманян И.Б.,

судей фио, фио,

при помощнике судьи Софинской И.Д.,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио,

защитника - адвоката фио, представившего удостоверение и ордер,

осужденного фио,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного фио на приговор Кузьминского районного суда адрес от 29 апреля 2021 года, которым

Денисов Алексей Владимирович, паспортные данные, гражданин РФ, регистрации не имеющий, ранее не судимый,

осужден по ст. 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Денисову А.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней, в виде заключения под стражу, срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

На основании ст. 72 ч. 3.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей фио с 26 апреля 2018 года до дня вступления приговора в законную силу включительно, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выступления участников процесса по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

установила:

Денисов А.В. признан виновным в совершении незаконного сбыта психотропных веществ, в крупном размере.

Преступление совершено в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Виновным себя в совершении преступления Денисов А.В. не признал.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденный Денисов А.В. просит приговор в отношении него отменить и вынести оправдательный приговор.

Автор жалобы указывает о несогласии с приговором, считая его незаконным и необоснованным. Обращает внимание на то, что при рассмотрении уголовного дела суд допустил много ошибок, изначально встав на сторону обвинения. Полагает, что постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка" не мотивировано. Материалы проверки по заявлению Хитеева, которое написано задним числом, в деле отсутствуют, решение суда не имеется. Кроме того, в нарушение закона для проведения закупки использовались деньги Хитеева, которые признаны вещественным доказательством по делу. Он неоднократно ходатайствовал в судебном заседании об осмотре денежных средств, однако ему было отказано в связи с их отсутствием. В ходе проведения ОРМ велась аудиозапись на диктофон и видеозапись на видеокамеру, о чем был составлен акт. В ходе предварительного следствия он заявил ходатайство о проведении экспертизы видеозаписи, которое удовлетворено следователем, однако при запросе записи в ОНК, получена справка о том, что диск с видеокамерой сломались (т. 2 л.д. 32), тем самым сотрудники полиции намерено испортили запись. Таким образом, постановление о проведении ОРМ и его результаты, в том числе деньги и диск с видеозаписью, следует признать недопустимыми доказательствами. Показания свидетелей являются голословными и не подтверждаются исследованными доказательствами. При допросе свидетеля Устюкова было установлено, что он является душевнобольным и состоит на учете в ПНД (т. 2 л.д. 25), следовательно, необходимо было провести его освидетельствование. Показания свидетеля оперуполномоченного фио имеют голословный характер, так как последний не принимал участия в проведении ОРМ и в его задержании. 12 марта 2021 года в судебном заседании им было заявлено ходатайство о вызове свидетеля Торбина, которое суд удовлетворил. Однако свидетель допрошен не был в связи с тем, что он не работает в ОНК. Кроме того, им было заявлено ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы подписи Торбина в документах, однако суд отказал в удовлетворении ходатайства. Полагает, что постановление суда от 30 марта 2021 года об отказе в удовлетворении его ходатайства о назначении судебной почерковедческой экспертизы, подлежит отмене. По мнению автора жалобы, показания свидетеля Хитеева вызывают сомнения, поскольку согласно заключению экспертизы N 1939 никаких наркотических средств он, (фио) в руках не держал и доказательств наличия договоренности на сбыт, в деле нет. Суд в приговоре не привел все исследованные доказательства и не дал им оценки, в частности был исследован рапорт о проведении ОРМ "Опрос", протокол осмотра предметов, постановление об оценке собранных доказательств, однако юридическая оценка им не дана. Вынесенное по результатам проверки о противоправных действиях сотрудников полиции постановление следователя от 25 апреля 2021 года является недопустимым доказательством. Кроме того, 21 апреля 2021 года стороной обвинения было заявлено ходатайство о выделении материалов дела в СК России по адрес по факту фальсификации доказательств, которое удовлетворено судом, однако для проведения проверки был направлен лишь протокол судебного заседания. По мнению автора жалобы, в действиях стороны обвинения усматривается преступление, предусмотренное ст. 315 УК РФ, о чем необходимо вынести частное определение. Обращает внимание на наличие в деле рапорта сотрудника полиции, согласно которому никаких сведений о распространении им наркотических веществ, нет (т. 1 л.д. 150), однако оценки этому суд в приговоре не дал. В судебном заседании им было заявлено ходатайство о возвращении уголовного дела на доследование в связи с изменениями, внесенными в ст. 140 УПК РФ, в удовлетворении которого суд отказал. В деле нет доказательств, свидетельствующих о том, что он занимался сбытом, поскольку на момент встречи никто не видел, как он передавал Хитееву наркотические средства. Согласно протоколу осмотра его мобильных телефонов, никаких договоренностей с Хитеевым в них нет, в связи с этим, его действия квалифицированы судом неверно и в совершении инкриминируемого ему преступления он невиновен. Полагает, что в отношении него сотрудниками полиции совершена провокация, доказательства сфальсифицированы, о чем свидетельствует тот факт, что сотрудники полиции, проводившие в отношении него ОРМ, в настоящее время находятся под арестом и обвиняются в совершении аналогичных действий с использованием своего служебного положения, а он осужден, так как отказался платить им деньги. Также указывает, что, когда проверочная закупка проводится на личные деньги закупщика и наркотические средства изъяты из оборота, то действия виновного должны квалифицироваться по ст. 33 ч. 5, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 УК РФ.

В возражениях на апелляционную жалобу и.о. Кузьминского межрайонного прокурора адрес фио просит приговор суда в отношении фио оставить без изменения, поскольку он является законным и обоснованным, назначенное наказание справедливым, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции осужденный Денисов А.В. и адвокат фио поддержали доводы апелляционной жалобы и просили приговор отменить, фио по предъявленному обвинению оправдать.

Прокурор фио доводы апелляционной жалобы не поддержала, полагая, что оснований для их удовлетворения не имеется. Просила приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав участников процесса, допросив свидетеля - следователя фио, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Виновность осужденного фио в совершении преступления, за которое он осужден, материалами уголовного дела установлена, подтверждается собранными в ходе предварительного следствия и исследованными в судебном заседании доказательствами, а именно:

-показаниями свидетеля фио, согласно которым его знакомый по имени фио, с которым он познакомился пару месяцев назад в социальных сетях, предложил ему приобрести психотропное вещество "амфетамин" по цене сумма за 2 грамма. 26 апреля 2018 г. он обратился в ОНК УВД по адрес ГУ МВД России по адрес с заявлением по данному факту, с целью изобличения преступной деятельности фио. После написания заявления, он согласился принять участие в ОРМ "Проверочная закупка", при этом предоставил для этого свои личные денежные средства. Затем ему на его мобильный телефон N 8-926-713-24-50 через мессенджер "Whatsapp" поступило сообщение от фио с телефона N 8-916-423-50-27, и они договорились о встрече возле метро Кузьминки в течение часа на парковке сзади ресторана Макдональдс. После этого сотрудники полиции произвели его личный досмотр в присутствии двух понятых, а затем ему были выданы денежные средства, которые были отксерокопированы, а номера купюр записаны, и диктофон. Далее он вместе с сотрудниками полиции и понятыми на служебном автомобиле проследовали к метро Кузьминки на парковку ресторана Макдональдс. После чего, они списались с фио через мессенджер "Whatsapp". Через некоторое время подъехало желтое такси марки "Форд", из него вышел его знакомый фио, который передал ему прозрачный полиэтиленовый сверток с амфетамином, а он, в свою очередь, передал фио денежные средства в размере сумма. После чего он подал условный сигнал, что сделка состоялась, а именно надел капюшон куртки и к ним подошли сотрудники полиции, которые задержали фио. Затем в присутствии понятых он добровольно выдал полиэтиленовый сверток, в котором находилось вещество белого цвета "амфетамин" и диктофон. Сотрудниками полиции были составлены протоколы, на которых расписался он и участвующие лица;

-показаниями свидетеля (сотрудника полиции) фио о том, что в оперативное подразделение, в котором он работал, поступило заявление Хитеева, изъявившего желание выступить в качестве покупателя, согласно которому имеется лицо, представляющееся фио, которое продает наркотическое средство - амфетамин в районе метро Кузьминки. Для проверки данной информации была организована проверочная закупка, в роли закупщика выступал фио. Для проведения мероприятия были приглашены двое понятых, в присутствии которых фио был досмотрен, и последнему было выдано техническое средство - диктофон. При этом, закупка проводилась на личные денежные средства Хитеева в размере около сумма. Договоренность между Хитеевым и лицом, занимающимся распространением наркотиков, которым, оказался фио, была осуществлена в мессенджере WhatsApp. Проверочная закупка проводилась в вечернее время, 26 апреля 2018 года, у метро Кузьминки, у Макдональдса по адресу: адрес. Д. 38. На место выдвинулись он, еще сотрудники полиции, понятые. фио находился от него на расстоянии 10-12 метров. После того, как фио передал Хитееву наркотическое средство, о чем последний дал условный сигнал, подошли сотрудники полиции. При этом фио стал нервничать и попытался оказать сопротивление, однако был задержан, в связи с чем, к нему применили спецсредства-наручники. В ходе проведения личного досмотра у Хитеева было изъято добровольно выданное им наркотическое средство, а у фио обнаружены и изъяты денежные средства, номера купюр которых совпали с купюрами, предоставленными Хитеевым для проведения закупки. Все проведенные процессуальные действия были оформлены соответствующими протоколами, в которых расписались участвующие в них лица;

-аналогичными показаниями свидетеля (сотрудника полиции) фио об обращении в полицию с заявлением Хитеева, пожелавшего изобличить лицо, занимавшееся сбытом наркотического средства, оказавшегося впоследствии фио, и проведенной в отношении последнего проверочной закупки, с участием Хитеева, по результатам которой фио был задержан;

-показаниями свидетеля фио, участвовавшего по просьбе сотрудников полиции в качестве понятого при проведении "Проверочной закупки". Перед проведением указанного мероприятия в его присутствии и присутствии второго понятого был досмотрен закупщик фио, после чего последнему были выданы денежные средства, которые были отксерокопированы, а номера купюр переписаны и диктофон. В ходе звонка фио договорился с лицом по имени фио о продаже ему наркотического средства, после чего они совместно с сотрудниками полиции поехали в адрес, на площадку рядом с Макдональдом. Через какое-то время подъехал автомобиль такси, из которого вышел мужчина, подошедший к Хитееву. После того, как мужчина и фио чем-то обменялись, последним был подан условный сигнал и к ним подошли сотрудники полиции. После задержания они проследовали в Макдональдс, где фио выдал приобретенное вещество и диктофон, а у подсудимого из кармана были изъяты денежные средства, номера купюр которых совпали с ранее сделанными ксерокопиями;

-аналогичными показаниями (понятого) свидетеля фио об обстоятельствах его участия по приглашению сотрудников полиции в проверочной закупке наркотического средства, в ходе которой был задержан подсудимый;

Свои показания свидетели фио, фио, фио, фио подтвердили в ходе очных ставок с подозреваемым Денисовым А.В., изобличив последнего в совершенном преступлении, связанном со сбытом психотропного вещества - амфетамина.

Кроме вышеприведенных доказательств, вина подсудимого фио подтверждается и другими доказательствами, исследованными в судебном заседании:

-заявлением фио от 26.04.2018 г., в котором он сообщает о ставшем ему известном гражданине по имени фио, который занимается сбытом психотропного вещества "амфетамин" по цене сумма за два условных грамма;

-постановлением о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 26 апреля 2018 года и актом проведения указанного мероприятия, в ходе которого, информация, изложенная в заявлении Хитеева подтвердилась и после передачи последнему пакета с психотропным веществом амфетамином, был задержан фио. При этом, в ходе личного досмотра фио, у него были изъяты ранее выданные Хитееву для приобретения амфетамина денежные средства;

-приложениями N N1, 2, 3, 4 к акту проверочной закупки от 26.04.2018 года, из которых следует, что в ходе личного досмотра фио наркотических средств, психотропных сильнодействующих ядовитых веществ, иных предметов, свободный оборот которых на адрес запрещен, обнаружено не было; фио были выданы денежные средства в сумме сумма и цифровой диктофон; после проведения "Проверочной закупки" фио добровольно выдал: Гном-Нано 04672, полиэтиленовый пакет с застежкой типа "салазки" с порошкообразным веществом белого цвета, пояснив, что выданное вещество он приобрел у фио за сумма, ранее выданные ему для проведения ОРМ "проверочная закупка"; в ходе личного досмотра у фио из левого нагрудного кармана верхнего кармана куртки изъяты денежные средства в сумме сумма, при этом номера и серии купюр полностью совпали с номерами и сериями купюр, ранее выданных фио для проведения ОРМ "проверочная закупка". Денисов А.В. пояснил, что денежные средства в размере сумма ему передал мужчина по имени Сергей за полиэтиленовый пакет с застежкой типа "салазки" с белым порошком внутри;

-актом медицинского освидетельствования N К-3-2478 от 26 апреля 2018 года, согласно которому установлено у фио состояние опьянения, вызванное амфетамином, каннабиноидами;

-протоколом осмотра предметов от 06.06.2018 г. - конверта с находящимся внутри веществом, поступившего после проведенной судебно-химической экспертизы; конверта с находящимися в нем денежными средствами в размере сумма, которые впоследствии признаны вещественными доказательствами по делу;

-протоколом осмотра предметов от 21.06.2018 г., согласно которому осмотрен диск с видеозаписями, полученными 26.04.2018 г. в ходе ОРМ "Проверочная закупка" в отношении фио, на котором запечатлено изъятие у фио денежных средств, используемых в ходе ОРМ и добровольная выдача психотропного вещества "амфетамин" фио, данный DVD-диск признан вещественным доказательством по уголовному делу. При этом фио пояснял, что изъятые денежные средства ему передали за "порошок", который он нашел в парке;

-заключением дополнительной судебной химической экспертизы N 3194 от 10.08.2018 г., из которой следует, что порошкообразное вещество, массой 2,29г. из пакета, представленное на дополнительную химическую судебную экспертизу, содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин, включенное в Список I Перечня, раздел "Психотропные вещества". На экспертизу было представлено сыпучее порошкообразное вещество.

При этом, выводы указанной экспертизы были подтверждены допрошенной в судебном заседании экспертом адресВ.; другими доказательствами, исследованными судом.

Все собранные по делу доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Данная судом оценка доказательств не противоречит материалам дела и оснований для признания ее ошибочной не имеется. Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах и соответствуют им.

Приведенные в приговоре показания свидетелей не имели никакого преимущества перед другими доказательствами и были оценены судом в совокупности со всеми фактическими данными, имеющимися в деле. Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности свидетелей при даче ими изобличающих показаний в отношении ранее незнакомого им фио либо об оговоре последнего не установлено, равно, как и не установлено оснований для фальсификации материалов уголовного дела сотрудниками полиции в отношении фио

Оснований не доверять показаниям свидетеля фио у суда не имелось, поскольку они не только последовательны и логичны, но и подтверждаются другими доказательствами, исследованными судом, в том числе показаниями свидетелей, а также письменными материалами уголовного дела. При рассмотрении уголовного дела судом были приняты все необходимые меры для обеспечения явки данного свидетеля в судебное заседание, однако установить его местонахождение не представилось возможным, в связи с чем, его показания были оглашены на основании ст. 281 ч. 2 п. 5 УПК РФ. Кроме того, свои показания свидетель фио подтвердил в ходе очной ставки с Денисовым А.В., таким образом, последний имел возможность оспорить их и задать свидетелю необходимые вопросы.

Также не имеется оснований не доверять и показаниям свидетеля фио, поскольку никаких сомнений в его психическом состоянии у сотрудников полиции не возникло, данные последним показания сомнений в своей достоверности не вызывают, поскольку они согласуются с совокупностью других доказательств, исследованных судом. Таким образом, то обстоятельство, что данный свидетель состоит на учете в ПНД, не являлось основанием для проведения ему соответствующего медицинского освидетельствования и не влечет признание его показаний недопустимыми доказательствами.

Доводы Денисова А.В. о том, что свидетель фио не принимал участия в ОРМ, опровергаются исследованными судом материалами уголовного дела, в том числе рапортом, составленным последним о результатах проведенного оперативного мероприятия.

То обстоятельство, что суд удовлетворил ходатайство о допросе сотрудника полиции Торбина в качестве свидетеля, однако в результате не допросил последнего связи с увольнением из отдела наркоконтроля, не влияют на выводы суда о виновности фио При этом, доводы осужденного о том, что документы от имени Торбина подписаны не им, а другим лицом, в связи с чем, необходимо проведение почерковедческой экспертизы, были проверены судом, однако своего подтверждения не нашли. Оснований сомневаться в подписи сотрудника полиции Торбина ни у суда первой инстанции, ни у суда апелляционной инстанции не имеется, равно, как и отсутствуют предусмотренные уголовно-процессуальным законом основания для назначения и проведения по делу почерковедческой экспертизы.

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств, проведении следственных и процессуальных действий по делу, которые давали бы основания для признания полученных доказательств недопустимыми, судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, данных о том, что дата, указанная в заявлении фио, в котором последний сообщает о фио, занимающемся сбытом психотропного вещества амфетамин, не соответствует действительности, не имеется. Как следует из самого заявления, оно было датировано 26 апреля 2018 года, зарегистрировано в КУСП за N 4455 этим же числом, при этом указание в штампе КУСП даты 25 апреля 2018 года, является ошибочным, что подтвердил допрошенный в суде апелляционной инстанции следователь фио (т. 1 л.д. 11). Кроме того, свидетель подтвердил, что им производились допросы свидетелей фио и фио, при этом, указание одного и того же времени в данных протоколах, является технической ошибкой, поскольку допросы производились в один день, но в разные временные промежутки.

При этом, доводы фио о том, что для проведения оперативно-розыскного мероприятия требовалось судебное решение, являются несостоятельными и противоречат действующему законодательству, в том числе ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которому судебное решение для проведения "Проверочной закупки", не требуется.

Использование для проведения ОРМ личных денежных средств фио, не ставит под сомнение законность проведенного сотрудниками полиции оперативно-розыскного мероприятия.

Как следует из протоколов, фио были выданные не только денежные средства, предоставленные последним для проведения "Проверочной закупки", но и технические средства для фиксации ее результатов, при этом, после проведения мероприятия диктофон был выдан закупщиком и осмотрен следователем, о чем составлен соответствующий протокол. То обстоятельство, что впоследствии флэш накопитель и само техническое средство пришли негодность, не свидетельствуют о провокации в отношении фио и не влияют на законность и обоснованность вынесенного судебного решения.

В связи с изложенным, оснований для признания заявления фио, результатов оперативно-розыскного мероприятия, денежных средств, диска недопустимыми доказательствами, в соответствии со ст. 75 УПК РФ, не имеется.

При этом, суд первой инстанции дал надлежащую оценку показаниям осужденного фио о его непричастности к совершению преступления, признав их недостоверными, поскольку они опровергаются как вышеприведенными показаниями свидетелей, оснований не доверять которым у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, а также подтверждаются совокупностью других доказательств, исследованных судом, в том числе актом проведения оперативно-розыскного мероприятия, заключением судебной-химической экспертизы, протоколом осмотра предметов.

Доводы осужденного в апелляционной жалобе о том, что психотропное вещество он фио не сбывал, являются несостоятельными, поскольку из показаний свидетелей, а также результатов проведенного оперативно-розыскного мероприятия следует, что именно в отношении фио в отдел полиции поступила информация, как о сбытчике психотропного вещества амфетамин, которая подтвердилась в ходе проведенной в отношении него "Проверочной закупки", в результате которой именно фио передал фио сверток с психотропным веществом, получив за это сумма.

Каких-либо оснований для признания недопустимым доказательством постановления от 25 апреля 2021 года, вынесенного по результатам проверки, проведенной в отношении сотрудников полиции, не имеется. Данное постановление вынесено соответствующим должностным лицом, в рамках, имеющихся у него полномочий. Тот факт, что некоторые из сотрудников полиции, проводивших оперативно-розыскное мероприятие в отношении фио и участвовавшие в его задержании, в настоящее время находятся под следствием, не свидетельствует о незаконности и необоснованности судебного решения в отношении фио, и не является основанием для его отмены.